Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2014 г. N 16АП-1692/13

г. Ессентуки

06 марта 2014 г.

Дело N А63-627/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2014 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Медфармсервис", на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 18.12.2013 по делу N А63-627/2013,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Медфармсервис", г.Ставрополь, ОГРН 1022601957960,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508,

с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Городская поликлиника N 9" г. Ставрополь; об отмене постановления от 27.12.2012,

о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 661 в размере 101 000 рублей (судья Быкодорова Л.В.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Медфармсервис" - Кравченко Д.Б. по доверенности от 16.12.2013 N 26 и Пьянов А.Г. по доверенности от 16.01.2014 N 01;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Смерчанский Г.В. по доверенности от 17.04.2013 N 05/4055;

от общества с ограниченной ответственностью "Городская поликлиника N 9" - Пьянов А.Г. по доверенности от 02.07.2013 N 49.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Медфармсервис", г. Ставрополь (далее - заявитель, общество), обратилось в арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - Ставропольское УФАС России, заинтересованное лицо), о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении N 661 от 27.12.2012.

Решением суда от 23.04.2013, оставленным без изменения постановлением суда от 09.07.2013, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что общество использовало в рекламе фразу "Обращайтесь в поликлинику N 9" исключительно в целях индивидуализации помещения, в котором общество оказывает рекламируемые медицинские услуги.

Постановление ФАС СКО от 01.11.2013 решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.04.2013 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2013 по делу N А63-627/2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

Суд кассационной инстанции в своем постановлении указал на то, что суды не исследовали доводы управления о том, что потребитель не обладает информацией о том, что по адресу г. Ставрополь, проспект Юности, 42 размещается несколько хозяйствующих объектов (МАУЗ ГП N 3, ООО "Медфармсервис" и ООО "Городская поликлиника N 9") осуществляющих медицинскую деятельность, в том числе и поликлиника. Суды не оценили довод управления о том, что содержание спорной рекламы создает впечатление, что рекламируемую услугу оказывают врачи проктологического отделения поликлиники.

Решением суда от 18 декабря 2013 года требования общества с ограниченной ответственностью "Медфармсервис", г.Ставрополь, ОГРН 1022601957960 оставлены без удовлетворения.

Решение мотивированно наличием состава вменяемого правонарушения отсутствием нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью "Медфармсервис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае является услуга медицинского характера, оказываемая ООО "Медфармсервис", а не организация, оказывающая эту услугу. Федеральный закон о рекламе не обязывает рекламодателя, рекламирующего свои услуги, в том числе медицинские, раскрывать в рекламе своё наименование, как того требуется, в отношении рекламы банковских, страховых и иных финансовых услуг. Термин "поликлиника N 9" использовался в рекламе для индивидуализации помещения, в котором и осуществлялась деятельность по оказанию медицинских услуг. Следовательно, в действиях общества отсутствует событие и состав административного правонарушения вменяемого обществу, что не было надлежащим образом исследовано и установлено судом.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Общество с ограниченной ответственностью "Городская поликлиника N 9" представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель административного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве апелляционную жалобу.

Общество с ограниченной ответственностью "Городская поликлиника N 9" участвующие в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 18.12.2013 по делу N А63-627/2013, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что на территории города Ставрополь в июле 2012 г. в эфире радиостанции "Главное радио" распространялась реклама медицинских услуг, предоставляемых проктологическим отделением поликлиники N 9 следующего содержания:

"Проблемы со здоровьем бывают у всех: геморрой, трещина прямой кишки, боли, кровотечения не затягивайте с лечением. Обращайтесь в поликлинику N 9 пока не поздно, врачи проктологического отделения проведут профессиональное лечение геморроя без операции и отрыва от обычного образа жизни с гарантированным результатом. Поликлиника N 9, г. Ставрополь, проспект Юности, 42, телефон: 510909, Возможны противопоказания, проконсультируйтесь со специалистом!".

Согласно представленному договору N СТ-327/19/с7 от 19.07.2012 ООО "Рекламное агентство "Медиа-сервис" рекламодателем данной рекламы является ООО "Медфармсервис".

23 ноября 2012 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, по собственной инициативе, было возбуждено дело 3 91 по признакам нарушения пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в отношении ООО "Медфармсервис".

По результатам рассмотрения дела N 91 о нарушении законодательства о рекламе и учитывая принятое решение Комиссии, в соответствии со статьей 28.5 КоАП РФ, заместителем руководителя Ставропольского УФАС России в отношении ООО "Медфармсервис" был составлен протокол от 18 декабря 2012 г. N 426 об административном правонарушении.

При составлении и вручении протокола об административном правонарушении были соблюдены требования статьи 28.2 КоАП РФ.

ООО "Медфармсервис" было привлечено к административной ответственности за ненадлежащую рекламу в соответствии со статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с указанным постановлением общество, обратилось в суд, с заявлением об его оспаривании.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 указанного Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу пункта 20 части 3 статьи 5 Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Доведение до потребителя рекламной информации путём введения его в заблуждение относительно производителя рекламируемой услуги, также направлено на получение преимуществ в предпринимательской деятельности путём снижения затрат на продвижение своего предприятия (повышение его узнаваемости). Городская поликлиника N 9 осуществляет свою деятельность значительно раньше и успело зарекомендовать себя с положительной стороны. Подача рекламной информации в данном виде и указание контактов юридического лица позволяет вводить потребителей в заблуждение.

Таким образом, содержание данной рекламы вводит потребителя в заблуждение относительно продавца рекламируемого товара, что и было вменено обществу в вину.

Следовательно, в действиях общества содержатся состав и событие административного правонарушения, выразившиеся в нарушении пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе", а именно в распространении рекламы в содержании которой присутствуют не соответствующие действительности сведения о продавце рекламируемого товара.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю было установлено, что ООО "Медфармсервис" было допущено административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (нарушение законодательства о рекламе).

В соответствии со статьей 1 Закона N 38-ФЗ целями указанного закона являются реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

При вынесении Постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 661 должностным лицом были учтены смягчающие административную ответственность ООО "Медфармсервис" обстоятельства. Обществу было назначено минимальное наказание.

У ООО "Медфармсервис" имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но Обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае является услуга медицинского характера, оказываемая ООО "Медфармсервис", а не организация оказывающая эту услугу. Федеральный закон о рекламе не обязывает рекламодателя, рекламирующего свои услуги, в том числе медицинские, раскрывать в рекламе своё наименование, как того требуется, в отношении рекламы банковских, страховых и иных финансовых услуг. Термин "поликлиника N 9" использовался в рекламе для индивидуализации помещения, в котором и осуществлялась деятельность по оказанию медицинских услуг.

При буквальном, дословном восприятии спорной рекламы (Обращайтесь в поликлинику N 9 пока не поздно, врачи проктологического отделения проведут профессиональное лечение геморроя без операции и отрыва от обычного образа жизни с гарантированным результатом. Поликлиника N 9, г. Ставрополь, проспект Юности, 42, телефон: 510909) потребитель имеющий потребность в получении указанной медицинской услуги понимает, что "врачи проктологического отделения проведут профессиональное лечение" для этого необходимо обратиться в "поликлинику N 9". В связи с тем, что слово "Поликлиника" у большинства населения ассоциируется с государственной либо муниципальной структурой (в данном случае хозяйствующим субъектом осуществляющим бесплатное предоставление определённого объёма медицинских услуг в соответствии с Федеральным законом РФ от 29.11.2010 N 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации"), то есть некоммерческой структурой основной задачей которой является не извлечение прибыли, а хозяйствующим субъектом предоставляющим гарантированно населению социальные льготы в виде получения медицинских услуг. Следовательно при восприятии содержания спорной рекламы они вводятся в заблуждение относительно, как лица предоставляющего данный вид услуг, так и возможности получения медицинских услуг гарантированно бесплатно.

Потребитель не может знать что по адресу: г. Ставрополь, пр-кт Юности, 42 размещаются несколько хозяйствующих субъектов осуществляющих медицинскую деятельность, в том числе и ООО "Городская поликлиника N 9" которая в своей деятельности не использует средства Фонда обязательного медицинского страхования, а оказывает только платные медицинские услуги.

Содержание спорной рекламы "Проблемы со здоровьем бывают у всех: геморрой, трещина прямой кишки, боли, кровотечения не затягивайте с лечением. Обращайтесь в поликлинику N 9 пока не поздно, врачи проктологического отделения проведут профессиональное лечение геморроя без операции и отрыва от обычного образа жизни с гарантированным результатом. Поликлиника N 9, г. Ставрополь, проспект Юности, 42, телефон: 510909, Возможны противопоказания, проконсультируйтесь со специалистом!" создаёт впечатление, что рекламируемую услугу оказывают врачи структурного подразделения Поликлиники N 9. (Косвенным подтверждением данного утверждения служит вывеска "Поликлиника N 9" на здании, в котором располагаются МАУЗ ГП N 3, ООО "Мефармсервис", ООО "Городская поликлиника N 9".)

Доведение до потребителя рекламной информации путём введения его в заблуждение относительно производителя рекламируемой услуги также направлено на получение преимуществ в предпринимательской деятельности путём снижения затрат на продвижение своего предприятия (повышение его узнаваемости). Городская поликлиника N 9 осуществляло свою деятельность сравнительно раньше и успело зарекомендовать себя с положительной стороны. Подача рекламной информации в данном виде ("Обращайтесь в поликлинику N 9 пока не поздно, врачи проктологического отделения проведут профессиональное лечение") и указание контактов юридического лица позволяет вводить потребителей в заблуждение и направлено на создание у потребителя впечатления, что именно в "поликлинике N 9" в объём установленной территориальной программой обязательного медицинского страхования входит лечение указанных в спорной рекламе недугов. Этот недобросовестный прием часто используется в конкурентной борьбе. Причем, в подавляющем большинстве случаев он применяется предприятиями, не имеющими широкой известности на рынке, но стремящихся с помощью любых средств, в том числе и нечестных, продвинуть свой товар.

Содержание данной рекламы вводит потребителя в заблуждение относительно продавца рекламируемого товара, что и было вменено обществу в вину.

В свою очередь данное введение потребителей в заблуждение может привести к дополнительным расходам, а в случаях необходимости срочного медицинского вмешательства может привести к серьёзному ухудшению здоровья потребителей.

Следовательно, в действиях общества содержится состав и событие административного правонарушения, выразившиеся в нарушении пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе", а именно в распространении рекламы, в содержании которой присутствуют не соответствующие действительности сведения о продавце рекламируемого товара.

Обжалуемым постановлением о наложении штрафа по делу N 661 об административном правонарушении обществу вменялось именно нарушение пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе".

При изготовлении оспариваемого решения судом первой инстанции допущена техническая опечатка в резолютивной части судебного акта ошибочно "Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь от 27.12.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 661 в размере 101 000 рублей".

О том, что данная опечатка носит исключительно технический характер, свидетельствует, резолютивная часть решения от 16.12.2013 и аудиозапись протокола от 16.12.2013.

Доводы апелляционной жалобы о том, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае является услуга медицинского характера, оказываемая ООО "Медфармсервис", а не организация, оказывающая эту услугу. Федеральный закон о рекламе не обязывает рекламодателя, рекламирующего свои услуги, в том числе медицинские, раскрывать в рекламе своё наименование, как того требуется, в отношении рекламы банковских, страховых и иных финансовых услуг. Термин "поликлиника N 9" использовался в рекламе для индивидуализации помещения, в котором и осуществлялась деятельность по оказанию медицинских услуг. Следовательно в действиях общества отсутствует событие и состав административного правонарушения вменяемого обществу, что не было надлежащим образом исследовано и установлено судом, отклоняются по следующим основаниям:

При буквальном, дословном восприятии спорной рекламы (Обращайтесь в поликлинику N 9 пока не поздно, врачи проктологического отделения проведут профессиональное лечение геморроя без операции и отрыва от обычного образа жизни с гарантированным результатом. Поликлиника N 9, г.

Ставрополь, проспект Юности, 42, телефон: 510909) потребитель имеющий потребность в получении указанной медицинской услуги понимает, что "врачи проктологического отделения проведут профессиональное лечение", для этого необходимо обратиться в "поликлинику N 9". В связи с тем, что слово "Поликлиника" у большинства населения ассоциируется с государственной либо муниципальной структурой (в данном случае хозяйствующим субъектом осуществляющим бесплатное предоставление определённого объёма медицинских услуг в соответствии с Федеральным законом РФ от 29.11.2010 N 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации"), то есть некоммерческой структурой основной задачей которой является не извлечение прибыли, а хозяйствующим субъектом предоставляющим гарантированно населению социальные льготы в виде получения медицинских услуг. Следовательно, при восприятии содержания спорной рекламы они вводятся в заблуждение относительно как лица предоставляющего данный вид услуг, так и возможности получения медицинских услуг гарантированно бесплатно.

Потребитель не может знать, что по адресу: г. Ставрополь, пр-кт Юности, 42 размещаются несколько хозяйствующих субъектов, осуществляющих медицинскую деятельность, в том числе и ООО "Городская поликлиника N 9", которая в своей деятельности не использует средства Фонда обязательного медицинского страхования, а оказывает только платные медицинские услуги.

Содержание спорной рекламы "Проблемы со здоровьем бывают у всех: геморрой, трещина прямой кишки, боли, кровотечения не затягивайте с лечением. Обращайтесь в поликлинику N 9 пока не поздно, врачи проктологического отделения проведут профессиональное лечение геморроя без операции и отрыва от обычного образа жизни с гарантированным результатом. Поликлиника N 9, г. Ставрополь, проспект Юности, 42, телефон: 510909, Возможны противопоказания, проконсультируйтесь со специалистом!" создаёт впечатление, что рекламируемую услугу оказывают врачи структурного подразделения Поликлиники N 9. (Косвенным подтверждением данного утверждения служит вывеска "Поликлиника N 9" на здании, в котором располагаются МАУЗ ГП N 3, ООО "Медфармсервис", ООО "Городская поликлиника N 9".)

Доводы апелляционной жалобы о том, что термин "поликлиника N 9" использовался в спорной рекламе для индивидуализации помещения, иными словами для географической привязки, отклоняются по следующим основаниям:

Доведение до потребителя рекламной информации путём введения его в заблуждение относительно производителя рекламируемой услуги направлено на получение преимуществ в предпринимательской деятельности путём снижения затрат на продвижение своего предприятия (повышение его узнаваемости). Городская поликлиника N 9 осуществляла свою деятельность значительно раньше и успела зарекомендовать себя с положительной стороны, что подтверждается антимонопольным органом и не отрицается обществом. Подача рекламной информации в данном виде ("Обращайтесь в поликлинику N 9 пока не поздно, врачи проктологического отделения проведут профессиональное лечение") и указание контактов юридического лица позволяет вводить потребителей в заблуждение и направлено на создание у потребителя впечатления, что именно в "поликлинике N 9" производится лечение указанных в спорной рекламе недугов.

Содержание данной рекламы вводит потребителя в заблуждение относительно продавца рекламируемого товара, что и было вменено обществу в вину.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях общества содержится состав и событие административного правонарушения, выразившиеся в нарушении пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе", а именно в распространении рекламы, в содержании которой присутствуют не соответствующие действительности сведения о продавце рекламируемого товара.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что обществом приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии состава правонарушения, вины общества в совершении правонарушения, соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности, отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств и определил размер штрафа в пределах установленной санкции, в связи с чем, отсутствуют основания для признания постановления о привлечении к ответственности незаконным.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 18.12.2013 по делу N А63-627/2013.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 18.12.2013 по делу N А63-627/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов С.А. Параскевова