Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2014 г. N 19АП-6516/13

город Воронеж

4 марта 2014 г.

N А64-5830/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 марта 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Протасова А.И.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щеголевой Е.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Реставратор": Квитковский А.А., представитель по доверенности от 03.07.2013, паспорт РФ;

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Тамбовской области: Харитонова К.Г., представитель по доверенности N 1-Д от 09.01.2014, удостоверение;

от ФАС России: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ОАО "Единая электронная торговая площадка": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от администрации Сампурского района Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Реставратор" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 17.10.2013 по делу N А64-5830/2013 (судья Малина Е.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Реставратор" (ОГРН 1107746570140) к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172), ФАС России, третьи лица: открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", администрация Сампурского района Тамбовской области, о признании незаконным и отмене решения N РНП-68-1 от 23.10.2012; обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Реставратор" (далее - ООО "Реставратор", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Тамбовской области (далее - УФАС, антимонопольный орган, Управление), ФАС России о признании незаконным и отмене решения N РНП-68-1 от 23.10.2012; обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением от 17.10.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Принимая указанное решение, суд исходил из отсутствия оснований, предусмотренных статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Не согласившись с указанным решением, ООО "Реставратор" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что решение и действия УФАС по включению сведений о заявителе в РНП нарушают часть 2 статьи 19 и часть 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Считает, что предоставил обеспечение, соответствующее требованиям аукционной документации.

Указывает на то, что предпринял все возможные меры для заключения государственного контракта и не может быть признан уклонившимся от его заключения. Полагает, что именно государственный заказчик уклонился от заключения контракта.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Реставратор" поддержал доводы апелляционной жалобы, просит суд решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Доводы отзыва администрации Сампурского района Тамбовской области на апелляционную жалобу сводятся к тому, что непредоставление ООО "Реставратор" надлежащей банковской гарантии отразилось на жителях близлежащих и непосредственно примыкающих к данной автодороге населенных пунктов, на которых сказались неблагоприятные последствия, выразившиеся в отсутствие отремонтированного дорожного полотна в зимний период и период межсезонья. На основании чего, Администрация считает, что включение ООО "Реставратор" в РНП соразмерно совершенному правонарушению.

Доводы отзыва и письменных пояснений УФАС на апелляционную жалобу сводятся к тому, что ООО "Реставратор" могло исполнить требования законодательства и документации об аукционе о представлении надлежащей банковской гарантии, но не предприняло всех возможных усилий для этого.

При этом, по мнению УФАС, предоставление документа об обеспечении исполнения контракта, несоответствующего требованиям документации, фактически является непредставлением документа об обеспечении исполнения контракта.

Полагает, что представление ненадлежащей банковской гарантии было выгодно ООО "Реставратор" в том числе, потому что гарантия на два месяца дешевле гарантии на три месяца, и потому что, гарантия на два месяца априори не позволяла предъявить по ней требования.

Считает, что достаточным было указание в пункте 9 Информационного паспорта аукциона требования о предоставлении участником аукциона обеспечения исполнения муниципального контракта в виде безотзывной банковской гарантии или передача в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта и сроком, превышающим срок исполнения обязательств подрядчика не менее, чем на три месяца.

В судебном заседании представитель УФАС возражал против доводов апелляционной жалобы. Просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ФАС России, ОАО "Единая электронная торговая площадка", администрация Сампурского района Тамбовской области в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Администрация Сампурского района Тамбовской области на электронной торговой площадке http://roseltorg.ru 21 августа 2012 г. разместила извещение и документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автодороги "Каспий" - Марьевка-Первомайское, Сампурский район (реестровый номер 0164300030612000013).

Начальная (максимальная) цена контракта - 39 442 820,00 рублей.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на основании части 11 статьи 11 Закона о размещении заказов открытый аукцион в электронной форме был признан несостоявшимся и принято решение о заключении муниципального контракта с ООО "Реставратор", предложившим цену контракта 39 245 605,90 руб. (протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 18.09.12).

Администрация Сампурского района Тамбовской области в установленный Законом о размещении заказов срок (20.09.2012) направила проект муниципального контракта на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по минимальной цене контракта - 39 245 605,90 руб., предложенной ООО "Реставратор" оператору электронной площадки. Оператор электронной торговой площадки направил проект контракта ООО "Реставратор".

В последний день регламентированного срока отправления - 25.09.2012 ООО "Реставратор" подписало ЭЦП проект муниципального контракта и разместило обеспечение исполнения муниципального контракта в виде безотзывной банковской гарантии N 1988-2/3-2012 от 24.09.2012.

Заказчиком 02.10.2012 составлен протокол отказа от заключения муниципального контракта с ООО "Реставратор" в связи с несоответствием представленных по обеспечению исполнения контракта документов требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме N 26-12, а именно: "ООО "Реставратор" представлена безотзывная банковская гарантия N 1988-2/3-2012 от 24.09.2012, которая обеспечивает уплату неустойки в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по государственному контракту. Банковская гарантия N 1988-2/3-2012 от 24.09.2012 действует до 31 декабря 2012 года, то есть превышает срок исполнения обязательств - подрядчика на 2 месяца, а не 3 месяца" (т. 1 л.д.57).

Аукционная комиссия приняла решение не заключать указанный контракт с ООО "Реставратор" в связи с непредставлением обеспечения исполнения контракта в срок, установленный документацией об аукционе и признать Общество уклонившимся от заключения контракта.

Администрация Сампурского района Тамбовской области 04 октября 2012 г. направила в УФАС обращение (письмо) N 3-01-07/2856 от 04.10.12 о внесении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Реставратор".

По итогам проведенной проверки на основании данного обращения УФАС принято решение от 23 октября 2012 г., которым в реестр недобросовестных поставщиков включены сведения, представленные в отношении ООО "Реставратор", в связи с уклонением от заключения государственного контракта сроком на два года. Сведения в отношении заявителя внесены в Реестр недобросовестных поставщиков.

Считая указанное решение УФАС в отношении ООО "Реставратор" и действия ФАС по внесению данных сведений незаконными, ООО "Реставратор" обратилось в арбитражный суд с указанными требованиями.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, письменных пояснений, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативные правовые акты могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Согласно части 8 статьи 19 Закона о размещении заказов в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В силу пункта 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тридцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Из приведенных положений следует, что включение сведений об участниках размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика) от заключения контракта.

Пунктом 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Как усматривается из материалов дела, надлежащая банковская гарантия в соответствии с требованиями аукционной документации должна быть выдана сроком до 31.01.13.

В банковской гарантии N 1988-2/3-2012 от 24.09.12, представленной Обществом, срок превышения срока исполнения обязательств составляет всего два месяца, а не три, в связи с чем, она не соответствует требованиям аукционной документации.

Таким образом, представленная Обществом Банковская гарантия не покрывала обеспечением деятельность исполнителя контракта в период с 31 декабря 2012 г. по 31 января 2013 г.

Надлежащей банковской гарантии оформлено не было.

Исходя из положений пункта 2.1.5 договора на оказание юридических и маркетинговых услуг от 20.09.2012 N 561/12, заключенного между ООО "Ренессанс" и ООО "Реставратор", последнее обязуется согласовывать условия банковской гарантии, а значит, контролировать исполнителя - ООО "Ренессанс" при оформлении им банковской гарантии в банке для Общества.

Следовательно, заявитель имел возможность обеспечить надлежащий контроль исполнения в рамках договора от 20.09.202 N 561/2 исполнителя ООО "Ренессанс" юридических услуг по оформлению для Общества в банке банковской гарантии в соответствии с требованиями аукционной документации, прилагаемой к контракту.

При этом, заказчик не вправе предложить заключить контракт по результатам торгов в электронной форме, изменив способ обеспечения.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации (постановление от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П) при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган государственной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о размещении заказов и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

УФАС ссылается на то, что в данном случае, представление ненадлежащей банковской гарантии было выгодно ООО "Реставратор" в том числе, потому что гарантия на два месяца дешевле гарантии на три месяца, и потому что, гарантия на два месяца не позволяла предъявить по ней требования.

Общество не представило доказательств и обоснования обратного, в том числе того, что не имело возможности оформить надлежащей гарантии и, что данное обстоятельство не зависело от его поведения.

Таким образом, суд пришел к выводу, что представление ненадлежащей банковской гарантии явилось следствием поведения исключительно Общества и обусловлено субъективными причинами, в связи с чем обоснованно расценено как непредставление обеспечения и уклонение от заключения контракта.

Поскольку это привело к невозможности заключения контракта, УФАС правомерно включил сведения об Обществе, представленные заказчиком, в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу Общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование его способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Общества.

При аналогичных обстоятельствах ВАС РФ по делу N А40-53664/11-120-408 не усмотрел нарушений в единообразии применения норм права.

На основании изложенного, суд обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение по включению ООО "Реставратор" в реестр недобросовестных поставщиков принято в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 17.10.2013 по делу N А64-5830/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

А.И. Протасов П.В. Донцов