Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2014 г. N 09АП-4248/14

г. Москва

11 марта 2014 г.

Дело N А40-35469/10

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Г.Н. Поповой

Судей А.С. Маслова, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Р.А. Алимаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Тарасовой Ольги Ивановны

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 декабря 2013 г. по делу N А40-35469/10, вынесенное судьёй Кондрат Е.Н. (шифр судьи 70-145Б)

о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО"Торговый дом "Русь Газ"

заявление о привлечении к субсидиарной ответственности

в судебное заседание явились:

от Тарасовой Ольги Ивановны - Свиридов В.В. по доверенности от 22.02.2013 г.,

от конкурсного управляющего ЗАО"Торговый дом "Русь Газ" - Беседин А.В. по доверенности от 26.09.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

Обжалуется определение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2013 г. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ЗАО "ТД "Русь-газ" Тарасову Ольгу Ивановну (адрес: г.Москва, ул.Никулинская, д.6, корп.3, кв.68) в размере 80 591 455 рублей 93 копейки.

Заявитель жалобы -Тарасова О.И. на доводах апелляционной жалобы настаивает, считает определение суда первой инстанции не законным и не обоснованным.

Представитель конкурсного управляющего должника с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, рассмотрев дело в порядке статей 156,266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению определения арбитражного суда, исходя из следующего:

Решением Арбитражного суда города Москвы 02.08.2011 г. должник- ЗАО "ТД "Русь-газ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Мягков Андрей Вячеславович; определением Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2012 г. Мягков Андрей Вячеславович отстранен от должности конкурсного управляющего; определением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2012 г. конкурсным управляющим по делу о банкротстве ЗАО "ТД "Русь-газ" утвержден Врубель Евгений Борисович.

Пунктом 2 статьи 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Пункт 5 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливает самостоятельный вид субсидиарной ответственности по обязательствам должника при банкротстве последнего, отличный от состава, предусмотренного абзацем вторым пункта 3 статьи 56 ГК РФ и пунктом 4 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в связи с этим, судом первой инстанции правомерно определено, что субсидиарная ответственность лица, названного в пункте 5 статьи 10 Закона о банкротстве, наступает независимо от того, привели ли его действия или указания к несостоятельности (банкротству) должника по смыслу нормы, изложенной в абзаце втором пункта 3 статьи 56 ГК РФ и пункте 4 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"; данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника; ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в связи с чем, исходя из п.1 ст. 401 ГК РФ, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В силу п. 2 ст. 401 ГК РФ, п. 2 ст. 1064 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 5 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Размер субсидиарной ответственности по заявленному стороной основанию определяется в соответствии с п. 8 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"

Обязанность по доказыванию отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, возложена на само контролирующее должника лицо; которое может освободиться от ответственности в двух случаях: отсутствие вины в признании должника несостоятельным (банкротом); если лицо действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных названной статьей, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 3 статьи 9 Закона о банкротстве).

Пунктом 2 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктом 3 статьи 9 указанного Федерального закона.

Возможность привлечения лиц, перечисленных в пункте 2 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" к субсидиарной ответственности возникает при наличии одновременного ряда указанных в законе условий: во-первых, возникновения одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств и установление даты возникновения обстоятельства; во-вторых, неподачи кем-либо из указанных выше лиц заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; в-третьих, возникновение обязательств должника, по которым привлекается к субсидиарной ответственности лицо (лица), перечисленные в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Неплатежеспособность должника определена нормами ст. ст. 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"

Нормы пункта 2 статьи 10 и пунктов 1 и 2 статьи 9 Закона о банкротстве не связывают обязанность руководителя должника по подаче заявления о признании общества банкротом с моментом, когда руководителю стало известно или должно было стать известно о неплатежеспособности общества, а указывают на необходимость определения четкой даты возникновения самой неплатежеспособности.

Проверка обстоятельств, подтверждающих момент возникновения неплатежеспособности ЗАО "ТД "Русь-газ", уже проводилась судом в рамках другого обособленного спора, рассмотренного Арбитражным судом города Москвы по делу о банкротстве ЗАО "ТД "Русь-газ", о признания мирового соглашения недействительным как подозрительной сделки, когда было установлено, что на момент совершения оспариваемой сделки (25.11.2009 г.) должник обладал признаками неплатежеспособности, что отражено в определении Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2012 г.; указанная дата установлена относительно конкретных обстоятельств обособленного спора.

Судом первой инстанции установлено также, что в материалы дела о банкротстве ЗАО "ТД "Русь-газ" при рассмотрении вопроса введении наблюдения и обоснованности требований ИФНС N 29 по г. Москве о включении требований в реестр кредиторов были представлены требования об уплате налогов: от 12.12.2008 г. NN 36798, 36800-36802., а также решения о взыскании налога за счет денежных средств должника на счетах в банках от 17.02.2009 г. NN 23293, 13295-23297, на основании которых требование ИФНС N 29 по г. Москве и были включены в реестр кредиторов должника ЗАО "ТД "Русь-газ".

Ответчиком представлены судебные акты по делу N А40-94630/08-98-487, из которых усматривается, что указанное выше решение ИФНС России N 29 по г. Москве и требования были обжалованы должником не только в связи с несогласием по существу требований ИФНС России N29 по г. Москве, но и в связи с невозможностью исполнить указанные требования за счет денежных средств должника.

Судом при рассматривании заявления ЗАО "ТД "Русь-газ" о применении обеспечительных мер в рамках дела N А40-94630/08-98-487, в определении от 24 февраля 2009 суд установлено, что на момент рассмотрения заявления о применении обеспечительных мер, 24.02.2009 г., ЗАО "ТД "Русь-газ" на располагало достаточным резервом свободных средств для одновременного выполнения незапланированных обязательств по оспариваемому решению, а также обязательств по гражданско-правовым договорам с контрагентами, полученной на момент обращения в арбитражный суд прибыли также не достаточно для исполнения требований в полном объеме; на стр. 3-5 указанного определения приведены подробные сведения о финансово-хозяйственной деятельности ЗАО "ТД Русь-газ", признаваемые ЗАО "ТД Русь-газ", обосновывающие наличие признаков неплатежеспособности; при этом применение обеспечительных мер в виде приостановления действия оспоренного решения ИФНС России N 29 по г. Москве суд мотивировал именно тем, что принудительное взыскание вменяемых заявителю сумм по оспариваемому решению повлечет за собой расходование его свободных оборотных средств, не имеющихся у него в достаточном размере, что в свою очередь создаст угрозу прекращения расчетов с контрагентами.

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что установленные при рассмотрении дела N А40-94630/08-98-487обстоятельства в сопоставлении их с иными доказательствами в отношении финансово-хозяйственной деятельности ЗАО "ТД "Русь-газ", имеющимися в материалах данного дела, свидетельствуют о том, что на момент обращения арбитражный суд ЗАО "ТД "Русь-газ" отвечало признакам неплатёжеспособности в соответствии с ст. 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что неплатежеспосбность ЗАО "ТД "Русь-газ" возникала с момента вступления в законную силу судебного акта по делу N А40-94630/08-98-487, т.е. с даты вынесения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда- 29.09.2009 г., исходя из норм п.1 ст. 53 ГК РФ, ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах учитывая содержание Устава ЗАО "ТД "Русь-газ", исполняя свои обязанности добросовестно и разумно, ответчик как единоличный исполнительный орган ЗАО "ТД "Русь-газ", обязан был не позднее 30.10.2009 г. обратиться в суд с заявлением о признании ЗАО "ТД "Русь-газ" банкротом.

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что ответчик указанной обязанности не исполнил; однако, он, обладая сведениями о неплатежеспособности ЗАО "ТД "Русь-газ", по истечении срока, предоставленного законом на подачу заявления о банкротстве, вместо подачи такого заявления 25.11.2009 г. от лица ЗАО "ТД "Русь-газ" заключил с ООО "Газпром добыча Ямбург" мировое соглашение, по условиям которого ЗАО "ТД "Русь-газ" (должник) обязуется погасить ООО "Газпром добыча Ямбург" (одно из учредителей должника) задолженность на общую сумму на общую сумму 257582264 рубля в следующем порядке: в срок до 31.12.2010 г. перечислить денежные средства в сумме 70 000 000 рублей, либо осуществить передачу истцу векселей на предварительно согласованных ООО "Газпром добыча Ямбург" условиях об эмитенте, сроках погашения и сумме; в срок до 30.06.2010 г. осуществить передачу товарно-материальных ценностей по согласованной ООО "Газпром добыча Ямбург" номенклатуре и ценам на общую сумму 187 582 264 рубля 53 копейки

В оспариваемом определении судом первой инстанции основано отмечено, что как следует из анализа сделок должника, конкурсным управляющим было установлено, что по состоянию на 30 сентября 2009 г. согласно отчетности, сданной в ИФНС N 29 г. Москвы должник имел активы в сумме 380012000 рублей, то есть в подписанном мировом соглашении от 25.11.2009 г. генеральный директор должника Тарасова О.И. распорядилась передать ООО "Газпром добыча Ямбург" 67,8% всех активов должника, что в силу ст.ст. 69, 71, 78 ФЗ РФ "Об акционерных обществах" является для ЗАО "ТД "Русь-газ" крупной сделкой, доказательства одобрения которой в порядке ст. 78, 79 Федерального закона "Об акционерных обществах" не представлено, не представлены также доказательства удовлетворения вышеуказанных требований ИФНС России

N 29 по г. Москве, в дальнейшем включенных в реестр кредиторов должника.

Согласно письменным пояснениям акционеров должника, генеральный директор ЗАО "ТД "Русь-газ" не сообщила им, что стоимость имущества, подлежащего передаче в рамках мирового соглашения, превышает 50% стоимости активов, не выходила с инициативой созыва внеочередного общего собрания акционеров, таким образом, акционеры не обладали информацией о финансовом состоянии ЗАО "ТД "Русь-газ" по состоянию на ноябрь 2009 года ввиду бездействия генерального директора ЗАО "ТД "Рус-газ", не принявшего мер по реализации порядка одобрения крупной сделки, предусмотренного Федерального закона "Об акционерных обществах".

В судебном акте правомерно указано, что в дальнейшем, вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2012 г., сделка должника по заключению мирового соглашения была признана судом недействительной; при этом обстоятельства возврата в конкурсную массу стоимости переданного по мировому соглашению имущества в данном случае не могут влиять на возможность привлечения Тарасовой О.И. к субсидиарной ответственности, поскольку указанный возврат не зависит от волеизъявления Тарасовой О.И., не покрывает размера причиненных ею убытков.

Судом первой инстанции также установлено, что начиная с 01.10.2009 г., т.е. после истечения месячного срока с момента возникновения неплатежеспособности у ЗАО "ТД "Русь-газ", у должника возникли следующие обязательства, которые по смыслу п. 2 ст. ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" должны быть возложены на бывшего руководителя должника в качестве субсидиарной ответственности : начисленные ИФНС России N 29 по г. Москве пени за период с 01.10.2009 г. по 27.11.2009 г., штрафы за период с 01.10.2009 г. по 27.11.2009 г. (с учетом определения суда об изменении реестра).

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что Тарасова О.И. не представила доказательств отсутствия своей вины, не обосновала разумность и добросовестность своего поведения, связанного с не исполнением ЗАО "ТД "Русь-газ" решения и требований налогового органа, заключением мирового соглашения, не подачей заявления о признании ЗАО "ТД "Русь-газ" банкротом; само по себе судебное оспаривание указанных выше решения и требований налогового органа, в совокупности с другими установленными обстоятельствами дела, в том числе заключением указанного выше мирового соглашения, не подтверждают принятие ответчиком Тарасовой О.И. всех мер для разумного и добросовестного исполнения обязанностей руководителя ЗАО "ТД "Русь-газ" в сложившейся ситуации.

Исследуя в совокупности и взаимосвязи все имеющиеся в деле доказательства, а также обстоятельства, установленные при рассмотрении иных споров с участием должника, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел в бездействии ответчика, в части не исполнения решения и требований ИФНС России N 29 по г. Москве и не подачи заявления о признании должника банкротом, разумности и добросовестности. Из действий ответчика по заключению мирового соглашения, с учетом установленных обстоятельств, не усматривается иных целей, кроме цели и намерения со стороны ответчика вывести активы должника и тем самым причинить вред имущественным правам остальных кредиторов общества, и самому обществу; отсутствие разумности и добросовестности со стороны ответчика Тарасовой О.И. в указанном бездействии повлекли причинение указанного выше ущерба ЗАО "ТД "Русь-газ", а также его кредиторам, что свидетельствует о наличии причинно-следственной связи между наступившими последствиями и бездействием Тарасовой О.И., которой не доказано отсутствие своей вины в наступлении негативных последствий.

Таким образом, обоснованными являются выводы суда первой инстанции о наличии обстоятельств, подлежащих установлению в соответствии с нормами пунктов 1 и 2 статьи 9 и пункта 2 статьи 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", и совокупном составе для привлечения Тарасовой О.И. к субсидиарной ответственности согласно пунктов 1 и 2 статьи 9 и пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Оспариваемые решения и требования налогового органа послужили основанием для возбуждения дела о банкротстве общества, что следует из определения Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2010 г. о принятии к производству Арбитражного суда г.Москвы заявление ФНС России в лице ИФНС России N 29 по г. Москве о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "ТД "Русь-газ", а также определении Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2010 г. о включении в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "ТД "Русь-газ" требований ИФНС России N29 по г. Москве в размере 293660212 рублей 09 копеек, подтвержденных требованиями об уплате налогов от 12.12.2008 г. N N 36798, 36800-36802, решениями о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств должника на счетах в банках от 17.02.2009 г. NN 23293, 23295-23297, инкассовыми поручениями на списание и перечисление денежных средств от 30.07.2009 г. NN 9441, 9443, 9446-9453, решениями о приостановлении операций по счетам должника NN 38136-38138, постановлением от 16.09.2009 г. N 73 о взыскании налога и пени за счет имущества ЗАО "ТД "Русь-газ".

Согласно п. 1 ст. 6 Закона о бухгалтерском учете, именно на ответчика- Тарасову О.И., как руководителя должника, возложено бремя ответственности за принятие к учету неправильно оформленных счетов-фактур.

Между тем ответчик, как генеральный директор ЗАО "ТД "Русь-газ", не обеспечил достоверность принимаемых к учету документов, в связи с чем, общество не смогло подтвердить, оформленными в соответствии с законодательством документами, понесенные расходы в рамках налоговых правоотношений. Недостоверность сведений, содержащихся в счетах-фактурах, лишило ЗАО "ТД "Русь-газ" права на применение налоговых вычетов по НДС; факт недостоверности бухгалтерской отчетности установлен в рамках налогового спора.

Судом первой инстанции праовмерно сделан вывод, что Тарасова О.И., как руководитель ЗАО "ТД "Русь-газ", не представила доказательств принятия всех мер для исполнения обязанностей, перечисленных в пункте 1 статьи 6, пункте 3 статьи 17 Закона о бухгалтерском учете; из представленных доказательств не усматривается проявлениеТарасовой О.И. требуемой степени заботливости и осмотрительности, в том числе в отношении принятия ею мер по сохранности документации и ее восстановления в случае утраты, если таковая имела место по не зависящим от нее основаниям; не представлены доказательства передачи арбитражному управляющему своевременно и в полном объеме всех необходимых документов, достаточных для проведения финансового анализа должника, взыскания дебиторской задолженности, установления наличия и принадлежности товарно - материальных ценностей должнику и других документов о финансово-хозяйственной деятельности общества.

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что из представленных доказательств усматривается, что конкурсным управляющим предприняты необходимые меры, направленные на получение таких документов от бывшего руководителя должника: получен исполнительный лист от 02.08.2001 г. серии АС

N 004794723, инициировано возбуждение исполнительного производства согласно постановлению судебного пристава-исполнителя от 01.06.2012 г. N 13221/12/27/77, направлены запросы бывшему руководителю с требованием предоставить необходимые документы, которые остались без ответа.

Судом первой инстанции установлено, что материалах дела отсутствуют доказательства принятия Тарасовой О.И. всех мер для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации; правомерен вывод суда первой инстанции, что доводы о передачи части документов иным лицам, не могут являться доказательствами принятия ею надлежащих меры для исполнения своей обязанности.

Возражения Тарасовой О.И. в части передачи конкурсному управляющему Мягкову А.В. оригиналов всех документов общества правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку представленные ответчиком и имеющиеся в материалах дела копии и оригиналы расписок о получении документов, а также материалы дела

N А40-109834/12-70-284, не подтверждают передачу документов должника в объеме, подлежащий передаче, с учетом сроков хранения документов должника.

В оспариваемом определении судом отмечено также, что в указанном ответчиком решении суда по делу N А40-109834/12-70-284 установлено, что ИП Шуляковской Е.Е. исполнены обязательства по сопровождению процедуры конкурсного производства в рамках дела N А40-35469/10-70-145 Б, открытого в отношении ЗАО "ТД "Русь-газ", а именно: юридическое сопровождение процедуры (подготовка собраний кредиторов должника, подготовку запросов и ответов на запросы, обработку документов и требований кредиторов, подготовку возражений по требованиям кредиторов в случае наличия оснований, представление в суде интересов Заказчика); административное сопровождение процедуры (подготовка документов для ведения реестра требований кредиторов, взаимодействие с бывшими органами управления должника по сопровождению передачи бухгалтерской и иной документации Заказчику, обеспечение своевременной публикации всех предусмотренных сведений о ходе процедуры конкурсного производства должника, взаимодействие с органами исполнительной власти по вопросам получения сведений о Должнике, предусмотренных законодательством о несостоятельности (банкротстве), а Заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги в соответствии с условиями договора; факт частичной передачи документов не оспаривается конкурсным управляющим. Суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что само по себе исполнение ИП Шуляковской Е.Е. договора, заключенного временным управляющим Мягковым А.В., не подтверждает исполнение со стороны руководителя должника обязанности по передаче документов Общества в полном объеме и в установленный законом о банкротстве срок; казание реквизитов доверенности Шуляковской Е.Е. в решении Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2011 г. не подтверждает объема правомочий, предоставленных ИП Шуляковской Е.Е. за рамками указанного спора; представление Мягковым А.В. части документов конкурсному кредитору ИФНС N 29 ЗАО г.Москвы, представление конкурсным управляющим Врубель Е.Б. заверенных копий договора, накладных в материалы уголовного дела N 12012286028, с учетом даты указанных действий, не подтверждает факт своевременной передачи руководителем должника всех документов, которые обязано хранить ЗАО "ТД "Русь-газ"; как следует из материалов дела, арбитражные управляющие предпринимали меры по розыску документов Общества.

Ссылка ответчика на протокол обыска от 26.03.2013 г. в подтверждение доводов о том, что первичные финансово-хозяйственные документы ЗАО "ТД "Русь-газ" у Тарасовой О.И. не изымались, а в действительности у Тарасовой О.И. изъяты копии документов арбитражного дела N А40-94630/08-98-487 правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку противоречат содержанию указанного протокола; в тексте протокола обыска от 26.03.2013 г. указано на факт выдачи сыном Тарасовой О.И. документов ЗАО "ТД "Русь-газ" и ООО "Промтехсервис" в двух коробках и четырех пластиковых пакетах, которые были изъяты (стр. 4, 5 протокола); после чего была обнаружена коробка с документами финансово-хозяйственной деятельности ЗАО "ТД "Русь-газ", ООО "Промтехсервис", которая также была изъята (стр. 5,6 протокола); при этом суд первой инстанции правомерно отмечает, что протокол составлен в присутствии адвоката Свиридова В.В., являющегося представителем ответчика и в рамках дела о банкротстве, обладающего специальными юридическими познаниями, который не мог не осознавать, важность содержания указанного протокола, как доказательства не только в рамках указанного уголовного дела, но и иных возможных или имеющихся спорах клиента (ответчика). Доказательства того, что содержание указанного протокола было дополнено уточнениями о том, что изъятые документы являются копиями материалов дела N А40-94630/08-98-487 не представлено.

Доводы о хищения документации ЗАО "ТД "Русь-газ" у бывшего конкурсного управляющего Мягкова А.В., с учетом частичной передачи документов, не относящихся к первичным документам бухгалтерского учета, не могут служить доказательством полного и своевременного исполнения ответчиком обязательств по передаче документов ЗАО "ТД "Русь-газ" арбитражному управляющему.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в распоряжение конкурсного управляющего Врубеля Е.Б. был предоставлен перечень предприятий дебиторов с указанием их задолженности в сумме 184 868 082 рубля. В отношении предприятий, указанных в перечне распоряжения, конкурсным управляющим были запрошены идентифицирующие сведения, им направлены предложения о погашения задолженности перед ЗАО "ТД "Русь-газ".

Исходя из бремени доказывания в гражданско-правовых спорах, отсутствие первичной бухгалтерской документации, в том числе документов по дебиторской задолженности должника, лишает ЗАО "ТД "Русь-газ" возможности доказать свои доводы и возражения при обращении в суд с исковыми заявлениями о взыскании дебиторской задолженности, что в свою очередь создает для должника дополнительные расходы в части судебных расходов, которые относятся на сторону, проигравшую спор.

В связи с уклонением бывшего руководителя должника от передачи арбитражному управляющему первичной бухгалтерской документации, в том числе документов по дебиторской задолженности должника, конкурсный управляющий лишен возможности осуществлять работу по ее принудительному взысканию, а также проводить розыск имущества должника.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика Тарасовой О.И. и невозможностью полного удовлетворения требований кредиторов ЗАО ТД "Русь-газ".

Согласно п.7. постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве), п.4 ст. Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", субсидиарная ответственность указанных лиц по обязательствам должника может быть возложена на них при недостаточности имущества должника и ее размер определяется, исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника и замещения активов должника.

Судом первой инстанции правомерно определен размер субсидиарной ответственности -80 591 455 рублей 93 копейки на основании п.5 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", исходя из следующего:

Реестр кредиторов ЗАО ТД "Русь-газ" на момент рассмотрения спора закрыт с общей суммой задолженности требований кредиторов в размере 357 091 436 рублей 05 копеек.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012 г. вступившем в законную силу согласно постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2013 г. с ООО "Газпром добыча Ямбург" в пользу ЗАО ТД "Русь-газ" взыскана сумма 194 221 058 рублей 83 копейки.

По результатам осуществления конкурсным управляющим расчетов с кредиторами, размер требований кредиторов, которые не были удовлетворены составил

177635422 рубля 84 копейки.

Конкурсным управляющим зарезервирован остаток денежных средств на счету должника, составлявший на дату расчета конкурсного управляющего сумму в размере 11 501742 рубля 17 копеек.

Федеральным арбитражным судом Московского округа не отменено решение суда первой инстанции в части отказа в рассмотрении вопроса о привлечении Тарасовой О.И. к ответственности на сумму 85 542 224 рубля 74 копейки (по стоимости спорных товарно-материальных ценностей), указанная сумма также подлежит вычету.

Тарасова О.И. не доказала, что размер вреда, причиненного ей имущественным правам кредиторов вследствие отсутствия документации (отсутствием в ней информации или ее искажением), существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно не применил основания для уменьшения размера ее ответственности применительно к абзацу первому пункта 4 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве).

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заявитель - конкурсный управляющий ЗАО "ТД "Русь-газ" Врубель Е.Б., доказал наличие всей совокупности условий, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности генерального директора ЗАО "ТД "Русь-газ" Тарасовой О.И. по п.п.2,5 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в размере

80 591 455 рублей 93 копейки.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, в том числе, норм Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", опровергаются материалами дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266- 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2013года по делу N А40-35469/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Тарасовой Ольги Ивановны - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

М.С. Сафронова А.С. Маслов