Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2014 г. N 09АП-5319/14

город Москва

07 апреля 2014 г.

Дело N А40-76049/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Птанской Е.А.

судей Верстовой М.Е., Левченко Н.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рыжиковой Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "МРСК Урала"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "25" ноября 2013 г.

по делу N А40-76049/2013, принятое судьёй Д.В. Котельниковым

по иску Открытого акционерного общества "Челябинский цинковый завод"

(ОГРН 1027402551880)

к Открытому акционерному обществу "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"

(ОГРН 1024701893336)

третьи лица: Открытое акционерное общество "МРСК Урала";

Закрытое акционерное общество "Энергопромышленная компания"

об обязании заключить договор

при участии в судебном заседании:

от истца: Федоров А.Э (доверенность N 747 от 25.03.2014), Захаров А.Г. (доверенность 3 739 от 03.02.2014), Суханова Н.Г. (доверенность 3 729 от 16.01.2014)

от ответчика: Анохин К.Ю. (доверенность N 783-13 от 30.12.2013)

от третьих лиц:

от ОАО "МРСК Урала": Сальникова Е.Н. (доверенность N ЧЭ-35 от 23.12.2013)

от ЗАО "Энергопромышленная компания" - извещено, представитель не явился.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Челябинский цинковый завод" (далее - ОАО "ЧЦЗ", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Открытому акционерному обществу "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее - ОАО "ФСК ЕЭС") с исковым заявлением о понуждении ОАО "ФСК ЕЭС" заключить договора на оказание услуг по передаче электрической энергии по Единой национальной электрической сети со сроком действия с 00 часов 00 минут 01 мая 2013 года до 24 часов 00 минут 31 декабря 2013 года в редакции проекта договора с приложениями, направленного заявкой (офертой) от 29.04.2013 г. за исходящим номером N 03Э/32/469.

Решением суда от 25.11.2013 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Открытое акционерное общество "МРСК Урала" (далее - ОАО "МРСК Урала", третье лицо) не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2013 г. по делу N А40-76049/2013 отменить, в удовлетворении иска ОАО "ЧЦЗ" - отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобе ОАО "МРСК Урала", указывает на необоснованность и немотивированность решения суда, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.

Представители сторон и заявителя апелляционной жалобы ОАО "МРСК Урала" в судебное заседание суда апелляционной инстанции явились, представитель ОАО "МРСК Урала" и ответчика, доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили апелляционную жалобу удовлетворить, отменить решение суда.

Представитель истца, возражал против доводов апелляционной жалобы, в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции от 13.12.2013 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица Закрытого акционерного общества "Энергопромышленная компания", надлежащим образом уведомленный о времени и месте судебного разбирательства, явку полномочных представителей не обеспечил, каких-либо ходатайств в суд не направил.

Жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), (в том числе, с учетом правил пунктов 4 - 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12), в отсутствии третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в картотеке арбитражных дел (http://arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам ст. ст. 266, 268 АПК РФ, проверив законность и обоснованность принятого решения, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв истца, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, между ЗАО "Энергопромышленная компания" как поставщиком и истцом как покупателем 12.01.2010 заключен Договор N КП-536/10-А121 купли-продажи (поставки) электрической энергии с дополнениями и приложениями, в соответствии с которым поставщик обязывался передать покупателю электрическую энергию в согласованных объемах, а покупатель - принять и оплатить ее.

Пунктом 1.2 указанного договора определено, что покупатель обязан самостоятельно урегулировать отношения, связанные с оперативно-диспетчерским управлением и передачей электрической энергии в отношении своих точек поставки либо на основании

Дополнительного соглашения с поставщиком может поручить последнему от своего имени, но за счет покупателя урегулировать указанные отношения.

Принимая во внимание, что между поставщиком и открытым акционерным обществом "Системный оператор Единой энергетической системы" 07.12.2009 г. уже был заключен Договор N ОДУ-2/21 возмездного оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики путем организации отбора исполнителей и оплаты услуг по обеспечению системной надежности, услуг по обеспечении вывода ЕЭС России из кризисных ситуаций, услуг по формированию перспективного технологического резерва мощностей, указанный в п.п. 11 п. 9.7 договора поставки, арбитражный суд пришел к выводу о том, что заключение иного подобного договора исключительно для целей поставки электрической энергии не требуется.

Из положений п. 2.1.1 и 2.2.1 договора поставки и являющейся в соответствии с п.п. 3 п.9.7 Приложением N 1 к договору Однолинейной схемы присоединения к внешней электрической сети следует, что одной из точек поставки электрической энергии является находящийся в собственности истца с 21.05.2003 г. в соответствии со Свидетельством о государственной регистрации права серии 74-АИ N 056188 от 25.02.2004 г., главная понизительная подстанция (ГПП-2) "ПС "Цинковая". Подключение подстанции к внешней электрической сети организовано через принадлежащий истцу на праве собственности с 21.05.2003 г., что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права серии 74-АИ N 056187 от 25.02.2004 г., шлейфовый заход воздушных ЛЭП-220 кВ с металлическими опорами длиной 883, 5 метров.

Согласно указанной выше схеме присоединения, соответствующей актам разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ОАО "Челябэнерго" и ОАО "Челябинский цинковый завод" от 13.07.2007, питание ПС "Цинковая" осуществляется с ПС "Шагол" и ПС "Новометаллургическая" подключением принадлежащего истцу шлейфового захода к ЛЭП-220 кВ между ПС "Шагол" - ПС "Новометаллургическая" через поддерживающие зажимы опор 25 и 5 соответственно. Приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации N 325 от 23.11.2005 г. ПС "Новометаллургическая" и воздушные линии ОАО "Челябэнерго" "Шагол-Новомаллургическая 1" и "Шагол-Новометаллургическая 2", а также ПС "Шагол" Челябинского ПМЭС отнесены к объектам электросетевого хозяйства, подлежащих включению в Реестр объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть (далее - ЕНЭС).

В соответствии со Свидетельством о государственной регистрации права серии 74-АГ N 505382 от 18.07.2011 г. ПС "Новометаллургическая" и воздушная линия 220 кВ ПС "Шагол" - ПС "Новометаллургическая" протяженностью 13 800 м принадлежит ответчику на праве собственности с 31.10.2008 г.

Таким образом, принадлежащие истцу электротехнические сооружения имеют непосредственное физическое подключение к находящейся в собственности ответчика воздушной линии до момента обращения с заявлением о заключении договора об оказании услуг передачи электрической энергии.

Письмом от 29.04.2013 г. N 03Э/32/469, полученным ответчиком 30.04.2013 г., что последним не оспаривается, истец обратился к ответчику с заявлением о заключении договора оказания услуг по передаче электрической энергии с приложением документов, предусмотренных п. 16 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004 г. (далее - Правила N 861) с дополнением от 07.05.2013 г. N 03Э/21-02/484 с приложением документов на счетчики электрической энергии, а также форм акта разграничения балансовой принадлежности, схемы электроснабжения и акта согласования технологической и аварийной брони электроснабжения.

Письмом от 30.05.2013 г. N 141/273 ответчик, сославшись на передачу объектов электросетевого хозяйства во владение третьему лицу, на основании положений п.24 Правил N 861 отказало в заключении договора.

Согласно представленному третьим лицом Договору "ЭСН-2011/12 аренды объектов электросетевого хозяйства от 30.08.2011 г., третье лицо получило в пользование для целей оказания услуг по передаче электрической энергии объекты основных средств в количестве 58 единиц согласно перечню Приложения N 1, из которых 9 единиц относятся к имуществу, в отношении которого выдано Свидетельство о государственной регистрации права серии 74-АГ N 505382 от 18.07.2011 г., то есть входит в имущественный комплекс ПС "Новометаллургическая". При этом применительно к воздушной линии от ПС "Шагол" до ПС "Новометаллургическая" длиной 13, 8 км, пролеты с 1 по 50, в аренду переданы последние пролеты со стороны потребителей - истца. Приказом Минпромэнерго России N 374 от 25.08.2011 г. принято решение о согласовании передачи в аренду территориальным сетевым организациям имущества, входящего в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, в том числе касательно третьего лица - последних пролетов со стороны потребителей (истца) воздушной линии 22 кВ ПС "Новометаллургическая" - ПС "Шагол" 1,2 линии, пролеты 1-50, протяженностью 13,8 км, от опоры 6 и от опоры 24 в сторону ПС "Цинковая". Инвентарные номера допустимого к аренде имущества неизменны как в указанном приказе, так и в приказе N 403 от 24.08.2012 г. и в собственно договоре аренды, в связи с чем суд приходит к выводу о том, что вне зависимости от описания предмета аренды указано на одни и те же объекты основных средств ответчика.

Таким образом, ответчиком в аренду переданы электротехнические сооружения - пролеты, предваряющие точки физического подключения принадлежащего истцу шлейфового захода к ПС "Цинковая" к принадлежащей ответчику воздушной линии 220 кВ ПС "Шагол" - ПС "Новометаллургическая". Из положений ст. 3, 8 и 9 Федерального закона "Об электроэнергетике" N 35-ФЗ от 26.03.2003 г. и п.2 Правил N 861 следует, что объекты ЕНЭС могут быть переданы в аренду территориальным сетевым организациям, при этом на последних не распространяются предусмотренные п.2 ст.7 указанного закона ограничения на право заключения договора оказания услуг по передаче электроэнергии., следовательно, территориальные сетевые организации вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии за счет арендованных объектов ЕНЭС.

Изложенный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной, в частности, в постановлении от 25.02.2009 г. N 13083/08, а также от 12.03.2013 г. N 12435/12, отмечая, что последним был рассмотрен спор заказчика услуг о взыскании с сетевой организации с сетевой организации суммы неосновательного обогащения в виде платы по таким услугам.

В то же время из положений п. 8 Правил N 861 следует, что в целях обеспечения исполнения своих обязательств перед потребителями услуг (покупателями и продавцами электрической энергии) сетевая организация заключает договоры с иными сетевыми организациями, имеющими технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства, находящимся в собственности данной сетевой организации или на ином законном основании (далее - смежные сетевые организации), в соответствии с разделом III Правил N 861.

Апелляционный суд отмечает, что в указанном пункте отсутствуют исключения для территориальных сетевых организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии конечным пользователям, к которым относится, в том числе истец, за счет арендованных объектов ЕНЭС.

Пунктами 34-35, 38 и 39 Правил N 861 определены как предмет такого договора, так и существенные его условия, включая точки поставки электрической энергии с указанием их технических характеристик, а также порядок оборудования принадлежащих сторонам договора объектов электросетевого хозяйства приборами учета электрической энергии и мощности и осуществления учета перетоков электрической энергии через точки присоединения объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сторонам договора.

При этом из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 05.09.2013 г. N ВАС-11723/13 и п. 50-51 Правил N 861, следует, что при определении подлежащих оплате оказанных исполнителем, определяемым в соответствии с п. 41 Правил N 861, а именно: ответчиком в отношении третьего лица как потребителя (заказчика), стоимости услуг по межсетевому оказанию услуг по передаче электрической энергии, начисленная с применением устанавливаемых согласно п. 42 Правил N 861 тарифов сумма подлежит уменьшению на стоимость потерь в сети исполнителя. В равной степени нормы п. 50 и 51 Правил N 861 обязывают заказчика в заключенном смежными сетевыми организациями договоре определять и оплачивать стоимость фактических потерь в принадлежащей ему сети.

Кроме того, из утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации N 187 от 20.05.2003 г. Правил устройства электроустановок (далее - Правила N 187) следует, что воздушные линии электропередач разделяются по классам напряжения: до 1 кВ и свыше 1 кВ и определяются как устройство для передачи и распределения электроэнергии по расположенным на открытом воздухе проводам, изолированным или неизолированным и прикрепленным соответственно к опорам, изоляторам или кронштейнам, к стенам зданий и к инженерным сооружениям (п.2.4.2) и при помощи изолирующих конструкций и арматуры к опорам, несущим конструкциям, кронштейнам и стойкам на инженерных сооружениях (мостах, путепроводах и т.п.).

При этом под магистралью воздушной линии (ВЛ) в соответствии с п. 2.4.3 Правил N 187 понимается участок линии от питающей трансформаторной подстанции (ТП) до концевой опоры; под линейным ответвлением - участок линии, присоединенной к магистрали ВЛ, имеющий более двух пролетов; под ответвлением от ВЛ к вводу - участок от опоры магистрали или линейного ответвления до зажима (изолятора ввода). Пунктом 2.5.2 применительно к ВЛ выше 1 кВ установлено, что за начало и конец такой линии принимаются: у закрытого распределительного устройства - место выхода провода из аппаратного зажима, присоединяемого к проходному изолятору; у открытого распределительного устройства с линейными порталами - место выхода провода из зажима натяжной гирлянды изоляторов на линейном портале в сторону ВЛ; у комплектной трансформаторной подстанции - место крепления провода к изолятору КТП или место выхода провода из аппаратного зажима; у трансформаторной подстанции с выносным разъединителем - место выхода провода из аппаратного зажима, присоединяемого к разъединителю.

Исходя из приведенных выше определений терминов "воздушная линия" и особенностей определения ее начала и конца, а также указанного в п. 1.2.3 Приказа

Минэнерго России N 204 от 08.07.2002 г. определения электрической сети как совокупности электроустановок для передачи и распределения электрической энергии, состоящая из подстанций, распределительных устройств, токопроводов, воздушных и кабельных линий электропередачи, работающих на определенной территории, суд приходит к выводу о том, что под указанными в п. 24 Правил N 861 и ст. 3 Закона об электроэнергетике такими объектами электросетевого хозяйства как линии электропередач следует понимать воздушную линию между точками, определяемыми как ее технологические начало и конец с учетом линейных пределов права собственности на данное сооружение, в частности, ВЛ, находящаяся в собственности двух лиц, может определяется как самостоятельный объект электросетевого хозяйства от точки подключения ВЛ к распределительному устройству либо трансформаторной подстанции или магистральной линии (если в собственности находится ответвление) до структурного элемента ВЛ, определенного собственниками как граница принадлежности.

Иное расширительное толкование объекта электросетевого хозяйства как комплекта или одной опоры либо одного из пролетов, не ограниченного с обеих сторон точками, признаваемых началом и концом ВЛ, не имеет самостоятельного смыслового и, тем более, практического значения, отмечая при этом, что указанная в ст. 3 Закона об электроэнергетике возможность территориальных сетевых организаций оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием части входящих в ЕНЭС объектов электросетевого хозяйства не освобождает такую организацию от обязанности по заключению предусмотренного разделом III Правил N 861 договора, а также технологической возможности его заключения и исполнения, в том числе в отношении потребителя, исходя из предмета оказания услуги по передаче электрической энергии, в частности, учет перетока и потерь в находящейся в пользовании сети и поддержание установленного с конечным потребителем режима и качества электрической энергии.

Принимая во внимание изложенное выше, а также учитывая непредставление подлежащего обязательному заключению указанного выше договора ни ответчиком, ни третьим лицом, а в договоре аренды перечисленные в приведенных нормах Правил N 861 условия не установлены, и при этом переданные в аренду структурные единицы ВЛ 220 кВ ПС "Шалгол" - ПС "Новометаллургическая" не определяются ни как начало, ни как конец указанной воздушной линии, суд приходит к выводу о том, что получение третьим лицом в аренду принадлежащего ответчику такого имущества направлено на достижение иных целей, чем оказание услуг по передаче электрической энергии. При этом суд отмечает существенное различие в стоимости услуг по передаче электроэнергии, определенной третьим лицом, и при оказании таковых услуг ответчиком, и положения нормы ст. 10 ГК РФ, в соответствии с которыми не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Фактическое наличие заключенного между истцом и третьим лицом Договора N 0820-9896 оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности от 01.11.2009 г. и его исполнение до возникновения спора, отмечая также отказ истца в подписании представленных третьим лицом актов оказанных услуг и направление истцом подобных актов в адрес ответчика, а равно произведенную оплату за ранее оказанные услуги, не свидетельствует о том, что третье лицо имеет основанное на нормативно-правовом акте и заключенном в соответствии с ним договоре правовую и технологическую, исходя из определения предмета услуг по передаче электрической энергии, приведенном в ст. 3 Закона об электроэнергетике, возможность исполнения обязательств по указанному договору.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что истец, несмотря на получение третьим лицом части объектов основных средств, составляющих ВЛ 220 кВ ПС "Шалгол" - ПС "Новометаллургическая", для целей оказания услуг по передаче электрической энергии по указанной ВЛ имеет технологическое подключение именно к объектам ответчика, в связи с чем отказ ответчика от заключения публичного в соответствии с п. 9 Правил N 861 договора оказания услуг по передаче электроэнергии является незаконным.

При этом суд отмечает, что в соответствии с положениями ст.ст. 606 и 607 ГК РФ в аренду может быть передано любое принадлежащее собственнику имущество при условии его надлежащей идентификации, однако это не означает, что арендатор части сложной, состоящей из совокупности элементов, вещи может самостоятельно и, исходя исключительно из права владения и пользования, оказывать услуги иным лицам с использованием таких элементов, если для их надлежащего оказания необходима вся вещь.

Возможность либо невозможность использования арендованного имущества для целей оказания таким имуществом услуг не имеет правового значения при оценке действительности договора.

Апелляционная коллегия с учетом собранных по делу доказательств и доводов сторон, приходит к выводу, что Арбитражный суд г. Москвы правильно отклонил ссылку третьего лица на заключенный с истцом Договор N 0820-9896 оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности от 01.11.2009 г. как препятствие для удовлетворения исковых требований, так как положения п. 32 Правил N 861, повторяющие по своему содержанию положения п.2 и 3 ст. 540 ГК РФ, определяют, что договор, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении либо о заключении нового договора; в случае, если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, отношения сторон до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора.

Учитывая, что изложенные нормы не устанавливают, что при заявлении одной из сторон о заключении нового договора между сторонами продолжает действовать прежний договор, но для обеспечения непрерывности энергоснабжения устраняют возможную неопределенность во взаимоотношениях потребителя и сетевой организации на период перезаключения договора, суд приходит к выводу о том, что заявление истца о заключении договора на оказание услуг по передаче электрической энергии с иным поставщиком является основанием для прекращения действующего договора.

Так, вывод суда соответствует правовой позиции Федерального арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 16.09.2011 г. по делу N А40-149565/10-53-1246.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Согласно статьям 8 и 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Представитель заявителя жалобы, явившейся в судебное заседание, каких либо доказательств в обоснование доводов жалобы суду апелляционной инстанции не представил, не оспорил и не опроверг факт того, что принадлежащее истцу электротехнические сооружения имеют непосредственное физическое подключение к находящейся в собственности ответчика воздушной линии до момента обращения истца к ответчику с заявлением о заключении договора.

Так, в разъяснение статей 8, 9 и 65 АПК РФ Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.03.2012 г. N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 ноября 2013 г. по делу N А40-76049/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Птанская

Судьи

М.Е. Верстова Н.И. Левченко