Комментарий к Федеральному закону от 25.11.2009 N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (А.М. Рабинович, "Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", N 6, июнь 2010 г.)

Комментарий к Федеральному закону от 25.11.2009 N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Особенности определения налоговой базы по операциям РЕПО с ценными бумагами

В данном материале представлен постатейный аналитический комментарий новых норм, которые с 2010 года регулируют операции РЕПО. Введены эти нормы Федеральным законом от 25.11.2009 N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 281-ФЗ).

Пункт 1

Изменено определение операции РЕПО для целей налогообложения. Если раньше НК РФ давал собственную дефиницию, то теперь он отсылает к Федеральному закону от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг): "Операцией РЕПО признается договор, отвечающий требованиям, предъявляемым к договорам РЕПО Федеральным законом "О рынке ценных бумаг".

В статье 51.3 "Договор РЕПО", введенной Законом N 281-ФЗ, содержится целый ряд новшеств по сравнению с прежней редакцией ст. 282 НК РФ:

1) в настоящее время говорится не об операции, а о договоре РЕПО, причем только в единственном числе. В связи с этим, по-видимому, утратило силу разъяснение, что НК РФ допускает оформление операции РЕПО двумя взаимно направленными договорами (письмо N 03-03-05/272, п. 1 разъяснения к п. 1 ст. 282 НК РФ). В целом же не вполне ясным остался следующий вопрос: чтобы некие сделки считались для целей налогообложения операцией РЕПО, достаточно ли их соответствия только общему определению договора РЕПО, приведенному в п. 1 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, или необходимо соблюдение всех перечисленных в данной статье признаков? Связана указанная неясность с некоторыми, как увидим ниже, отступлениями от этих признаков в ст. 282 НК РФ;

2) понятия продавца и покупателя определены применительно к договору в целом. Строго говоря, больше нет необходимости каждый раз уточнять, покупатель и продавец по какой части РЕПО имеются в виду. Тем не менее в ст. 282 НК РФ такие уточнения сохранились;

3) устанавливается, что договор РЕПО, подлежащий исполнению за счет физического лица, может быть заключен, если одной из его сторон является брокер, дилер, депозитарий, управляющий, клиринговая или кредитная организация либо если указанный договор заключен брокером за счет такого физического лица. Это помогает понять истинный смысл положения ст. 282 НК РФ о том, что ее правила применяются к операциям РЕПО налогоплательщика, совершенным за его счет комиссионерами, поверенными, агентами, доверительными управляющими (в т.ч. организаторами торговли на рынке ценных бумаг и на торгах фондовой биржи) на основании соответствующих гражданско-правовых договоров. Состоит этот смысл, полагаем, не в исключении возможности отнесения к операциям РЕПО сделок, совершаемых непосредственно между продавцом и покупателем (согласно приведенной норме Закона о рынке ценных бумаг это исключение действует, только когда одной из сторон выступает физическое лицо), а в законодательном отнесении к операциям РЕПО сделок, совершаемых через посредника, не являющегося профессиональным участником рынка ценных бумаг. Реализовано это намерение (если наше предположение верно) неудачно: буквальный смысл положения ст. 282 вполне может быть истолкован таким образом, что налогообложение прямых операций РЕПО между продавцом и покупателем регулируется не специальной ст. 282, а общей ст. 280 НК РФ;

4) дается более широкий, чем ранее в ст. 282 НК РФ, перечень возможных объектов договора РЕПО: добавлены инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания, акции или облигации иностранного эмитента и ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента. Обратим внимание на ограничения:

- управление ПИФ должна осуществлять именно российская компания;

- применительно к иностранному эмитенту говорится не об эмиссионных бумагах вообще, а об их конкретных видах (акциях, облигациях, депозитарных расписках). Это формально не позволяет больше считать возможным предметом операции РЕПО бумаги, относящиеся по классификации международных расчетно-клиринговых систем Euroclear Bank и Clearstream Banking к классу кредитных нот (credit link notes, CLN), о которых говорилось в письме N 03-03-05/272 (п. 2 разъяснения к п. 1 ст. 282 НК РФ);

5) в соответствии с международной практикой расширен перечень видов сделок РЕПО, к которым теперь отнесены еще две ситуации:

- когда кредитора интересует не конкретный состав портфеля, а лишь надежность и качество бумаг (так называемые cash driven repo как разновидность general collateral repo). Так, в п. 3 ст. 51.3 сказано: условие договора РЕПО о ценных бумагах считается согласованным, если стороны согласовали наименование лица (лиц), выпустившего (выдавшего) ценные бумаги, их вид и количество, а также в отношении акций - категорию (тип), а в отношении инвестиционных паев ПИФ - его наименование;

- когда условие договора РЕПО о ценных бумагах согласовано путем определения требований к ним, а также их количества. При этом в договоре РЕПО должно быть предусмотрено, какой стороне указанного договора предоставлено право выбора ценных бумаг, подлежащих передаче по первой части договора РЕПО. По сравнению с международной практикой возможность не "привязываться" к конкретным ценным бумагам, а руководствоваться лишь их качественными характеристиками все же осталась ограниченной, не распространяясь, по сути, на вторую часть РЕПО. Согласно п. 9 ст. 51.3 Закона N 281-ФЗ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, покупатель по договору РЕПО обязан передать продавцу по второй части договора ценные бумаги того же эмитента (лица, выдавшего ценные бумаги), удостоверяющие тот же объем прав, в том же количестве, что и ценные бумаги, переданные покупателю по договору РЕПО по первой части соответствующего договора. А отступление от данного правила предусмотрено лишь для ситуаций, когда ценные бумаги, переданные по первой части договора РЕПО, были конвертированы или заменены (пп. 10-12). Получается, что предусмотреть договором возврат иных ценных бумаг, кроме переданных по первой части РЕПО или полученных при конвертации или взамен первоначальных, все еще нельзя;

6) легализовано РЕПО с открытой датой (о нем не упоминалось ранее в ст. 282 НК РФ, но говорилось в письме N 03-03-05/272, п. 5 разъяснения к п. 1 ст. 282 НК РФ): срок исполнения обязательств по второй части договора РЕПО может быть определен моментом востребования (п. 5 ст. 51.3 Закона N 281-ФЗ). При этом, как сказано в действующей редакции п. 1 ст. 282 НК РФ, "момент востребования" должен наступить не позднее года после наступления срока исполнения первой части РЕПО, установленного договором;

7) прекращение обязательств по второй части договора РЕПО без исполнения обязательства в натуре допускается только в случаях и порядке, предусмотренных ст. 51.3 Закона N 281-ФЗ. Предусмотрен же в ней лишь один такой случай: неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по второй части договора РЕПО одной из сторон или обеими сторонами при условии равенства неисполненных обязательств (п. 16 ст. 51.3 Закона N 281-ФЗ). В то же время согласно действующему п. 6 ст. 282 НК РФ прекращение обязательств по второй части РЕПО без исполнения обязательств в натуре - зачетом в рамках процедуры урегулирования цены фактической реализации (приобретения) или просто рыночной цены ценных бумаг против не исполненных другой стороной требований - допускается и при неравенстве неисполненных обязательств (если бы они были равны, незачем было бы формировать дополнительные данные). Это пример ситуации, когда может возникнуть вопрос о внутреннем противоречии ст. 282 НК РФ, которая, с одной стороны, признает операцией РЕПО операцию, отвечающую требованиям, предъявляемым к договорам РЕПО Законом о рынке ценных бумаг, а с другой - допускает отклонения от требований (в данном случае - запретов) данного Закона;

8) получила законодательное подтверждение возможность замены в соответствии с договором бумаг, предоставленных по первой части РЕПО, или бумаг, в которые они конвертированы (пп. 11 и 12 Закона N 281-ФЗ). Отражена эта возможность и в п. 1 ст. 282 НК РФ;

9) по сравнению с прежней редакцией ст. 282 НК РФ расширено определение ситуаций, в которых участники операции РЕПО могут предусмотреть перечисление суммы "маржин-колл" либо в виде уплаты денежных средств, либо в виде передачи ценных бумаг. Теперь это не только изменение рыночных цен ценных бумаг, но и "иные случаи". Отражено это изменение и в новой редакции п. 8 ст. 282 НК РФ;

10) зафиксирована возможность досрочного прекращения договора РЕПО по предусмотренным договором основаниям, в числе которых может быть даже неисполнение стороной договора обязательств перед иными лицами (п. 15 Закона N 281-ФЗ);

11) допускается запрет договором открытия короткой позиции (п. 16 Закона N 281-ФЗ).

Очередная порция поправок

В новой редакции п. 1 ст. 282 НК РФ сказано о неизменности первоначальных условий операции для целей налогообложения, т.е. прежде всего ее ставки и сроков при замене бумаг, переданных в РЕПО, или бумаг, в которые они конвертированы, если возможность такой передачи установлена договором. Включено положение о возможности изменения по соглашению сторон ставки РЕПО (ранее оно имелось лишь в письме N 03-03-05/272, п. 2 разъяснения к п. 1 ст. 282 НК РФ). При этом требуется, чтобы изменение ставки не препятствовало определению доходов и расходов сторон в виде процентов на конец отчетного (налогового) периода.

Обратим внимание на несогласованность даты определения величины процентов с изменениями, внесенными Законом N 281-ФЗ в п. 6 ст. 271 и п. 8 ст. 272 НК РФ. В настоящий момент доход и расход в виде процентов признаются на конец месяца соответствующего отчетного периода. Чем является такая несогласованность - результатом недосмотра или сознательного намерения, - покажет время.

Налоговый кодекс РФ не ограничивает количество возможных изменений ставки РЕПО. Это соответствует международной практике операций с открытой (open) ставкой, когда она может определяться сторонами практически ежедневно.

Внесенными поправками уточнены даты, на которые определяются доходы и расходы сторон, а также рыночная цена ценных бумаг при ненадлежащем исполнении второй части операции и неосуществлении процедуры регулирования:

- доходы и расходы определяются на дату исполнения второй части РЕПО, если процедура урегулирования взаимных требований не предусмотрена договором РЕПО, или на последний день истечения срока, предусмотренного договором РЕПО для проведения сторонами процедуры урегулирования взаимных требований, если процедура урегулирования не осуществлена надлежащим образом, или на дату досрочного расторжения договора РЕПО по соглашению сторон. В письме N 03-03-05/272 говорилось только о дате исполнения второй части операции РЕПО (п. 4 разъяснения к п. 1 ст. 282 НК РФ);

- рыночная цена определяется на дату перехода права собственности на ценные бумаги при совершении первой части РЕПО, а если в обмен на ценные бумаги, переданные по первой части РЕПО, или на ценные бумаги, в которые они конвертированы, покупателю по первой части РЕПО были переданы иные ценные бумаги - на дату их передачи покупателю по первой части РЕПО.

Новые формулировки

Согласно внесенным поправкам иначе сформулировано определение однородности требований по передаче ценных бумаг, приводившееся в письме N 03-03-05/272 (п. 6 разъяснения к п. 1 ст. 282 НК РФ), которые могут быть прекращены зачетом по разным операциям РЕПО. Требование о том, чтобы ценные бумаги относились к бумагам одного выпуска, отменено. Они должны быть бумагами одного эмитента, одного вида, одной категории (типа), имеющими одинаковый объем прав, т.е. могут быть зачтены требования по передаче бумаг основного и дополнительного или разных дополнительных выпусков. Для инвестиционных паев инвестиционных фондов однородными считаются паи одного фонда.

В Гражданском кодексе РФ и документах высших судебных инстанций однородность требований определяется лишь на уровне "денежные - неденежные", т.е. нет условия, чтобы это были денежные требования в одной валюте или одинаковые неденежные требования (см., например, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

Кроме того, отмечено: конвертация по разным основаниям ценных бумаг, являющихся объектом операции РЕПО, изменение индивидуального государственного регистрационного номера выпуска, аннулирование либо изменение индивидуального идентификационного номера (кода) дополнительного выпуска таких ценных бумаг не изменяют порядок налогообложения по данной операции РЕПО.

Отношения "покупатель - продавец"

Пункт 2

По дивидендам, полученным покупателем, экономическим владельцем (получателем для целей налогообложения) которых признается продавец-нерезидент, покупатель выступает налоговым агентом. Он должен проконтролировать, удержал ли налог эмитент или российский доверительный управляющий (об обязанностях последнего с 2010 года см. п. 2.1 ст. 275 НК РФ). Если да - то не в меньшей ли сумме, чем того требует НК РФ с учетом соглашений об избежании двойного налогообложения (п. 1, подп. 4 п. 2 ст. 310, п. 1 ст. 312 НК РФ). При получении отрицательного ответа на любой из этих вопросов продавец должен перечислить недостающую сумму налога в бюджет.

Если же покупателем является Центральный банк РФ или управляющая компания ПИФ, действующая в интересах этого фонда, обязанность по уплате налога на дивиденды возлагается на продавца по первой части РЕПО, за исключением случаев, когда налог был удержан эмитентом. Не вполне ясно, кто будет нести ответственность, если окажется, что эмитент удержал или перечислил налог в меньшем размере, чем положено: эмитент в качестве налогового агента (ст. 123 НК РФ) или продавец по РЕПО как налогоплательщик (ст. 122 НК РФ). Разумеется, эти нормы применяются, если продавец сам не приобрел продаваемые ценные бумаги по операции РЕПО или договору займа (последний абзац ст. 282 НК РФ, содержавшийся и в прежней ее редакции), - ведь тогда продавец не является и не признается "истинным" получателем дивидендов.

Пункт 4

Оговорено, что доходы покупателя иностранной организации в виде процентов по размещенным средствам (положительная разница между ценой реализации ценных бумаг по второй части РЕПО и ценой приобретения их по первой части), не связанные с ее предпринимательской деятельностью на территории РФ, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов на основании подп. 3 п. 1 ст. 309 НК РФ на дату исполнения второй части РЕПО.

При этом в п. 3 ст. 282 НК РФ, в котором речь идет об аналогичных доходах продавца (отличающихся лишь тем, что они образуются как отрицательная разница между указанными ценами), такой оговорки нет. Но это не означает, что, будучи полученными иностранной организацией, они не облагаются в указанном выше порядке.

Пункт 5

Этот пункт дополнен упоминанием о расходах, связанных с заключением и исполнением операций РЕПО, которые квалифицируются как внереализационные и учитываются в соответствии со ст. 265, 272 и 273 НК РФ (практически то же говорилось в письме N 03-03-05/272, п. 5 разъяснения к п. 1).

Смысл этой нормы в том, чтобы провести различие с расходами на приобретение и реализацию ценных бумаг, реализуемых или иначе выбывающих в "обычном" (вне операции РЕПО) порядке.

В рамках РЕПО аналогичные расходы на приобретение ценных бумаг могут быть учтены, например, покупателем:

- до исполнения второй части РЕПО, т.е. как не связанные с приобретением ценных бумаг. В частности, услуги специализированного регистратора или депозитария - на дату расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дату предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо на последнее число отчетного (налогового) периода (подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ)*(1);

- в общей налоговой базе.

Неточности в формулировках

Пункт 6

Введено положение о том, что в случае ненадлежащего исполнения второй части РЕПО и при исполнении установленной в договоре РЕПО процедуры урегулирования взаимных требований стороны признают реализацию (продавец) и приобретение (покупатель) ценных бумаг, не выкупленных по второй части РЕПО, по рыночной цене ценной бумаги, являющейся объектом операции РЕПО, а при отсутствии таковой - по расчетной цене ценной бумаги, определяемой в соответствии с п. 5 или 6 ст. 280 НК РФ на дату исполнения обязательств по второй части РЕПО в согласованном участниками операции размере.

При этом согласование (единой для обеих сторон) цены участниками операции РЕПО допускается, разумеется, в рамках интервала, в котором цена будет оставаться рыночной согласно пп. 5 и 6 ст. 280 НК РФ. Прямо об этом говорилось в письме N 03-03-05/272 (п. 3 разъяснения к п. 6 ст. 282 НК РФ).

Напомним, с 2010 года границы этого интервала образуют:

- для ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг (далее - ОРЦБ), - минимальную и максимальную цены сделок с данной ценной бумагой, зарегистрированные организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки (в нашем случае - на дату исполнения второй части РЕПО, изначально предусмотренную (так говорилось в письме N 03-03-05/272) договором).

При отсутствии информации об интервале цен у организаторов торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки налогоплательщик принимает интервал цен при реализации этих ценных бумаг на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних трех месяцев (п. 5 ст. 280 НК РФ);

- для ценных бумаг, не обращающихся на ОРЦБ, - отклонение в размере 20% расчетной цены ценной бумаги в сторону повышения, с одной стороны, и в сторону понижения - с другой (п. 6 ст. 280 НК РФ).

Для инвестиционных паев любых ПИФов, обращающихся и не обращающихся на ОРЦБ, отсутствует интервал, в рамках которого стороны операции РЕПО могли бы согласовывать цену реализации (приобретения) паев при исполнении установленной в договоре процедуры урегулирования взаимных требований. Эта цена всегда равна только расчетной цене пая или (для паев, ограниченных в обороте) сумме денежных средств, на которую выдается один инвестиционный пай, определенной в соответствии с правилами доверительного управления ПИФом без учета предельной границы колебаний (пп. 5 и 6 ст. 280 НК РФ, пп. 3 и 6 ст. 26 Федерального закона 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", п. 42 Положения о порядке и сроках определения стоимости чистых активов акционерных инвестиционных фондов, стоимости чистых активов паевых инвестиционных фондов, расчетной стоимости инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, а также стоимости чистых активов акционерных инвестиционных фондов в расчете на одну акцию, утв. приказом ФСФР России от 15.06.2005 N 05-21/пз-н).

Этот пункт также дополнен нормой, уточняющей, на какую дату определяется рыночная цена ценных бумаг при исполнении установленной в договоре РЕПО процедуры урегулирования взаимных требований путем зачета с неисполненными денежными обязательствами по операции РЕПО фактической выручки от реализации (фактических расходов на приобретение) ценных бумаг, не переданных по второй части РЕПО, или их рыночной стоимости при отказе от их передачи (принятия) по второй части РЕПО.

При осуществлении такого зачета рыночная (расчетная) стоимость ценных бумаг определяется на дату их реализации (приобретения) или дату отказа от передачи (принятия) ценных бумаг по второй части РЕПО.

В то же время применительно к ситуации фактической реализации (приобретения) в этой формулировке видится противоречие или неясность (автоматически перенесенная из письма N 03-03-05/272, п. 2 разъяснений к п. 2 ст. 282 НК РФ). Сначала говорится о зачете "фактической" цены сделки, а затем о том, что зачитываемая цена (теперь она уже называется "рыночной (расчетной)") "определяется" на дату реализации (приобретения). Так какая же зачитывается - фактическая или определяемая по неким правилам: ведь они могут и не совпасть?

Возможно, имелось в виду, что фактическая цена тоже должна быть рыночной, т.е. определяемой по правилам пп. 5 и 6 ст. 280 НК РФ. Но тогда непонятно, зачем вообще говорить о двух вариантах урегулирования (с фактической сделкой и без нее). В чем разница между ними и преимущество первого, как более сложного, перед вторым? И если нет преимуществ, зачем тратить силы и время на сделку, если и без ее совершения можно получить тот же самый результат? При этом в следующем же абзаце п. 6 ст. 282 НК РФ проводится четкое различие между двумя указанными вариантами.

Если мы не сомневаемся в "диагнозе" неясности или противоречия, они должны решаться по правилам п. 7 ст. 3 НК РФ - в пользу налогоплательщика, т.е. в пользу зачета не рыночной (расчетной), а фактической цены сделки.

Кроме того, в данный пункт введено положение о необходимости проведения взаиморасчетов по суммам остаточных обязательств и о том, что перечисляемые в порядке этого средства не являются доходами и расходами сторон. Ранее об этом говорилось в письме N 03-03-05/272 (п. 3 разъяснений к п. 2 ст. 282 НК РФ).

При этом в нынешней редакции ст. 282 указывается способ исчисления данных обязательств - как разницы между неисполненными денежными обязательствами по второй части РЕПО и рыночной (расчетной) ценой ценных бумаг, не переданных по второй части РЕПО, определяемой в соответствии с пп. 5 и 6 ст. 280 НК РФ на дату приобретения (реализации), либо фактической выручкой от реализации (фактическими расходами на приобретение) этих ценных бумаг.

Нам представляется, что это и есть четкое, совершенно несомненное различение двух вариантов урегулирования (с фактической сделкой и без нее), о котором говорилось выше. Правда, смущает указание в первой ситуации на "дату приобретения (реализации)". Оно может породить сомнение, действительно ли речь идет о варианте урегулирования без фактического осуществления сделки, - ведь тогда указанной даты просто нет.

По нашему мнению, имеет место неточность формулировки. На самом деле здесь должно быть написано: "...на дату признания реализации (приобретения) в соответствии с абзацами первым и вторым настоящего пункта" (т.е. на изначально установленную дату исполнения обязательств по второй части РЕПО).

Пункт 6 также дополнен следующей нормой: если в результате урегулирования взаимных требований осуществляется возврат ценных бумаг, являющихся объектом операции РЕПО, покупателем по первой части РЕПО продавцу по этой же части РЕПО, признание реализации ценных бумаг продавцом и приобретения ценных бумаг покупателем по первой части РЕПО в порядке, предусмотренном настоящим пунктом, не осуществляется.

Пункт 8

Внесенными поправками сокращен перечень условий, при которых суммы "маржин-колл", выплачиваемые сторонами друг другу в виде денежных средств либо передаваемых ценных бумаг, изменяют цену ("включаются в нее", как сказано в новой редакции) реализации (приобретения) по второй части РЕПО, используемую при расчете доходов (расходов) участников операции в виде процентов, определяемых как разница между ценой второй и первой частей операции.

В то же время на практике при выплатах "маржин-колл" может происходить и увеличение указанных обязательств продавца. Как сказано в п. 14 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, "в этом случае цена ценных бумаг, подлежащих передаче по второй части договора РЕПО, и (или) их количество увеличиваются с учетом суммы денежных средств (количества ценных бумаг), уплаченных покупателем по договору РЕПО (переданных продавцом по договору РЕПО) в соответствии с настоящим пунктом, и уменьшаются с учетом суммы денежных средств (количества ценных бумаг), полученных покупателем по договору РЕПО (продавцом по договору РЕПО) в соответствии с настоящим пунктом, если договором РЕПО не предусмотрена обязанность стороны, получившей указанные денежные средства и (или) ценные бумаги, вернуть их при исполнении обязательств по второй части договора РЕПО".

Следовательно, при увеличении денежных обязательств продавца по обратному выкупу ценных бумаг сумма увеличения не должна участвовать в расчете доходов (расходов) сторон по операции РЕПО в виде процентов, т.е. цена второй части РЕПО, используемая для этого расчета, не меняется.

В прежней редакции п. 8 ст. 282 НК РФ и в письме N 03-03-05/272 (разъяснение к данному пункту) такая граница между двумя указанными ситуациями не проводилась.

Устранение неточностей

Пункт 9

В связи с введением в НК РФ ст. 282.1 "Особенности налогообложения при осуществлении операций займа ценными бумагами" открытие короткой позиции может иметь место и в отношении ценных бумаг, полученных по договору займа. Расширен также список и (что более важно) приведено обобщающее определение операций, приводящих к открытию короткой позиции: выбытие ценной бумаги, доход по которому не включается в налоговую базу.

Самое важное изменение здесь - исключение из способов закрытия короткой позиции отчуждения ценной бумаги, полученной по другой операции РЕПО или договору займа, т.е. закрытия одной короткой позиции путем одновременного открытия другой.

В связи с этим "ушел" целый ряд норм и проблем. Например, нет больше необходимости в положении о внеочередном закрытии короткой позиции путем открытия другой короткой позиции вне зависимости от установленного учетной политикой способа определения очередности закрытия (п. 9 прежней редакции ст. 282 НК РФ). Не нужно определять рыночную цену приобретения ценной бумаги, закрывающей короткую позицию (цену реализации по вновь открываемой позиции) (письмо N 03-03-05/272, п. 3 разъяснения к п. 9).

Определено условие, при наличии которого происходит закрытие короткой позиции по итогам дня, когда одновременно осуществлялись сделки по приобретению и реализации (выбытию) ценных бумаг, - только в случае превышения количества приобретенных ценных бумаг над количеством реализованных. При этом налогоплательщик вправе в принятой им учетной политике в целях налогообложения предусмотреть закрытие короткой позиции в течение одного дня с учетом последовательности сделок по приобретению и реализации (выбытию) ценных бумаг.

Аспекты налогообложения и бухучета

Статья 300

До Закона N 281-ФЗ вопрос о возможности создания резерва по ценным бумагам, являющимся предметом операции РЕПО (неважно, кем из ее участников), специально не регулировался. Из сопоставления терминологии абз. 5 ст. 300 и ст. 282, в которой вторая часть РЕПО квалифицировалась как реализация ценных бумаг, следовало, что резерв может создаваться покупателем (по первой части операции). Однако, по мнению Минфина России, такого права у покупателя нет (письмо от 24.11.2006 N 03-03-04/2/250, в котором воспроизведены аргументы, сформулированные задолго до этого специалистами МНС России*(2)).

В профессиональной литературе высказывались предложения наделить таким правом продавца (а также правом не восстанавливать сумму резерва при передаче бумаг по первой части РЕПО). Преимущество этого предложения состояло в единстве подхода к решению вопроса о собственнике дохода по бумагам и собственнике самих бумаг. Собственником дохода согласно ст. 282 НК РФ считается, как уже упоминалось, продавец, несмотря на то что формально-юридически бумаги ему не принадлежат. Значит, вопрос решен на основе экономической сути операции РЕПО как не ставящей своей деловой целью наделение покупателя правом собственности на переданные (реализованные) ему ценные бумаги. На основе этой же логики предлагалось решить и вопрос о субъекте права на создание резерва под обесценение ценных бумаг, переданных по первой части РЕПО.

В новой редакции ст. 300 НК РФ приоритет отдан формально-юридической стороне дела, т.е. единство подхода при рассмотрении двух указанных вопросов не соблюдено. Налогоплательщик, являющийся продавцом по первой части РЕПО или заимодавцем по операции займа ценными бумагами, не вправе формировать резервы под обесценение ценных бумаг по бумагам, переданным по операции РЕПО (договору займа). Налогоплательщик, являющийся покупателем по первой части РЕПО, вправе формировать резервы под обесценение ценных бумаг по бумагам, полученным по операции РЕПО (договору займа).

Статья 333

Прежняя редакция этой статьи допускала переоценку стоимости ценных бумаг, номинированных в валюте, в связи с ростом (снижением) официальных курсов иностранных валют к российскому рублю, относя ее результаты к внереализационным доходам (расходам). Однако в п. 3 письма N 03-03-05/272 разъяснялось, что эти нормы не подлежат применению в связи с внесением Федеральным законом от 06.06.2005 N 58-ФЗ изменений в гл. 25 НК РФ, предусматривающих отсутствие текущей переоценки ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте (ранее то же говорилось в письме Минфина России от 13.04.2006 N 03-03-02/84, где были сформулированы и другие положения, вошедшие впоследствии в письмо N 03-03-05/272).

При этом вопрос о переоценке обязательств и требований, подлежащих оплате в иностранной валюте при совершении операций РЕПО с ценными бумагами, номинированными в иностранной валюте, прямо не регулировался, но, полагаем, должен был решаться на основе общих норм НК РФ о курсовой разнице в пользу переоценки. Теперь апеллировать к общим нормам нет необходимости, поскольку вопрос регулируется напрямую.

Если объектом операции РЕПО выступают ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте, возникающие у покупателя (продавца) по первой части РЕПО обязательства (требования) по их обратному выкупу не подлежат переоценке в связи с изменением официальных курсов иностранных валют к российскому рублю, установленных Центральным банком РФ.

Обязательства (требования) по денежным средствам в иностранной валюте по второй части РЕПО, когда доходы (расходы) по операции РЕПО рассматриваются в соответствии с пп. 3 и 4 ст. 282 НК РФ как проценты по займу, предоставленному (полученному) ценными бумагами, подлежат переоценке, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к российскому рублю, установленного ЦБ РФ.

Обязательства и требования по выкупу валютных ценных бумаг не переоцениваются, а по валютным денежным средствам - переоцениваются (вспомним различие между неденежными и денежными статьями в МСФО (IAS) 21 "Влияние изменений валютных курсов"). Денежные статьи в валюте - это, в частности, активы и обязательства, которые представляют собой право получить или обязанность уплатить фиксированную или определяемую сумму денежных средств. По этим статьям курсовые разницы возникают. Неденежные статьи в валюте - это все статьи баланса, кроме денежных, т.е. в т.ч. требования и обязательства, которые погашаются (исполняются) в неденежной форме.

И еще один аспект бухгалтерского учета, связанный с переоценкой в рамках операции РЕПО. Как известно, эту операцию можно отражать двумя способами - с прекращением признания у продавца финансовых вложений в виде ценных бумаг, передаваемых по первой части операции, т.е. как куплю-продажу ценных бумаг, и без такового - как предоставление (получение) займа. По нашему мнению, для некредитных организаций приоритетным является первый способ - как с точки зрения общих норм ПБУ 19/02 "Учет финансовых вложений", утв. приказом Минфина России от 10.12.2002 N 126н (п. 2), так и с учетом позиции Минфина России по отражению непосредственно операции РЕПО (подп. "б" п. 18 информационного сообщения от 21.12.2009 "О раскрытии информации о финансовых вложениях организации в годовой бухгалтерской отчетности"). Но при этом способе требования и обязательства участников операции по второй ее части не могут быть отражены в балансовом бухгалтерском учете. При втором способе (применяемом кредитными организациями) эти требования и обязательства в балансовом учете видны.

Далее в ст. 333 НК РФ говорится (это еще одно нововведение), что сумма денежных обязательств (требований), подлежащих переоценке в связи с изменением официального курса иностранной валюты к российскому рублю, установленного ЦБ РФ, может быть изменена, если в соответствии с условиями договора РЕПО выплаты эмитента по ценным бумагам либо предусмотренные договором денежные расчеты в случае изменения цены ценных бумаг или в иных случаях, предусмотренных этим договором, в период между датами исполнения первой и второй частей РЕПО уменьшают сумму денежных средств, подлежащих уплате продавцом по первой части РЕПО при последующем приобретении ценных бумаг по второй части РЕПО (здесь видим "перекличку" с п. 8 ст. 282 НК РФ).

Результат указанной переоценки (как и во всех других случаях образования курсовых разниц) учитывается в составе внереализационных доходов (расходов) организации.

Статья 13 Закона N 281-ФЗ

Пункт 1

В этом пункте установлены переходные положения для операций РЕПО, начавшихся в 2009 году, но заканчивающихся в 2010 году. Их налогообложение осуществляется по правилам, действовавшим в 2009 году.

А.М. Рабинович,

к.и.н., ООО "РСМ Топ-аудит"

"Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", N 6, июнь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Проблемы, как правильно выбрать одну из указанных дат, мы здесь не касаемся.

*(2) Писцов Г.И. Налогообложение операций РЕПО // Финансовая газета. 2003. N 10; Он же. Бухгалтерский и налоговый учет операций РЕПО // Налоговый вестник. 2003. N 4.