Внешнеэкономическая сделка: правовые и налоговые риски несоблюдения письменной формы (Е.В. Орлова, "Налоги и налоговое планирование", N 8, август 2010 г.)

Внешнеэкономическая сделка: правовые и налоговые риски несоблюдения письменной формы

Основополагающим принципом международного частного права является принцип добросовестного выполнения международных обязательств, вытекающих из внешнеэкономических контрактов и сделок (принцип pacta sunt servanda)*(1), который обусловливает действие и исполнение внешнеэкономических контрактов и сделок, то есть является основанием возникновения тех юридических последствий, с которыми связано заключение контракта (договора).

Внешнеэкономический контракт является основным документом как для сторон контракта, так и для государственных контролирующих органов (таможенных, валютных, налоговых, Росфиннадзора*(2) и др.).

Кроме того, внешнеэкономический контракт служит основой для составления обеспечивающих договоров: перевозки, страхования, хранения и т.д. Грамотно составленный внешнеэкономический контракт (договор) способствует экономии усилий и значительному уменьшению расходов:

- при получении разрешительных документов, необходимых для перемещения товаров;

- при осуществлении валютных операций;

- при прохождении таможенного оформления и таможенного контроля;

- при определении таможенной стоимости товара (базы для налогообложения).

Все это приводит к гарантированному получению прибыли и помогает избежать дополнительных расходов, связанных с урегулированием конфликтных ситуаций при реализации внешнеэкономических контрактов и сделок.

Для того чтобы избежать правовые и налоговые риски, рассмотрим порядок оформления внешнеэкономической сделки.

Что такое внешнеэкономическая сделка

На практике употребляются следующие термины: "внешнеэкономическая сделка", "внешнеторговая сделка", "международный торговый договор", "договор международной купли-продажи", "международный коммерческий контракт".

При этом следует отметить, что понятие "внешнеэкономический контракт (договор)" используется главным образом в подзаконных нормативных актах, тогда как понятие "внешнеэкономическая сделка" применяется в законодательных актах.

При этом действующее законодательство не содержит определения ни внешнеэкономического контракта, ни внешнеторгового контракта, ни внешнеэкономической сделки. Законодатель вообще не делает разграничения между внешнеэкономическим и внешнеторговым контрактом.

В п. 4 ст. 2 Федерального закона от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" дано только определение внешнеторговой деятельности как деятельности по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. В этом нормативном документе расшифровано также понятие "внешнеторговая бартерная сделка", под которым понимается сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделка, которая наряду с вышеуказанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств.

Понятие "внешнеэкономическая сделка" является собирательным и наиболее широким, так как включает абсолютно весь спектр сделок, известных гражданскому праву. Так, к внешнеэкономическим сделкам относятся:

международная купля-продажа;

международные перевозки;

международные строительные контракты;

международные дистрибьюторские контракты;

международные кредитные соглашения;

международные лизинговые соглашения;

международный агентский договор,

контракты международного посредничества,

международный франчайзинг,

международное соглашение о неразглашении конфиденциальной информации (NCND)*(3) и т.д.

Непосредственная связь внешнеэкономической сделки с предпринимательской деятельностью не позволяет относить к таковым сделки, которые направлены на удовлетворение личных потребностей. В частности, для сделок с участием потребителя ст. 1212 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) установила отдельный порядок регулирования, что позволяет нам предположить, что ст. 1210 и 1211 настоящего Кодекса направлены на регламентацию прежде всего внешнеэкономических сделок. Предпринимательский характер внешнеэкономической сделки следует из самого ее названия. Кроме того, основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (п. 1 ст. 50 ГК РФ). В этом смысле понятием "внешнеэкономическая сделка" не охватываются такие действия, как благотворительная деятельность (как правило, в виде договоров дарения), а также договоры между публично-правовыми образованиями.

Итак, терминологическая путаница и отсутствие четкого понимания природы внешнеэкономического контракта (договора) и внешнеторгового договора (контракта), внешнеэкономической сделки имеет не только чисто теоретическое, но и практическое значение. Ведь квалификация сделки как внешнеэкономической влечет применение к ней и ее участникам мер государственного регулирования.

Основу частноправового регулирования внешнеэкономических сделок составляет часть 3 ГК РФ, в которой содержится раздел VI "Международное частное право" (ст. 1186-1224 ГК РФ).

ГК РФ только дважды использует термин "внешнеэкономическая сделка", причем только в связи с ее формой:

в п. 3 ст. 162 ГК РФ - несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки;

в п. 2 ст. 1209 ГК РФ - форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву.

По своей сути понятия "внешнеэкономическая сделка" и "внешнеэкономический контракт" рассматриваются как синонимы.

Чтобы определиться с критерием определения применимости к внешнеэкономическим сделкам норм национального права, международного частного права и российского права, необходимо правильно трактовать квалифицирующие признаки такого термина, как "коммерческое предприятие сторон", который как раз и является таким критерием.

Категория "коммерческое предприятие сторон"

Согласно п. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации.

Понятие "коммерческое предприятие сторон" (place of business)*(4), применяемое в международном частном праве, во внешнеэкономических договорах, в международном праве увязывается с понятием "местонахождение", "основное место ведения бизнеса", то есть с постоянным местом осуществления основных деловых операций стороны. Именно местонахождение "коммерческого предприятия сторон" внешнеэкономической сделки в различных государствах является определяющим для применения международного договора к положениям международного контракта купли-продажи, поставки, лизинга и т.д.

На самом же деле термин "коммерческое предприятие сторон" не вполне удачный перевод на русский язык английского термина place of business*(4). При этом не следует путать этот термин с другим понятием - "коммерческое представительство" (Place of business) - это отдельное подразделение компании, которое расположено за пределами территории ее местонахождения, не ведущее коммерческую деятельность, а только представляющее интересы юридического лица и осуществляющее их защиту.

Неверное понимание понятия "коммерческое предприятие сторон" (place of business), как основного места ведения бизнеса, может поспособствовать ошибочной трактовке сторонами положений внешнеэкономического контракта.

Отметим также, что термин "коммерческое предприятие сторон", используемый международным частным правом, не совсем корреспондирует с терминологическим аппаратом отечественного гражданского законодательства: в соответствии со ст. 132 и 113 ГК РФ термин "предприятие" используется для обозначения соответственно объекта гражданских прав - имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, и особого субъекта гражданских прав - унитарного предприятия. В таком специфическом значении, как "постоянное место осуществления деловых операций", этот термин неизвестен отечественному гражданскому законодательству и используется только для целей квалификации внешнеэкономических сделок.

Понятия	Концепция российского законодательства
Коммерческое предприятие сторон	Имущественный комплекс, используемый для осуществления внешнеэкономических сделок
Коммерческая компания	Юридическое лицо

В Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, заключенной в Вене 11.04.1980 (далее - Венская конвенция 1980 года), участником которой является и Россия*(5), сказано (п. 1 ст. 1), что внешнеэкономическая сделка применяется к договорам, когда "коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах...". При этом термин "коммерческое предприятие стороны" имеет специальное значение и характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций (place of business). Согласно ст. 10 (а) Венской конвенции 1980 года коммерческим предприятием, которое принимается во внимание при определении наличия или отсутствия международного характера контракта, считается то, которое с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся в любое время до или в момент заключения контракта, имеет наиболее тесную связь с контрактом и его исполнением (то есть наряду с критерием основного места деятельности введен еще критерий наиболее тесной связи).

Уточнение понятия "коммерческое предприятие сторон" очень важно еще и потому, что оно автоматически устраняет из перечня субъектов внешнеэкономических сделок подразделения компаний, не обладающие правоспособностью, то есть филиалы и представительства, не имеющие права заключать сделки от имени юридического лица, их создавшего. Коль скоро даже полноправные юридические лица не всегда признаются полноценными "коммерческими предприятиями сторон" для целей Венской конвенции 1980 года, то вопрос о признании таковыми предприятий (в смысле ст. 132 ГК РФ) отпадает сам собой.

Конвенция УНИДРУА "О международном финансовом лизинге" от 28.05.1988 года*(6) (п. 1 ст. 3), в свою очередь, устанавливает несколько отличный от Венской конвенции 1980 года порядок собственного применения. Так, она применяется, когда коммерческие предприятия арендодателя и арендатора находятся в разных государствах, и при этом:

эти государства, а также государство, в котором поставщик имеет свое коммерческое предприятие, являются Договаривающимися государствами;

как договор поставки, так и договор лизинга регулируются правом одного из Договаривающихся государств.

Таким образом, Конвенция УНИДРУА выдвигает местонахождение коммерческих предприятий сторон в качестве только одного из дополнительных условий его применения. Кроме того, этот документ устанавливает также и критерий наиболее тесной связи: "то коммерческое предприятие, которое в наибольшей степени связано с соответствующим договором и его исполнением с учетом известных сторонам обстоятельств или обстоятельств, предполагаемых ими в тот или иной момент до заключения или при заключении данного договора" (п. 2 ст. 3 Конвенции УНИДРУА).

Конвенция ООН "Об использовании электронных сообщений в международных договорах" (от 23.11.2005)*(7) применяется "в связи с заключением или исполнением договоров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах" (п. 1 ст. 1). При этом коммерческим предприятием для целей данной Конвенции является то, которое с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент заключения договора, имеет наиболее тесную связь с этим договором (п. 2 ст. 6).

Конвенция ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах" от 11.12.1995 года*(8) применяется к международному обязательству в том числе и в случае, если коммерческое предприятие гаранта/эмитента, в котором выдано обязательство, находится в договаривающемся государстве (подпункт "а" п. 1 ст. 1). При этом согласно положениям ст. 4 данной Конвенции международным считается только обязательство сторон, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах.

Правовой статус коммерческого предприятия сторон в документах международного права и российского законодательства

Документы международного права и российского законодательства	Правовой статус коммерческого предприятия сторон
Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, заключенной в Вене 11.04.1980 [пункт 1 статьи 1, статья 10 (а)]	Коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах. Коммерческое предприятие стороны - место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций. Критерий наиболее тесной связи: коммерческим предприятием, которое принимается во внимание при определении наличия или отсутствия международного характера контракта, считается то, которое, с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся в любое время до или в момент заключения контракта, имеет наиболее тесную связь с контрактом и его исполнением
Конвенция УНИДРУА "О международном финансовом лизинге" от 28.05.1988 (п. 1 и 2 ст. 3)	Коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах (местонахождение коммерческих предприятий сторон является дополнительным условием применения документа). Критерий наиболее тесной связи: то коммерческое предприятие, которое в наибольшей степени связано с соответствующим договором и его исполнением с учетом известных сторонам обстоятельств или обстоятельств, предполагаемых ими в тот или иной момент до заключения или при заключении данного договора
Конвенция ООН "Об использовании электронных сообщений в международных договорах" от 23.11.2005 (п. 1 ст. 1, п. 2 ст. 6)	Коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах. Критерий наиболее тесной связи: коммерческим предприятием для целей настоящей Конвенции является то, которое с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент заключения договора, имеет наиболее тесную связь с этим договором
Конвенция ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах"от 11.12.1995 (подпункт "а" . 1 ст. 1, ст. 4)	Коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах
Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже", в ред. от 03.12.2008 N 250-ФЗ (п. 2 ст. 1).	Коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей
Часть первая ГК РФ (п. 1 ст. 132)	Предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности
Часть третья ГК РФ (п. 2 ст. 1211)	Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора

Российское законодательство также использует термин "коммерческое предприятие сторон" (place of business).

Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О Международном коммерческом арбитраже" (в ред. от 03.12.2008 N 250-ФЗ) установил, что в Международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться споры, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей; исключение при этом сделано только для споров предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации - такие споры могут передаваться в орган международного коммерческого арбитража вне зависимости от места нахождения их коммерческих предприятий (п. 2 ст. 1 этого Закона). Аналогичная норма установлена и в ч. 1 п. 1 § 2 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, утвержденного приказом ТПП РФ от 18.10.2005 N 76.

Критерий наиболее тесной связи имеется и в российском международном частном праве. Положения п. 2 ст. 1211 ГК РФ определяют в качестве наиболее тесно связанного с контрактом право основного места деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Это позволяет утверждать, что говорить о вытеснении критерия основного места деятельности критерием наиболее тесной связи применительно к российскому международному частному праву пока нельзя (в отличие от международного частного права).

Читателям журнала следует обратить внимание на следующее. Термин "коммерческое предприятие сторон" в международном праве имеет специальное значение: он характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций (place of business), а также критерий наиболее тесной связи. В ГК РФ предприятие рассматривается как субъект права - имущественный комплекс для осуществления предпринимательской деятельности.

В российском международном частном праве основным критерием для содержания договора является критерий основного места деятельности.

Правильная трактовка понятия "местонахождение коммерческих предприятий сторон" очень важна для использования этого понятия в качестве критерия определения применимости к внешнеэкономическим контрактам (в том числе к контрактам международной купли-продажи и других договоров, опосредующих международный экономический обмен) норм национального права, международного частного права и российского права.

Анализ вышеприведенных норм позволяет сделать следующий вывод: буквальное толкование положений Венской конвенции 1980 года и ГК РФ приводит к тому, что решающим фактором для применения ее положений к контракту купли-продажи будет наличие у сторон договора предприятия (имущественного комплекса) на территории разных государств.

Если же принять трактовку понятия "коммерческое предприятие сторон" по контракту международной купли-продажи не как местонахождение определенного имущественного комплекса, принадлежащего стороне такого договора, а как местонахождение юридического лица в соответствии с нормами международного частного права (инкорпорация, контроль, эффективное местопребывание и т.д.), то проблема определения применимости Венской конвенции 1980 года решается почти автоматически.

Пример

Между сторонами Х и Y, зарегистрированными в различных государствах, заключен контракт купли-продажи товаров. При этом сторона X (продавец) имеет производственное предприятие по выпуску этих товаров на территории государства регистрации стороны Y. Руководствуясь критерием "коммерческого предприятия сторон" как имущественного комплекса, можно сделать вывод о неприменимости к данному контракту купли-продажи Венской конвенции 1980 года в силу того, что коммерческие предприятия сторон находятся на территории одного государства.

Однако практические сложности возникают в случае, если таких предприятий у стороны X несколько и все они находятся в различных государствах. Если за основу взять критерий "коммерческого предприятия сторон" как юридического лица, то различное местонахождение производственных комплексов потеряет свое решающее значение.

Итак, под термином "местонахождение коммерческого предприятия" (place of business) сторон во внешнеэкономических контрактах (договорах) понимается не предприятие как имущественный комплекс, а юридическое лицо или его подразделение при условии, что оно обладает определенной правоспособностью (в частности, способностью заключать сделки от имени юридического лица).

Исходя из норм международного частного права и российского права внешнеэкономическую сделку можно определить как сделку, заключенную между сторонами, коммерческие предприятия (основное место деятельности) которых находятся в разных государствах. Иными словами, обязательным признаком внешнеэкономического контракта (договора) является нахождение коммерческих предприятий сторон контракта в разных государствах. Согласно п. 3 ст. 1 Венской конвенции 1980 года ни национальная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер договора не принимаются во внимание при определении применимости этой Конвенции.

Статья 1211 ГК РФ, регламентирующая вопросы подлежащего применению к договору права, оперирует понятиями "место жительства стороны", "основное место деятельности стороны", в то время как государственная регистрация сторон не имеет решающего значения для выбора права, подлежащего применению к договору, хотя оно и принимается во внимание при выборе "права страны, с которой договор наиболее тесно связан". Отсюда не имеет решающего значения национальная принадлежность (то есть место государственной регистрации) сторон внешнеэкономического контракта (договора). Действительно, стороны, заключающие такие внешнеэкономические сделки, имеют, как правило, различную государственную принадлежность, но такое положение не является общим правилом.

Пример

Российская компания, зарегистрированная как юридическое лицо на территории Российской Федерации, постоянно осуществляет свою деятельность на территории иностранного государства через созданный там филиал, то есть имеет за границей коммерческое предприятие.

Причем такой филиал российской компании в соответствии с положением о нем и законодательством страны его местонахождения может осуществлять внешнеторговые сделки, стороной которых признается создавшая его российская компания.

В этом случае контракт, заключенный между такой российской компанией (через свой филиал) и другой российской фирмой, будет рассматриваться как внешнеэкономическая сделка.

В то же время иностранные юридические лица также действуют на территории Российской Федерации посредством создания своих филиалов и представительств. Поэтому контракт, заключенный, например, между московским филиалом (Branch) английской компании - партнерства с ограниченной ответственностью (LLP) и российской фирмой, не будет рассматриваться как внешнеэкономический, если коммерческие предприятия московского филиала (Branch) английской компании (LLP) и российской фирмы находятся в России. В этом случае сделка будет характеризоваться как обычная внутренняя гражданско-правовая сделка и регулироваться гражданским законодательством Российской Федерации. В такой ситуации не возникают вопросы, характерные для внешнеэкономических сделок. Однако при таком раскладе товар не должен поставляться за границу или из-за границы.

Читателям журнала следует обратить внимание на следующее.

Приведенные выше Конвенции международного частного права, в которых участвует Россия, хотя и являются составной частью российской правовой системы (пункт 1 статьи 7 ГК РФ), но используют заложенные в них термины только для целей соответствующего международного соглашения. Однако отсутствие иных актов, позволяющих определиться с понятием "коммерческое предприятие сторон", вынуждает обращаться к положениям международных Конвенций.

Письменная форма внешнеэкономического контракта

Согласно п. 1 ст. 158 ГК РФ сделки совершаются устно или в письменной форме - простой или нотариальной. В соответствии со ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой должны совершаться в простой письменной форме.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ.

С учетом вышеприведенных норм существуют две формы внешнеэкономического контракта (договора) как сделки: устная и письменная. Причем письменная форма внешнеэкономического контракта (договора) представляет собой либо фиксацию волеизъявления сторон на материальном носителе - едином документе, подписанном сторонами, либо сообщениях, переданных по телеграфу, телефаксу и т.д. Статья 13 Венской конвенции 1980 года к письменной форме относит также сообщения по телеграфу и телетайпу.

В силу п. 2 ст. 1209 ГК РФ форма внешнеэкономического контракта (договора), хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. На основании вышеприведенной нормы можно сделать вывод, что данное правило применяется и в случае, если хотя бы одной из сторон такой сделки выступает осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого в соответствии со ст. 1195 ГК РФ является российское право. Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность такой сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ).

Венская конвенция ООН 1980 года допускает заключение контракта международной купли-продажи в любой форме, в том числе и в устной (ст. 11). Факт заключения внешнеэкономического контракта может доказываться любыми средствами, включая и свидетельские показания. Однако при присоединении к Венской конвенции 1980 года государство может сделать специальное заявление об обязательности письменной формы внешнеэкономического контракта, если коммерческое предприятие одной из сторон внешнеэкономического контракта находится в таком государстве (ст. 12). Такое заявление (оговорку) при присоединении к данной Конвенции сделал СССР, согласно которому СССР в соответствии со ст. 12 и 96 Венской конвенции 1980 года заявил, что любое положение ст. 11, 29 или части II Конвенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи, его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной, а в любой форме, неприменимо, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в СССР (постановление Верховного Совета СССР от 23.05.1990 N 1511-I "О присоединении Союза Советских Социалистических Республик к Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров"). Это заявление (оговорка) действует и в отношении Российской Федерации, к которой перешли обязательства СССР по Венской конвенции 1980 года. Следовательно, в отношениях с российскими лицами внешнеэкономический контракт (договор) купли-продажи товаров, регулируемый Венской конвенцией 1980 года, должен заключаться только в письменной форме. Только в письменной форме в такой ситуации должны совершаться также оферта, акцепт или иное выражение намерения. Вышеуказанный вывод подтверждается также в информационном письме Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц".

Таким образом, соблюдение письменной формы внешнеэкономического контракта (договора) обязательно, если иное не предусмотрено международным договором.

Например, согласно Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов (Женева, 19.05.1956) (КДПГ) накладная, если не доказано противного, имеет силу договора относительно его условий и является доказательством принятия груза перевозчиком (п. 1 ст. 9 КДПГ). Однако отсутствие, неправильность заполнения или потеря накладной не отражаются ни на существовании, ни на действительности договора перевозки, к которому и в этом случае применяются постановления КДПГ (ст. 4 КДПГ). Следовательно, правила законодательства о последствиях несоблюдения письменной формы внешнеэкономических сделок не применяются, в частности, к международным автоперевозкам, подчиняющимся КДПГ.

Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 года не устанавливают никаких требований относительно того, что договор должен быть заключен или подтвержден в письменной форме. Его существование может быть доказано любым способом, включая свидетельские показания (ст. 1.2 Принципов УНИДРУА). При этом никакие нормы данных Принципов не ограничивают применение обязательных (императивных) положений национального, международного или наднационального происхождения, которые подлежат применению в силу соответствующих норм международного частного права (ст. 1.4 Принципов). Таким образом, императивные нормы российского законодательства, касающиеся формы внешнеэкономических сделок, будут соблюдены и в случае, если стороны международного коммерческого контракта изберут Принципы УНИДРУА 1994 года для определения правового статуса своих обязательственных отношений.

Читателям журнала необходимо иметь в виду, что минимальные требования, предъявляемые к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов, предусмотрены в письме Банка России от 15.07.1996 N 300, которым часто руководствуются арбитражные суды при рассмотрении налоговых споров (см. постановления ФАС Поволжского округа от 28.12.2009 по делу N А49-2910/2009, ФАС Московского округа от 05.02.2009 N КА-А40/13283-08 по делу N А40-18655/08-4-55, ФАС Волго-Вятского округа от 16.04.2007 по делу N А39-3069/2006).

Так, во внешнеторговом контракте целесообразно указывать:

унифицированный номер контракта;

дату подписания контракта;

место подписания контракта;

полные официальные наименования организаций продавца и покупателя;

полное наименование страны иностранного партнера и страны назначения (отправления) товара и их трехзначный код в соответствии с международным классификатором "Страны мира", используемым для целей таможенного оформления;

предмет контракта (с указанием наименования и полной характеристики товара);

цену и сумму контракта;

описание условий платежа (наименования и кода валюты, в которой будет производиться платеж, в соответствии с классификатором, используемым для целей таможенного оформления, сроков платежа и условий рассрочки при ее предоставлении, а также обязательного перечня документов, передаваемых продавцом покупателю и подтверждающих факт отгрузки, стоимости и номенклатуры отгруженных товаров, аккредитивной формы платежа или другой формы, гарантирующей безусловное поступление валютной выручки при экспорте товаров, а также предоставление гарантий на возврат платежа, ранее переведенного в оплату импортируемых товаров, в случае их непоступления, а также с указанием полного наименования и почтовых адресов банков (филиалов) сторон, номеров счетов, платежных реквизитов);

сроки и порядок поставки товаров (с указанием даты завершения поставок и/или графика поставок конкретных партий товара, срока действия контракта, в течение которого должны быть завершены поставки товаров и взаимные расчеты по контракту);

условия приемки товара по качеству и количеству (с указанием места и сроков проведения инспекции качества и количества товара, наименования независимой экспертной организации, порядка предъявления рекламаций);

формулировки форс-мажорных обстоятельств;

прочие условия и обстоятельства сделки (гарантийные обязательства, лицензионные платежи, техническая помощь, сборка, наладка и монтаж оборудования, обучение персонала, информационные и другие услуги);

порядок рассмотрения споров, порядок предъявления и рассмотрения неурегулированных претензий, порядок платежей по претензиям, рассмотрение спорных вопросов в арбитраже, выбор применимого права;

санкции за ненадлежащее исполнение обязательств сторон, в частности за просрочки в поставке товара и/или просрочки в оплате стоимости товара, а также товара ненадлежащего количества и качества;

юридические и полные почтовые адреса продавца и покупателя, контактный телефон, факс, телекс организации (предприятия) - продавца и покупателя;

подписи сторон (подписи лиц, уполномоченных организациями продавца и покупателя заключить контракт, заверенные печатью, с указанием их Ф.И. О. и должностей).

При этом читателям журнала следует иметь в виду, что российское гражданское законодательство не содержит требований об обязательном скреплении договоров, участниками которых являются организации, их печатями (ст. 434, п. 1 ст. 160 ГК РФ). Это верно и для внешнеэкономических сделок (п. 2 ст. 1209 ГК РФ). Поэтому и суды считают, что отсутствие печати - еще не повод считать право на нулевую ставку НДС неподтвержденной (см. постановление ФАС Уральского округа от 07.08.2007 по делу N Ф09-6174/07-С2).

Следует отметить, что требования к реквизитам и форме внешнеторговых контрактов, изложенные в письме Банка России от 15.07.1996 N 300, носят рекомендательный, а не обязательный характер, не могут регулировать данные гражданские правоотношения и не содержат дополнительных требований к форме внешнеэкономических сделок. Это также подтверждается судебной практикой (см. постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2008 N 09АП-11050/2008-АК по делу N А40-18655/08-4-55, от 26.02.2008 N 09АП-1191/2008-АК по делу N А40-33385/07-140-183, ФАС Волго-Вятского округа от 16.04.2007 по делу N А39-3069/2006, от 16.04.2007 N А39-3067/2006, ФАС Северо-Кавказского округа от 27.09.2006 по делу N Ф08-4521/2006-1949А).

Но мы все же рекомендуем оформлять контракты в соответствии с письмом Банка России от 15.07.1996 N 300 и с учетом положений Венской конвенции 1980 года (или иных международных Конвенций, в которых участвует Россия), если этот документ применяется к конкретному внешнеэкономическому контракту, чтобы не тратить время на судебные разбирательства.

Выбор применимого права

При заключении внешнеэкономического контракта важно знать (а в случае необходимости закрепить в тексте договора), право какой страны будет применяться к отношениям, проистекающим из контракта. В сферу действия права, подлежащего применению к внешнеэкономическому договору, входят:

толкование договора;

права и обязанности сторон договора;

исполнение договора;

последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

прекращение договора;

последствия недействительности договора.

Согласно п. 1 ст. 1210 ГК РФ при заключении контракта либо в последующем*(9) стороны могут выбрать по соглашению между собой право, которое будет применяться к их правам и обязанностям по этому контракту в целом или его отдельным частям. Такая договоренность должна быть прямо указана в договоре или вытекать из его условий либо совокупности обстоятельств дела.

Если стороны не договорятся, какое право применяется по отношению к договору, они должны обращаться к международным договорам Российской Федерации, ГК РФ, другим федеральным законам (п. 1 ст. 1186 ГК РФ). При этом необходимо учитывать, что если международный договор содержит необходимые сведения, то именно он и применяется. На это, в частности, указано в п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации и п. 2 ст. 7 ГК РФ. По вопросам, не урегулированным международным договором, подлежит применению право той страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186 ГК РФ).

На основании п. 2 ст. 1211 ГК РФ правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, если только иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.

В свою очередь, стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности (п. 3 ст. 1211 ГК РФ):

продавцом - в договоре купли-продажи;

арендодателем - в договоре аренды;

подрядчиком - в договоре подряда;

перевозчиком - в договоре перевозки;

экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;

заимодавцем (кредитором) - в договоре займа (кредитном договоре);

хранителем - в договоре хранения;

поверенным - в договоре поручения;

комиссионером - в договоре комиссии;

агентом - в агентском договоре;

правообладателем - в договоре коммерческой концессии;

залогодателем - в договоре о залоге;

поручителем - в договоре поручительства;

лицензиаром - в лицензионном договоре.

Следовательно, при отсутствии между сторонами соглашения о выборе права, подлежащего применению, к договору, например купли-продажи (поставки), будет применяться законодательство стороны, выступающей в роли продавца, а к договору купли-продажи (поставки), где организация является покупателем, - национальное право продавца (поставщика).

В то же время читателям журнала необходимо учитывать и нормы международного частного права.

Так, согласно п. 1 ст. 1 Венской конвенции 1980 года этот документ применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах:

когда эти государства являются Договаривающимися Государствами;

когда согласно нормам международного частного права применимо право Договаривающегося Государства.

Необходимо также учитывать, что, во-первых, Венская конвенция 1980 года основана на принципе автономии воли сторон, в силу чего стороны могут исключить ее применение к правоотношениям в целом либо отступить от любого из ее положений или изменить их действие (статья 6 Венской конвенции 1980 года). Иными словами, во-первых, условия конкретного договора международной купли-продажи имеют приоритет перед Венской конвенцией 1980 года. Во-вторых, в случае, если вопрос, относящийся к предмету регулирования Венской конвенции 1980 года, в ней прямо не разрешен и не может быть разрешен в соответствии с ее общими принципами, применимое право определяется по правилам международного частного права (коллизионные нормы). Таким образом, к отношениям, вытекающим из договора международной купли-продажи и подпадающим под действие Венской конвенции 1980 года, в определенных случаях подлежит применению российское гражданское законодательство как в качестве основного, так и в качестве дополнительного (субсидиарного).

Пример

Российская компания заключила договор купли-продажи с компанией, находящейся на территории иностранного государства, присоединившегося к Венской конвенции 1980 года.

В данном случае права и обязанности сторон этого договора регулируются положениями Венской конвенции 1980 года, а в части, не урегулированной Конвенцией, - правом страны, где находится продавец.

Следовательно, если российская организация заключила экспортный договор, то к отношениям сторон, не урегулированным Венской конвенцией 1980 года, применяются положения российского права.

Если же российская компания заключит с иностранной фирмой контракт с целью приобретения импортного товара, она может столкнуться с тем, что к данной сделке будет применено законодательство другой страны.

Такой вывод подтверждается решением Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТПП России) от 22.03.2005 N 106/2004. В МКАС при ТПП России обратилась компания, имеющая местонахождение на территории Финляндии, с иском к фирме, имеющей местонахождение на территории Казахстана. Поскольку в данном случае продавцом выступала компания, основное место деятельности которой находится в Финляндии, МКАС при ТПП России пришел к выводу, что к правам и обязанностям по контракту применяется финское право. Так как Финляндия с 1 января 1989 года является участницей Венской конвенции 1980 года, отношения сторон по контракту регулируются положениями данной Конвенции при субсидиарном применении законодательства Финляндии.

Е.В. Орлова,

директор департамента

внутреннего аудита ООО "Комо"

"Налоги и налоговое планирование", N 8, август 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Принцип pacta sunt servanda - "договоры должны соблюдаться" - каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться.

*(2) Росфиннадзор - Федеральная служба финансово-бюджетного надзора, осуществляющая функции по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере, а также функции органа валютного контроля (п. 1 Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15.06.2004 N 278).

*(3) Non-Circumvention and Non-Disclosure (NCND) Agreement - соглашение, не допускающее его обхода и раскрытия содержания (со ссылками о добросовестности и неразглашении).

*(4) Place of business - торговое помещение, контора (Англо-русский словарь экономических терминов).

*(5) Документ вступил в силу для СССР с 1 сентября 1991 года. С 24 декабря 1991 года Российская Федерация продолжает членство бывшего СССР в ООН и начиная с этой даты несет в полном объеме ответственность по всем правам и обязательствам СССР согласно Уставу ООН и многосторонним договорам, депозитарием которых является Генеральный секретарь.

*(6) Россия присоединилась к Конвенции УНИДРУА с заявлением (Федеральный закон от 08.02.1998 N 16-ФЗ).

*(7) Россия подписала эту Конвенцию 25.04.2007 (распоряжение Правительства РФ от 27.12.2006 N 1821-р).

*(8) Россия не участвует.

*(9) Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора (п. 3 ст. 1210 ГК РФ).