Риэлтерская деятельность при долевом участии в строительстве по поручению застройщика (А. Авдеев, "Финансовая газета. Региональный выпуск", N 41, 42, октябрь 2010 г.)

Риэлтерская деятельность при долевом участии в строительстве по поручению застройщика

Риэлтерские компании - юридические лица, являющиеся профессиональными посредниками на рынке купли-продажи жилья. Осуществляя деятельность на рынке недвижимости, они оказывают помощь в совершении сделок по купле-продаже жилья, в организации его продажи по поручению других участников рынка, в частности застройщиков.

В последнее время продажа жилья часто осуществляется через риэлтерские компании, которые выступают посредниками между застройщиками и инвесторами-дольщиками. По поручению застройщиков они, действуя на основании договора поручения, обеспечивают рынок сбыта жилья, привлекают частных инвесторов для заключения договоров долевого строительства и получают за это вознаграждение от застройщика. Нередко риэлтерские компании в оплату своих услуг выкупают у застройщика права на жилье, также становясь дольщиками.

В данной статье мы расскажем о деятельности риэлтерских компаний по поручению застройщика.

Прежде всего обратимся к Федеральному закону от 30.12.04 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ).

Под долевым строительством в соответствии с Законом N 214-ФЗ понимаются отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости.

Основными понятиями, используемыми в Законе N 214-ФЗ, являются "застройщик" и "объект долевого строительства".

Застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды (субаренды) земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Объектом долевого строительства может быть жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод построенного объекта в эксплуатацию.

По поручению застройщика риэлтерская компания осуществляет поиск частных инвесторов с целью заключения договоров долевого строительства.

Напомним, что гражданские правоотношения сторон по договору поручения регулируются нормами главы 49 "Поручение" Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Договор поручения представляет собой двустороннее соглашение, сторонами которого являются доверитель и поверенный, причем поверенный всегда действует в интересах доверителя, от его имени и за его счет, в связи с чем права и обязанности по сделке, совершенной поверенным с третьими лицами, возникают именно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК РФ).

Гражданское законодательство не выдвигает специальных требований к сторонам договора поручения, поэтому в качестве доверителя и поверенного могут выступать любые как юридические, так и физические лица. В данном случае застройщик будет выступать в договоре поручения доверителем, а риэлтерская компания - поверенным.

Договор поручения может заключаться как на определенный срок, так и без указания срока его действия, тогда он признается бессрочным. В связи с этим следует иметь в виду, что поверенный представляет интересы доверителя перед третьими лицами на основании доверенности, выданной ему доверителем. Ее максимальный срок действия согласно ст. 186 ГК РФ составляет три года. Если срок в доверенности не указан, она действительна только в течение года со дня ее выдачи, а доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна. Следовательно, при исполнении договора поручения риэлтерская компания должна отслеживать сроки действия выданной ей застройщиком доверенности, иначе действия, совершенные им от его имени, могут быть признаны неправомерными, со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Если доверенность является документом, регулирующим отношения между посредником - риэлтерской компанией и третьими лицами, желающими заключить договор долевого участия в строительстве, то документом, на основании которого строятся отношения между доверителем-застройщиком и риэлтерской компанией является договор поручения, в котором стороны должны согласовать все существенные условия, а также определить оплату поверенного.

К существенным условиям договора поручения в соответствии с главой 49 ГК РФ относится предмет договора - совершение определенных юридических действий от имени и за счет доверителя. Поверенный вправе не только совершать сделки, но и осуществлять иные юридические действия, приводящие к юридическим последствиям, например получать денежные средства за доверителя, представлять его интересы в суде и т.д.

Если поручение поверенного связано с предпринимательской деятельностью сторон (либо одной из них), договор поручения считается безвозмездным только при условии, если это закреплено в договоре поручения.

Отсутствие в возмездном договоре условия о размере вознаграждения поверенного и порядке его выплаты вовсе не означает, что посредник оказывает услугу бесплатно, поэтому доверитель обязан после исполнения поручения рассчитаться с поверенным по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

В ст. 973 ГК РФ установлено, что поверенный должен выполнить поручение в соответствии с указаниями (правомерными, осуществимыми и конкретными) доверителя, поэтому любые отступления от них поверенный обязан согласовать с доверителем.

Договор поручения является двусторонним договором, а это означает, что права и обязанности возникают у обеих сторон договора.

Обязанности поверенного

Поверенный обязан лично исполнить поручение доверителя. Возможность передоверия другому лицу (заместителю) может быть реализована им только в двух случаях:

если это предусмотрено в договоре или в доверенности, выданной доверителем;

если передоверие вызвано силой обстоятельств и необходимо в интересах доверителя.

Поверенный должен информировать доверителя о ходе исполнения поручения. Способ доведения информации до доверителя обычно определяется договором. Если договор поручения заключается на длительный срок, то в соглашении целесообразно предусмотреть порядок представления отчета поверенного, в противном случае отчитаться перед доверителем поверенный должен либо по прекращении договора, либо по исполнению поручения в полном объеме.

Поверенный передает доверителю все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения, причем такие действия должны быть произведены посредником сразу же - без промедления.

После исполнения поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения поверенный обязан:

вернуть доверителю доверенность, срок действия которой не истек;

представить отчет с приложением всех оправдательных документов, если это предусмотрено договором или того требует характер поручения.

Обязанности доверителя

В обязанности доверителя входят:

выдача поверенному доверенности, определяющей круг его полномочий;

обеспечение поверенного всем необходимым для исполнения поручения;

принятие от поверенного всего исполненного по договору поручения;

оплата услуг поверенного в условиях возмездного договора и возмещение расходов, осуществленных им в ходе исполнения договора поручения.

Гражданским законодательством (ст. 977 ГК РФ) определено, что любая из сторон договора поручения вправе отказаться от него в любое время, причем соглашение об отказе от этого права является ничтожным. Сроки добровольного отказа от исполнения договора ГК РФ не ограничены.

Добровольный отказ от исполнения договора любой из его сторон означает, что договор поручения прекращается.

В п. 1 ст. 978 ГК РФ установлено, что при прекращении договора поручения до того, как поручение исполнено поверенным полностью, доверитель обязан возместить ему понесенные при исполнении поручения расходы, а в случае возмездного договора выплатить вознаграждение соразмерно выполненной им работе. Это правило не применяется к исполнению поверенным поручения после того, как он узнал или должен был узнать о прекращении поручения.

По общему правилу, вытекающему из п. 2 ст. 978 ГК РФ, отмена доверителем поручения не является основанием для возмещения убытков, причиненных поверенному прекращением договора.

Аналогичная норма предусмотрена и при отказе поверенного от исполнения договора поручения (п. 3 ст. 978 ГК РФ). Обязанность по возмещению убытков доверителю возникает у поверенного только в том случае, если доверитель не имеет возможности сам совершить необходимые действия либо поручить их исполнение другому лицу.

Бухгалтерский учет

Поверенный всегда выступает от имени и за счет доверителя. Следовательно, все документы им выписываются от имени доверителя, а подписываются поверенным, действующим на основании доверенности.

Доходом поверенного является его вознаграждение, которое в соответствии с положением по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденным приказом Минфина России от 6.05.99 г. N 32н (в ред. от 27.11.06 г.) (далее - ПБУ 9/99), признается выручкой от оказания посреднических услуг. Выручка на основании п. 12 ПБУ 9/99 признается в бухгалтерском учете на дату принятия отчета доверителем либо на дату подписания акта на оказание посреднических услуг (хотя некоторые специалисты считают, что при оказании посреднических услуг акт на оказанные услуги не составляется).

Следует обратить внимание на то, что унифицированной формы отчета поверенного нет, поэтому при заключении договора поручения стороны могут закрепить произвольную форму отчета, главное, чтобы в ней обязательно присутствовали реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (в ред. от 27.07.10 г. N 209-ФЗ). В отчете поверенный должен отразить все сведения, связанные с исполнением договора поручения, а также проинформировать доверителя о результатах своих действий, подтверждающих возникновение у доверителя прав и обязанностей по сделкам с третьими лицами.

Вместе с отчетом поверенный представляет доверителю все оправдательные документы, причем требование об их предоставлении прямо закреплено ст. 974 ГК РФ. Кроме того, о том, что поверенный обязан представлять доверителю все копии первичных документов по операциям, проводимым в рамках посреднического соглашения, сказано в письме УМНС по г. Москве от 24.03.04 г. N 24-11/21011.

Денежные средства, полученные поверенным для исполнения договора поручения, не признаются его доходом на основании п. 3 ПБУ 9/99. В свою очередь средства, подлежащие передаче доверителю, не признаются расходом поверенного, что следует из п. 3 положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденного приказом Минфина России от 6.05.99 г. N 33н (в ред. от 27.11.06 г.).

Важно отметить, что в настоящее время, а именно с 5 февраля 2005 г., поверенный вправе участвовать в расчетах между доверителем и третьими лицами. До указанной даты запрет на участие в расчетах был установлен п. 6 Указа Президента Российской Федерации от 18.08.96 г. N 1212 "О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения", который с указанной даты утратил силу.

Если поверенный является плательщиком НДС, то при оказании посреднической услуги он обязан предъявить к оплате доверителю соответствующую сумму налога, что следует из п. 1 ст. 168 НК РФ. Налоговая база определяется поверенным в соответствии с п. 1 ст. 156 НК РФ, при исчислении суммы налога используется ставка налога 18% (п. 3 ст. 164).

В целях налогообложения прибыли организаций вознаграждение поверенного (без НДС) на основании ст. 248 и 249 НК РФ признается доходом от реализации. Дата признания дохода определяется поверенным в зависимости от используемого им метода признания доходов и расходов:

при использовании метода начисления вознаграждение признается доходом на дату оказания посреднической услуги (п. 3 ст. 271 НК РФ);

при кассовом методе датой получения дохода признается день получения вознаграждения на счет в банке или в кассу поверенного.

Напоминаем, что в соответствии с п.п. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы поверенным не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего к нему в связи с исполнением обязательств по договору поручения, а также в счет возмещения затрат, произведенных поверенным за счет доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов посредника в соответствии с условиями договора поручения. Вознаграждение поверенного к данным доходам не относится.

Имущество (в том числе денежные средства), переданное поверенным доверителю в связи с исполнением обязательств по договору поручения, а также в счет оплаты затрат, произведенных поверенным за доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов посредника в соответствии с условиями договора поручения, не учитываются в качестве расходов поверенного на основании п. 9 ст. 270 НК РФ.

Если по условиям договора поручения риэлтерская компания участвует в расчетах и денежные средства от дольщиков, с которыми заключены договоры долевого участия в строительства, поступают на расчетные счета, то в бухгалтерском учете следует составить такую корреспонденцию счетов:

Д-т 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", субсчет "Расчеты по возмещаемым расходам", К-т 51 "Расчетные счета" - оплачены расходы, подлежащие возмещению застройщиком;

Д-т 76, субсчет "Расчеты по сумме вознаграждения", К-т 90 "Продажи", субсчет "Выручка" - отражена сумма вознаграждения риэлтерской компании;

Д-т 90, субсчет "Налог на добавленную стоимость", К-т 68 "Расчеты по налогам и сборам" - начислен НДС;

Д-т 51, К-т 76, субсчет "Расчеты по средствам, полученным от дольщиков по заключенным договорам" - получены денежные средства по заключенным договорам долевого участия в строительстве;

Д-т 76, субсчет "Расчеты по средствам, полученным от дольщиков по заключенным договорам", К-т 51 - перечислены застройщику денежные средства, поступившие от дольщиков;

Д-т 51, К-т 76 - получены от застройщика денежные средства в возмещение произведенных расходов, а также сумма вознаграждения.

В начале статьи мы отметили, что риэлтерская компания стоимость оказанных услуг по договору поручения с застройщиком может внести в качестве инвестиционного взноса.

Если между риэлтерской компанией, оказывающей услуги застройщику, и застройщиком будет заключен инвестиционный договор, то у инвестора также возникает встречное обязательство по внесению инвестиционного взноса на строительство. В соответствии с положениями ст. 410 ГК РФ такие обязательства сторон могут быть погашены зачетом. На практике именно о таких ситуациях говорят, когда имеют в виду инвестирование услуг, работ и т.д., т.е. фактически речь идет о зачете взаимных требований между сторонами. Однако такая ситуация возможна не всегда, поскольку гражданское законодательство устанавливает случаи, когда зачет взаимных требований невозможен. Перечень этих случаев предусмотрен ст. 411 ГК РФ.

Необходимо обратить внимание на то, что инвестор-подрядчик при оказании риэлтерских услуг выставляет застройщику счет-фактуру с выделенной суммой НДС со стоимости своих услуг.

На оказание риэлтерских услуг распространяется общий порядок учета и организации взаимоотношений между застройщиком и инвестором-подрядчиком.

Оказание риэлтерских услуг заключается в нахождении рынка сбыта, если, например, объект строится для дальнейшей реализации на сторону. Следует отметить, что риэлтерские компании часто выступают инвесторами нового строительства, вкладывая собственные и заемные денежные средства, а также покрывая стоимость своих собственных услуг.

Согласно нормам ст. 39 НК РФ не признается реализацией передача имущества, если она носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставные (складочные) капиталы хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов). В соответствии с нормами ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров, работ, услуг на территории Российской Федерации. Следовательно, операции, не признаваемые реализацией на основании положений ст. 39 НК РФ, не будут облагаться НДС. Согласно положениям ст. 38 НК РФ имущество в целях налогообложения трактуется как виды объектов гражданских прав, за исключением имущественных прав. Имущественные права в целях применения налогового законодательства выделены в отдельную категорию объекта налогообложения.

Гражданское законодательство приравнивает работы и услуги к имуществу. В связи с этим возникает вопрос, следует ли организации или индивидуальному предпринимателю платить НДС со стоимости оказанных услуг, если эти услуги являются инвестиционным взносом по договору строительства. Данный вопрос считается весьма спорным на практике и касается, как правило, инвестиционных договоров, в которых инвестиционными взносами признаются результаты выполненных работ или стоимость оказанных услуг. В настоящее время не сложилось широкой арбитражной практики в отношении порядка обложения НДС указанных сделок. Однако в постановлении ФАС Уральского округа от 26.03.09 г. N Ф09-1678/09-С2 по делу N А60-17854/2008-С8 содержится вывод о том, что выполнение строительно-монтажных работ, носящее инвестиционный характер, не подлежит обложению НДС. Некоторые эксперты в области налогообложения указывают на то, что нормы ст. 39 НК РФ следует применять только к ситуациям, указанным в скобках. В противном случае любая передача имущества будет признаваться инвестиционной деятельностью. Вся проблема в решении данного вопроса заключается в том, что ни налоговое законодательство, ни законодательство, регулирующее осуществление инвестиционной деятельности в Российской Федерации, не раскрывают понятия "инвестиционный характер". По мнению автора, инвестиционный характер сделки может быть присущ только инвестиционной деятельности. В соответствии с законодательством о бухгалтерском учете и с порядком составления бухгалтерской финансовой отчетности к инвестиционной деятельности может быть отнесена деятельность организации, связанная с выбытием основных средств, с предоставлением займов другим организациям, с приобретением ценных бумаг, с произведением капитальных затрат (вложений в объекты основных средств и нематериальных активов) и т.д.

Таким образом, если придерживаться норм закона и понимать под инвестиционной передачей имущества только операции, указанные в скобках п.п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ, то оказание риэлтерских услуг в счет оплаты инвестиционного взноса по договору строительства следует облагать НДС. Если же распространять инвестиционный характер передачи имущества на более широкий круг хозяйственных операций, то налогоплательщику не следует платить НДС со стоимости передаваемых услуг. Однако при этом не исключен вариант, что свою правоту организации придется доказывать в суде.

В заключение отметим, что законодательством Российской Федерации риэлтерская деятельность в качестве самостоятельного вида деятельности не выделяется, специальных правил к ее выполнению не устанавливается, государственный контроль за ее осуществлением не предусматривается, о чем сказано в письме Минрегионразвития России от 29.10.09 г. N Д05-4908.

А. Авдеев,

эксперт

"Финансовая газета. Региональный выпуск", N 41, 42, октябрь 2010 г.