Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 мая 2008 г. N КГ-А40/4301-08 При новом рассмотрении дела о взыскании штрафных санкций по договору суду необходимо определить правоотношения сторон, оценить действительность договора, срок его действия, определить обоснованность и законность заявленных истцом требований, учесть доводы сторон (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 27 мая 2008 г. N КГ-А40/4301-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления оглашена 20 мая 2008 г.

Федеральное государственное учреждение "Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения" при Министерстве юстиции Российской Федерации (г. Москва) (далее по тексту - ФГУ "ФАРПИД" или истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском от 14 августа 2007 года к Открытому акционерному обществу Холдинговая компания "Барнаултрансмаш" (г. Барнаул Алтайского края) (далее - ОАО "Барнаултрансмаш" или ответчик) с учетом уточнения предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с ответчика в пользу истца 10.000 рублей штрафных санкций по лицензионному договору N 1-01-06-00309 от 08.09.2006 (далее по тексту - Договор) и об обязании ответчика представить истцу отчетную документацию согласно Договору.

Свои требования истец мотивировал тем, что, руководствуясь постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.1998 N 1132 "О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения" (далее - Постановление N 1132), заключил лицензионный договор с ответчиком на передачу неисключительного права на использование результатов интеллектуальной деятельности, все права на которые принадлежат Российской Федерации и который был нарушен ответчиком в части предоставления отчетной документации, предусмотренной Договором.

При рассмотрении заявленных требований по существу, решением Арбитражного суда города Москвы от 7 декабря 2007 года (резолютивная часть решения объявлена 30.11.2007) по делу N А40-42923/07-110-439 было отказано ФГУ "ФАПРИД" в иске к ОАО "Барнаултрансмаш" о взыскании 10.000 рублей и обязании представить отчетную документацию. При принятии решения суд первой инстанции руководствовался статьями 3, 138, 139, 167, 168, 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 122).

Отказывая в удовлетворении заявленного иска, суд первой инстанции пояснил, что из анализа договора N 1-01-06-00309 от 08.09.2006 следует, что по своему характеру он является договором коммерческой концессии, то есть является соглашением о передаче охраняемой коммерческой информации за вознаграждение, предусмотренным статьей 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации, а в силу части 3 названной статьи сторонами по такому договору могут быть только коммерческие организации.

Суд также установил, что в соответствии с Постановлением N 1132 и Уставом ФГУ "ФАПРИД", истец является некоммерческой организацией, таким образом, при заключении Договора истцом была нарушена названная норма права, то есть истец вышел за пределы своей уставной деятельности и, кроме того, истец не представил доказательств согласования указанного договора с государственным заказчиком в порядке, предусмотренном Постановлением N 1132, а в силу статьи 168 названного Кодекса, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна.

Однако постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2008 года (резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2008) N 09АП-18086/2007-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2007 по делу N А40-42923/07-110-439 было отменено, как принятое с нарушением норм материального права, а также при несоответствии выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела (т. 3, л.д. 43-46).

Апелляционный суд своим постановлением от 13.02.2008 также взыскал с ОАО "Барнаултрансмаш" в пользу ФГУ "ФАПРИД" 10.000 рублей штрафа, обязал ОАО "Барнаултрансмаш" передать ФГУ "ФАПРИД" отчетную документацию и сведения о фактическом поступлении денежных средств в соответствии с разделом 9 лицензионного договора от 08.09.2006 N 1-01-06-00309, заключенного между ОАО "Барнаултрансмаш" и ФГУ "ФАПРИД", а также взыскал с ОАО "Барнаултрансмаш" в доход федерального бюджета 3.500 рублей государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Девятый арбитражный апелляционный суд, в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассмотрев заявленные требования, не согласился с выводами арбитражного суда первой инстанции и пояснил, что иск заявлен о взыскании штрафа в размере 10.000 рублей, предусмотренного пунктом 5.3 лицензионного договора от 08.09.2006 N 1-01-06-00309, заключенного между истцом и ответчиком, а также об обязании холдинговой компании предоставить отчетную документацию и сведения о фактическом поступлении денежных средств в соответствии с разделом 9 упомянутого договора.

При этом апелляционный суд пояснил, что 08.09.2006 между истцом, действующим от имени Российской Федерации, и ответчиком был заключен договор N 1-01-06-00309, поименованный как лицензионный договор, по условиям которого истец передал ответчику принадлежащее Российской Федерации неисключительное право на использование результатов интеллектуальной деятельности - технические решения, технологические приемы и способы, полученные в ходе выполнения опытно-конструкторских работ по созданию унифицированного танкового двигателя УТД-20, содержащиеся в конструкторской, технологической и другой нормативно-технической документации, и используемые в процессе производства унифицированного танкового двигателя УТД-20 (пункт 1.1, раздел 2 Договора), а ответчик, в свою очередь, обязался выплатить вознаграждение за приобретение неисключительного права на результат интеллектуальной деятельности (разделы 2 и 7 Договора).

Фактически, как считает арбитражный суд апелляционной инстанции, между сторонами спора был заключен лицензионный договор, по которому обладатель исключительного права (лицензиар) передал право на использование охраняемого объекта другому лицу (лицензиату), а последний принял на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи, при том, что предметом спорного договора является передача ответчику неисключительного права на использование секрета производства (ноу-хау) за вознаграждение, а в период заключения спорной сделки право на секрет производства было отнесено к объектам гражданского оборота статьей 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, статьей 139 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".

Также арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что исключительное право на секрет производства танкового двигателя УТД-20 не было включено в состав приватизированного имущества ответчика, его правообладателем не являются физические или юридические лица, а подача заявок в отношении ноу-хау действовавшим ранее и действующим в настоящее время законодательством не предусмотрена.

Как видно из таблиц о данных, характеризующих НИОКР, результатом проведения которых являлось создание вооружений, военной техники и боеприпасов, подписанных руководителем ответчика и сотрудником Минобороны России, научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы по созданию унифицированного танкового двигателя УТД-20 проводились в период с 1958 по 1966 годы за счет бюджетных средств Союза ССР по заказу ГБТУ Министерства обороны СССР на основании постановления Совета министров СССР от 30.05.1960 N 236сс и были закончены принятием двигателя на вооружение постановлением Совета министров СССР от 14.04.1966 N 269-86.

В постановлении также отмечено, что пунктом 9.1 Договора ответчик обязался в течение 10 дней, следующих за отчетным периодом (каждые три месяца со дня заключения сделки - пункт 1.9 Договора) предоставлять истцу отчетную документацию, поименованную в пункте 1.10 Договора, а также сведения о поступлении денежных средств по договорам комиссии, указанным в пунктах 1.7 и 1.6 Договора, однако доказательств исполнения этого обязательства со стороны ответчика материалы дела не содержат.

За нарушение указанного обязательства сторонами согласовано применение к ответчику гражданской ответственности в виде взыскания с него штрафа в размере 10.000 рублей (пункт 5.3 Договора). С учетом изложенного, заявленные требования о взыскании штрафа и об обязании ответчика исполнить договорное обязательство в натуре суд апелляционной инстанции признал обоснованными, и удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда от 13.02.2008 ФГУ "ФАПРИД" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой истец просит арбитражный суд кассационной инстанции не передавая дело на новое рассмотрение, на стадии кассационного производства принять новый судебный акт, которым частично изменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2008 года в его резолютивной части, изложив её в следующей редакции: "Удовлетворить полностью иск ФГУ "ФАПРИД" к ОАО "Барнаултрансмаш". Обязать ОАО "Барнаултрансмаш" представить в ФГУ "ФАПРИД" за период с 8 сентября 2006 года по 13 февраля 2008 года - день принятия изменяемого постановления Девятого арбитражного апелляционного суда, отчетную документацию в виде: отчета (таблицы) о выполнении лицензионного договора от 8 сентября 2006 года N 1-01-06-00309 по форме, указанной в приложении к этому договору; копию экспортной лицензии на поставку продукции по контракту от 21 февраля 1985 года N 84/50848749 и дополнениям к этому контракту N 535606241358 и N 535606241360; копию оформленного паспорта сделки на реализацию продукции по контракту от 21 февраля 1985 года N 84/50848749 и дополнениям к этому контракту N 535606241358 и N 535606241360; копии документов, подтверждающих факт отгрузки продукции, в том числе копию грузовой таможенной декларации на отгрузку партии продукции по контракту от 21 февраля 1985 года N 84/50848749 и дополнениям к этому контракту N 535606241358 и N 535606241360; сведения о фактическом поступлении денежных средств на расчетный счет ОАО "Барнаултрансмаш" по договорам комиссии: от 6 июля 2005 года N Р/535606241358-512190 и от 17 августа 2005 года N Р/535606241360-512860 (ведомость банковского контроля и годовую отчетность).". В остальной части постановление от 13 февраля 2008 года истец просит оставить без изменения.

При этом, в своей жалобе истец указывает на то обстоятельство, что в резолютивной части обжалуемого постановления отсутствует расшифровка документов, подлежащих к представлению в ФГУ "ФАПРИД" по удовлетворенным судом в полном объеме исковым требованиям истца, в частности, не указаны документы в виде ведомости банковского контроля и годовой отчетности, которые содержат сведения о фактическом поступлении денежных средств на расчетный счет ответчика, а также отчет о выполнении лицензионного договора согласно форме, указанной в приложении к Договору.

Необходимость конкретизации в резолютивной части документов, содержащих сведения о фактическом поступлении денежных средств на расчетный счет ответчика, обусловлена, по мнению истца, во-первых, потребностью получения качественно достоверной информации, необходимой Правительству Российской Федерации, и, во-вторых, потребностью в надлежащем исполнении обжалуемого постановления апелляционного суда.

Кроме того, с кассационной жалобой на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2008 года в Федеральный арбитражный суд Московского округа обратилось ОАО "Барнаултрансмаш" в которой ответчик просит арбитражный суд кассационной инстанции названный судебный акт отменить полностью и в удовлетворении исковых требований отказать.

При этом в своей жалобе ответчик указывает на то, что в тексте лицензионного договора в пункте 1.1. отсутствуют ссылки на номера охранных документов, номера и даты технических отчетов, актов или заключений, образцы изделия или технической документации на этот двигатель, договор на проведение НИИ и ОКР, даты его заключения и т.п. Кроме того, реального исполнения ФГУ "ФАПРИД" лицензионного договора не было, то есть фактические действия по передачи документации на двигатель УТД-20 не производились.

Также ответчик в кассационной жалобе подчёркивает, что ОАО Холдинговая компания "Барнаултрансмаш" является добросовестным обладателем научно - технической, технологической документации, и, следовательно, является и обладателем, в том числе ноу-хау на двигатель УТД - 20, так как является разработчиком и производит данный двигателе уже на протяжении 40 лет, документация находится в Обществе, и в отношении данной информации ответчиком введен режим коммерческой тайны.

Кроме того, ОАО "Барнаултрансмаш" подчёркивает, что в силу пунктов 1.7 и 13.1 Договора, спорная сделка вступает в силу с даты её подписания сторонами и действует до истечения срока действия договоров комиссии N Р/535606241358-512190 от 06.07.2005 и N Р/535606241360-512860 от 17.08.2005, однако названные договоры комиссии исполнены, товар отгружен был 17.12.2005, однако судом апелляционной инстанции не была дана оценка данных пунктов договора, свидетельствующая, по мнению ответчика, о мнимости договора, так как целью заключения Договора для ФГУ "ФАПРИД" было не создание правовых последствий, а получение денежных средств.

Отзывы на кассационные жалобы истца и ответчика, составленные и направленные в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответственно от ответчика и истца, в арбитражный суд кассационной инстанции не поступали.

В судебном заседании кассационной инстанции представители истца и ответчика поддержали доводы рассматриваемых, каждый своей кассационной жалобы, возражая против удовлетворения жалобы другой стороны.

Обсудив доводы кассационных жалоб истца и ответчика, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения, как судом первой инстанции, так и апелляционным судом норм материального права и норм процессуального права при принятии, как отмененного решения суда первой инстанции, так и обжалуемого постановления апелляционной инстанции, а также соответствие выводов, содержащихся в названных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, арбитражный суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что указанные судебные акты, как первой, так и апелляционной инстанций, подлежат отмене, как принятые с нарушением применения норм права, а дело подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что решения и постановления, принимаемые арбитражным судом должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Как следует из статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, а также должны быть указаны законы и иные нормативные акты, которыми руководствовался суд при принятии решения и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Кроме того, как следует из положений статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции, доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах, законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался апелляционный суд при принятии постановления, мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле, мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, если его решение было отменено полностью или в части.

Согласно статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, при этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Однако, как обжалуемый судебный акт апелляционной инстанции, так и отмененный им судебный акт первой инстанции, нельзя признать в полной мере соответствующими указанным требованиям процессуального законодательства в связи с нижеследующим.

Как следует из имеющегося в материалах дела искового заявления, ФГУ "ФАПРИД" заявило требования о взыскании с ответчика в соответствии с пунктом 5.3 Договора штраф в размере 10.000 рублей и об обязании ответчика представить отчетную документацию и сведения о фактическом поступлении денежных средств на расчётный счёт ответчика в соответствии с разделом 9 Договора, ссылаясь при этом на положения статей 309, 310, 314, 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 3).

В процессе рассмотрения дела по существу истец уточнил свои требования и просил суд взыскать с ответчика в пользу истца в соответствии с пунктом 5.3 лицензионного договора N 1-01-06-00309 от 08.09.2006 штраф в размере 10.000 рублей и обязать ответчика представить истцу отчетную документацию согласно пункта 1.10 Договора: отчет о выполнении лицензионного договора согласно форме, указанной в приложении к договору; копию экспортной лицензии на поставку продукции по контракту; копию оформленного паспорта сделки на реализацию продукции по контракту; копии документов, подтверждающих факт отгрузки продукции; копию грузовой таможенной декларации на отгрузку партии продукции по контракту; сведения о фактическом поступлении денежных средств на расчетный счет ОАО "Барнаултрансмаш" в соответствии с разделом 9 Договора за отчетные месяцы с 8 сентября 2006 года по настоящее время (ведомость банковского контроля и годовую отчетность) (т. 1, л.д. 73).

Арбитражный суд первой инстанции в судебном заседании от 30 ноября 2007 года в протоколе судебного заседания указал на то, что истцом заявлено об уточнении предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и что заявление приобщено к материалам дела, а в мотивировочной части решения суд указал на то, что иск рассматривается с учётом уточнения предмета иска, не пояснив, в чём же заключается такое уточнение (т. 1, л.д. 116, 122).

Суд же апелляционной инстанции, повторно рассматривая заявленные требования, удовлетворил их в первоначально заявленном виде, не указав, рассмотрел ли он и уточнённые требования в части предоставления истцу отчётной документации и, не указав на то, что данные уточнения были судом отклонены, в связи с чем, заявленные истцом требования в нарушение требований части 5 статьи 170 и статей 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не были рассмотрены судом в полном заявленном объёме.

При этом, суд кассационной инстанции в силу его полномочий, изложенных в статьях 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не вправе удовлетворять требования, которые не были рассмотрены судами первой и апелляционной инстанций, в связи с чем кассационная жалоба истца о внесении в резолютивную часть обжалуемого постановления апелляционного суда дополнений не может быть удовлетворена на стадии кассационного производства, а названное требование подлежит рассмотрению в суде первой инстанции, при том, что изложенные в кассационной жалобе истца требования отличаются по тексту от требований, изложенных им в уточнении иска.

Как указано в статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец и ответчик должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, однако из представленных истцом в доказательство своих требований документов не следует с однозначностью, что ФГУ "ФАПРИД" доказало все необходимые обстоятельства, требуемые для правильного разрешения данного спора.

Апелляционный суд, в отличие от суда первой инстанции, определившего спорный Договор как договор коммерческой концессии, пояснил, что спорный договор фактически является лицензионным договором, по которому обладатель исключительного права (лицензиар) передал право на использование охраняемого объекта другому лицу (лицензиату), а последний принял на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи, однако одновременно апелляционная инстанция отклонила ссылки ответчика на Патентный закон Российской Федерации, сославшись на то, что предметом сделки является передача прав на объект, который не является патентоспособным.

Согласно положениям статьи 138 Гражданского кодекса Российской Федерации, действовавшей до 1 января 2008 года, в случаях и в порядке, установленных названным Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

В силу статьи 139 названного Кодекса, применённой апелляционной инстанцией при принятии обжалуемого судебного акта, также в настоящее время утратившей силу, информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами. Такая информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, защищается способами, предусмотренными указанным Кодексом и другими законами.

При этом, не может быть признана кассационной инстанцией обоснованной ссылка апелляционного суда на положения статьи 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, принятых Верховным Советом СССР 31 мая 1991 года, так как указанная норма права действовала на территории России лишь с 3 августа 1992 года и прекратила своё действие со 2 августа 1993 года в силу пункта 10 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 09.07.1993 N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

Кроме того, апелляционный суд в своём постановлении в обоснование сделанных выводов установил, что исключительное право на секрет производства танкового двигателя УТД-20 не было включено в состав приватизированного имущества ответчика, однако не учёл того обстоятельства, что в соответствии с разъяснениями, данными частью 2 пункта 17 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества могут вноситься имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку, однако таким вкладом не может быть объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу ЭВМ и т.п.) или "ноу-хау". Однако в качестве вклада возможно признание права пользования таким объектом, передаваемое обществу в соответствии с лицензионным договором, зарегистрированным в порядке, предусмотренном законодательством.

При рассмотрении спорного правоотношения, ни суд первой инстанции, ни апелляционный суд, не учли то обстоятельство, что пунктом 13.1. Договора был установлен срок действия спорного Договора, который вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до истечения срока действия договора комиссии, при этом, в пункте 1.7. Договора, разъясняющего термины, используемые в Договоре, указано, что термин "Договор комиссии" означает "Договор комиссии 1 N Р/535606241358-512190 от 06.07.2005, заключенный между Лицензиатом и Экспортером и Договор комиссии 2 N Р/535606241360-512860 от 17.08.2005, заключенный между Лицензиатом и Экспортером", однако названные договоры комиссии в материалах дела отсутствуют, в связи с чем можно сделать вывод о том, что, ни суд первой инстанции, ни апелляционный суд, не выясняли того обстоятельства, не прекратил ли своё действие спорный Договор на момент рассмотрения спора, в связи с чем рассматриваемые судебные акты нельзя признать соответствующими обстоятельствам дела, при том, что представитель ответчика в кассационной жалобе и в судебном заседании кассационной инстанции настаивает на том, что указанные договоры комиссии прекратили своё действие ещё 17 декабря 2005 года.

При таких обстоятельствах можно сделать вывод о том, что как отменённое решение суда первой инстанции от 07.12.2007, так и обжалуемое постановление апелляционного суда от 13.02.2008 приняты названными арбитражными судами с нарушением применения норм права, что могло привести к принятию неправильного решения об отказе или удовлетворении заявленных требований, в связи с чем, в соответствии с частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как обжалуемый, так и отмененный судебные акты подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, определить правоотношения сторон с учётом положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из текста спорного Договора, оценить действительность названного Договора, на основании установленного определить обоснованность и законность заявленных истцом требований, рассмотрев их в полном объёме, учесть доводы сторон и с надлежащим применением закона принять обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 7 декабря 2007 года по делу N А40-42923/07-110-439 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2008 года N 09АП-18086/2007-ГК по тому же делу отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд первой инстанции.