Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 января 2011 г. N КА-А40/17003-10 по делу N А40-169926/09-115-1286

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.

судей Бочаровой Н.Н., Черпухиной В.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Овчинникова М.Н., дов. от 271.210 N 01-11166, Грасс О.С., дов. от 27.12.10 N 1-11171, Емельянова О.В., дов. от 27.12.10, Костриков Б.Ю., дов. от 13.01.10 N 1-130, Иккерт П.М., дов. от 14.01.11, Уханов А.В., дов. от 27.12.10 N 1-11165,

от ответчика: Иванцов А.В., дов. от 08.11.10 N 18375, нач. юр. Отдела, Кузнецова М.В., дов. от 08.11.10 N 18376, консультант,

от третьего лица: Рощенко Н.П., дов. от 31.12.10 N СР-07/10-160, Эрзин Д.Г., дов. от 17.01.11 N СР-07/11-53, Куркин В.А., дов. от 13.11.10 N СР-07/10-144,

рассмотрев 18.01, 25.01.2011 в судебном заседании кассационные жалобы ОАО "ОГК-1", заявителя, МИ ФНС России по КН N 4, ответчика на решение от 03.06.2010 Арбитражного суда г.Москвы, принятое судьёй Шевелевой Л.А., на постановление от 29.09.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Кольцовой Н.Н., Крекотневым С.Н., Окуловой Н.О. по иску (заявлению) ОАО "Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОГК-1) о признании решения недействительным к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3, установил:

открытое акционерное общество "Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОАО "ОГК-1", далее - заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными принятых Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - налоговый орган, инспекция) решения 03-1-23/201 от 30.09.2009 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и требований N 49, N 49а от 14.12.2009 г. "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" в части доначисления налога на прибыль в размере 1 029 980 964 руб. по подпункту 1 пункта 3.1, налога на добавленную стоимость в размере 311 096 843 руб. по подпункту 2 пункта 3.1, налога на имущество организаций в размере 1 029 руб. по подпункту 3 пункта 3.1, доначисления пени в размере 49 677 243,82 руб. по пункту 2.1. (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В качестве третьего лица к участию в деле привлечено Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью".

Решением суда от 03.06.2010 г. признаны недействительными, как не соответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации, решение N 03-1-23/201 от 30.09.2009 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N 49, N 49а от 14.12.2009 г. "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" в части доначисления налога на прибыль в размере 1 029 980 964 руб. по подпункту 1 пункта 3.1, налога на добавленную стоимость в размере 311 096 843 руб. по подпункту 2 пункта 3.1, налога на имущество организаций в размере 1 029 руб. по подпункту 3 пункта 3.1. доначисления пени в размере 49 677 243,82 руб. по пункту 2.1. В остальной части производство по делу прекращено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.10 решение суда изменено.

Принят отказ заявителя от требований о признании недействительными решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 30.09.2009 N 03-1-23/201 и требования N 49 от 14.12.2009 г. в части доначисления НДС в размере 102 203,82 руб. (пункт 2.4 мотивировочной части решения, подпункт 2 пункта 3.1 резолютивной части решения), в этой части производство по делу прекращено.

Решение суда отменено в части удовлетворения требований заявителя о признании недействительными решения "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 30.09.2009 N 03-1-23/201 и требований N 49 и 49а об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 14.12.2009 г. МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 в части пунктов 1.2, 1.3, 1.8 решения, пункта 1.9 в части соответствующей доначислению налога прибыль по пунктам 1.2 и 1.3 решения, пункта 2.2 решения в части соответствующей доначислению налога на прибыль по пункту 1.8 решения и соответствующих пени, по эпизодам, относящимся к указанным доначислениям.

В удовлетворении требований в указанной части отказано.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Судебные акты обжалованы заявителем и инспекцией.

Заявитель в своей жалобе просит об отмене постановления апелляционного суда в части отказа в удовлетворении его требований и оставлении в силе решения суда первой инстанции в оспариваемой части. По мнению заявителя, выводы апелляционного суда о незаконности его требований в указанной части не соответствуют фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Инспекция в своей жалобе просит об отмене судебных актов в части удовлетворения требований общества и отклонении этих требований, полагая, что судами не дана оценка всем доводам налогового органа и представленным доказательствам, вследствие чего не полностью выяснены обстоятельства дела, неправильно применены нормы материального права, выводы судов не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

В отзывах на жалобы и дополнительных пояснениях (заявитель) стороны возражают против доводов процессуальных противников и просят в удовлетворении жалоб отказать.

Третье лицо в отзыве просит постановление апелляционного суда в части отказа в удовлетворении требований общества по пунктам 18. и 2.2 решения инспекции и соответствующего им требования отменить, решение суда в указанной части оставить без изменения.

В заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 18 до 25 января 2011 года, после которого рассмотрение дела продолжено тем же составом суда.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение вынесено налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 гг.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа; обществу начислены пени и предложено исполнить обязанность по уплате налогов на прибыль организаций, добавленную стоимость, имущество, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Требованиями от 14.12.2009 N 49 и 49а обществу предложено уплатить доначисленные суммы налогов, пеней и санкции.

Решением Федеральной налоговой службы России от 16.03.2010 N 9-1-08/0230@ решение от 24.12.2009 N 03-1-31/28 оставлено без изменения, что и стало основанием для обращения заявителя в суд.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон и третьего лица, обсудив довод жалоб и отзывов на неё, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда обстоятельствам и материалам дела, суд кассационной инстанции считает жалобу общества подлежащей частичному удовлетворению, жалобу инспекции- отклонению.

По жалобе инспекции:

Пунктом 1.1 решения Обществу доначислен налог на прибыль за 2006 г. в размере 164 982 131 руб. и за 2007 г. в сумме 134 995 764 руб. в связи с неправомерным применением коэффициента 2 к норме амортизации основных средств, не подверженным влиянию агрессивной среды эксплуатация которых не вызывает повышенного износа, что привело к ускоренному списанию стоимости имущества в составе амортизационных отчислений.

Признавая решение в этой части недействительным, суды руководствовались положениями Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", Приложениями к нему, разделом 12 приложения 1 к Методическим рекомендациям по осуществлению идентификации опасных производственных объектов (РД 03-616-03), утвержденным Приказом Госгортехнадзора России от 19.06.2003 N 138, разделом 12 "Перечня типовых видов опасных производственных объектов для целей регистрации в государственном реестре" (утв. Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 25.04.2006 г. N 389), пунктом 3 статьи 256, пунктом 7 статьи 259 Кодекса и исходили из того, что правом применения названного коэффициента пользуются налогоплательщики, чьи основные средства находятся в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, доказательств наличия повышенного износа при этом не требуется.

Обществом в состав объектов основных средств, к амортизации которых применен коэффициент 2, включены основные средства, относящиеся к опасным производственным объектам как по признаку опасности: использование оборудования, работающего под давлением более 0,07 Мпа или при температуре нагрева воды более 115 градусов С, так и в связи с осуществлением деятельности, на осуществление которой требуется наличие лицензии на эксплуатацию взрывоопасных и пожароопасных производственных объектов: площадка главного корпуса ТЭЦ (ГРЭС), склад ГСМ, топливное хозяйство, система газопотребления и т.п.

Суд кассационной инстанции не усматривает оснований для несогласия с позицией судов первой и апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 256 НК РФ установлено, что амортизируемым имуществом признается имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20.000 руб.

Пунктом 2 статьи 256 НК РФ предусмотрен перечень имущества, на которое амортизация не начисляется.

На спорное имущество ограничения, установленные пунктом 2 статьи 256 НК РФ, не распространяются.

Согласно пункту 7 статьи 259 НК РФ в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, к основной норме амортизации налогоплательщик вправе применять специальный коэффициент, но не выше 2. К работе в агрессивной среде приравнивается также нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Таким образом, условием для применения коэффициента 2 является факт нахождения основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, что приравнивается к работе в агрессивной среде.

Исходя из статьи 1 ФЗ от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" промышленная безопасность опасных производственных объектов - состояние защищенности жизненно важных интересов личности и общества от аварий на опасных производственных объектах и последствий указанных аварий.

Под аварией понимается разрушение сооружений и (или) технических устройств, применяемых на опасном производственном объекте, неконтролируемые взрыв и (или) выброс опасных веществ.

То есть опасность производственного объекта определяется возможностью возникновения аварийной ситуации, влекущей уничтожение производственного объекта. При этом агрессивность среды существует не только при наличии аварии как таковой, но и в процессе нормальной работы оборудования.

Согласно статье 2 Федерального закона N 116-ФЗ опасными производственными объектами являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в приложении 1 к данному Федеральному закону.

Площадка главного корпуса ТЭЦ (ГРЭС); топливное хозяйство ТЭЦ (ГРЭС); пиковые водогрейные котельные ТЭЦ (ГРЭС); котельная; группа котельных; цех, (участок площадка) организации; участок трубопроводов теплосети- прямо отнесены к опасным производственным объектам тепло- и электроэнергетики, другим опасным производственным объектам, работающим в условиях и в контракте с агрессивной средой приложением N 1 к Федеральному закону N 116-ФЗ (раздел 12 "Перечня типовых видов опасных производственных объектов"), приложением N 1 к "Методическим рекомендациям по осуществлению идентификации опасных производственных объектов", утвержденным Приказом Федерального горного и промышленного надзора России (Госгортехнадзора России) от 19.06.2003 N 138).

Следовательно, общество правомерно применило коэффициент 2 в отношении основных средств, которые в силу закона признаются находящимися в контакте с аварийно-опасной средой.

Исходя из требований пункта 7 статьи 259 НК РФ факт нахождения объектов основных средств в условиях агрессивной среды определяется налогоплательщиком самостоятельно и подтверждается, в том числе оформляемыми в установленном порядке свидетельствам о регистрации в государственном регистре опасных производственных объектов, договорами на страхование ответственности за причинение вреда экологически опасных производственных объектов, картами учета объектов в государственном реестре опасных производственных объектов.

В подтверждение контакта спорных основных средств с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой обществом представлены свидетельства об их регистрации в государственном реестре опасных производственных объектов, договоры страхования ответственности за причинение вреда при эксплуатации опасных производственных объектов, карты учета объектов государственном реестре опасных производственных объектов.

Право налогоплательщика на применение коэффициента 2 к основной норме амортизации ни Налоговым кодексом Российской федерации, ни иными нормативными актами о налогах и сборах не ставится в зависимость от заключений технических служб, экспортных заключений. Это право законодательство связывает лишь с фактическим нахождением объектов основных средств в условиях контакта с агрессивной средой.

Как правильно указал суд, при идентификации опасного производственного объекта в качестве объединяющего признака используется производственная площадка (земельный участок) или производственное здание в котором используются, перерабатываются, хранятся, транспортируются или уничтожаются опасные вещества.

Из представленных документов усматривается, что заявитель использует в своей деятельности объекты основных средств, эксплуатируемые в условиях контакта с агрессивной средой.

При изложенных обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу об обоснованным применении обществом предусмотренного законом повышенного коэффициента амортизации основных средств.

Пункт 2.1 решения:

Обществу доначислен НДС в сумме 299 238 433 руб. в связи с неполным восстановлением ранее принятых к вычету сумм налога по основным средствам, переданным в 2007 году в уставный капитал ЗАО "Нижневартовская ГРЭС".

По мнению инспекции, поскольку основные средства, передававшиеся от ОАО "Тюменьэнерго" к ОАО "Нижневартовская ГРЭС" и от ОАО "Нижневартовская ГРЭС" к ОАО "ОГК-1", переданы ОАО "ОГК-1" в качестве вкада в уставный капитал вновь созданного хозяйственного общества ЗАО "Нижневартовская ГРЭС", у ОАО "ОГК-1" на основании подпункта 1 пункта 3 статьи 170 НК РФ возникла обязанность по восстановлению сумм НДС, ранее принятых к вычету по основным средствам, в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости таких основных средств.

Между тем, как установлено судами и следует из материалов дела, общество получило имущество ОАО "Нижневартовская ГРЭС" от ОАО "Тюменьэнерго" 01.07.2005, т.е. в период, когда последнее не было обязано восстанавливать НДС при передаче имущества в уставный капитал другого хозяйственного имущества.

Такая обязанность у хозяйствующих субъектов возникла с введением в действие с 01.01.2006 Федеральных законов от 22.07.2005 N 119-ФЗ и от 28.02.2006.

Согласно пункту 8 статьи 50 НК РФ при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц правопреемство по отношению к реорганизованному юридическому лицу в части исполнения его обязанностей по уплате налогов (пеней, штрафов) не возникает.

Следовательно, как правильно указал суд, положения пункта 1 статьи 50 НК РФ в данном случае неприменимы.

Общество при передаче имущества в уставный капитал ЗАО Нижневартовская ГРЭС" обоснованно восстановило ранее принятый к вычету НДС только за тот период, когда это имущество находилось у него на балансе.

Неправильного применения судами норм материального права на установлено.

То обстоятельство, что на момент передачи имущества от заявителя в уставный капитал ЗАО "Нижневартовская ГРЭС" действовал подпункт 1 пункта 3 статьи 170 НК РФ, в соответствии с которым суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по основным средствам, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае передачи в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ или паевых взносов и паевые фонды кооперативов, в данном случае не имеет правового значения, поскольку общество не принимало к вычету НДС до получения этого имущества от ОАО "Тюменьэнерго".

Пункт 2.4 решения

Обществу доначислен НДС в сумме 517 859 руб. за 2006-2007 гг. в связи с принятием к вычету сумм налога по счетам-фактурам ООО "Каскад".

Решение в части доначисления НДС в размере 102 203,82 руб. по счету-фактуре от 24.07.2007 N 49 заявителем не оспаривается.

Доначисляя налог, инспекция исходила из вывода о неподтверждении взаимоотношений общества с поставщиком вследствие того, что последняя налоговая декларация по НДС представлена ООО "Каскад" за март 2007 года; 28.06.2007 ООО "Каскад" реорганизовано в ООО "Деко Транс", которое 28.07.2007 реорганизовано в ООО "Мер Траст". ООО "Деко Транс" налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляло. ООО "Мер Траст" относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевую отчетность, расчетный счет у него отсутствует. Руководитель последнего Черных В.А., согласно его объяснениям, не имеет отношения к этой организации, сведениями о ней не располагает.

Ссылаясь на то, что обществом не представлены накладные, подтверждающие фактическую передачу (поставку) товаров по счетам-фактурам N 42 от 02.05.2007, N 26 от 02.05.2007, N 46 от 02.05.2007, N 38 от 11.05.2007, N 47 от 01.06.2007 на общую сумму НДС 211 253,08 руб., на то, что подписи от имени директора ООО "Каскад" визуально различаются на разных товарных накладных, инспекция считает, что факт поставки товара на указанную сумму не подтвержден, а счета-фактуры содержат недостоверные сведения о товаре, продавце товара, подписаны неустановленными неуполномоченными лицами, выставлены от имени ликвидированной организации, в связи с чем не могут являться основанием для принятия сумм налога к вычету.

Однако доводы налогового органа правильно отклонены судами, как не опровергающие реальность хозяйственных операций по приобретению у ООО "Каскад" материальных ценностей, поскольку, вопреки утверждению инспекции, приобретение товаров осуществлялось до его реорганизации и подтверждено книгами покупок, товарными накладными по форме ТОРГ-12, а также накладными на отпуск материалов, свидетельствующими о дальнейшем использовании приобретенных ТМЦ в деятельности общества.

Оплата ТМЦ осуществлялась путем перечисления средств на счета поставщика в банках, причем обществом представлены доказательства уплаты всей спорной суммы; выбор поставщика производился с использованием конкурсных процедур.

До заключения договора у поставщика истребованы копия устава, свидетельство о государственной регистрации и свидетельство о постановке на налоговый учет.

Счета-фактуры, представленные обществом в подтверждение права на налоговый вычет, соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ.

Довод инспекции о недостоверности счетов-фактур вследствие видимых различий в подписях руководителя ООО "Каскад" на товарных накладных, не подтвержден допустимыми доказательствами; экспертиза подписей не проводилась, руководитель ООО "Каскад" не опрашивался. Кроме того, товарные накладные могли быть подписаны иным уполномоченным лицом либо в различных условиях, которые могли сказаться на почерке исполнителя.

Право налогоплательщика на вычет по НДС не находится в прямой зависимости от исполнения его поставщиками обязанности по уплате налога в бюджет, поскольку такой связи налоговое законодательство не устанавливает.

Каждый налогоплательщик независимо от других исполняет свои налоговые обязанности, и его добросовестность при реализации этой обязанности входит в сферу налогового контроля. Налоговые органы обладают широким кругом полномочий по обеспечению соблюдения этой обязанности, но ответственность за уклонение от неё не может быть возложена на налогоплательщика, в отношении которого отсутствуют доказательства аффилированности, взаимозависимости с поставщиком, нацеленности их совместных действий на причинение ущерба бюджету путем неправомерного предъявления к вычету сумм налога.

Отрицание лицом, числящимся руководителем юридического лица, образовавшегося в результате реорганизации ООО "Каскад", своей причастности к этой организации также не означает, что заявителем не доказана реальность приобретения имущества, в связи с которой заявлены налоговые вычеты, поскольку он приобретал ТМЦ у правопредшественника ООО "Мер Траст".

Налоговый орган в жалобе не объясняет, какие обстоятельства свидетельствуют о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ценностей, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Между тем, данных о том, что ООО "Каскад" являлось изготовителем ТМЦ, приобретенных у него заявителем, в деле не имеется, инспекция на них не ссылается.

Также инспекция не представила доказательств отсутствия у ООО "Каскад" необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств в период взаимоотношений с заявителем.

Судами к вышеуказанным обстоятельствам правильно применены положения статей 171, 172 НК РФ, регулирующих порядок и условия принятия НДС к вычету, поэтому ссылка инспекции на то, что апелляционным судом не проведено исследование и анализ представленных доказательств, а также не дана оценка доводам налогового органа, не является поводом к отмене судебных актов.

С учетом изложенного судами сделан обоснованный вывод о правомерном применении обществом налоговых вычетов по НДС при приобретении ТМЦ у ООО Каскад".

Пункт 1.7 решения

Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 186 082 668 руб. за 2006 - 2007 гг. в связи с выводом налогового органа о неправомерном включении в состав внереализационных расходов затрат на реконструкцию и модернизацию основных средств как расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке.

По мнению инспекции, указанные затраты подлежат учету в стоимости основных средств, погашаемой путем амортизации.

Не соглашаясь с выводом налогового органа, судебные инстанции исходили из того, что общество, учитывая спорные затраты в полном объеме в налоговых периодах их осуществления, действовало в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 265 НК РФ и Рекомендациями по форме документов, подтверждающих право организаций, имеющих мобилизационные задания (заказы) и (или) задачи по мобилизационной работе, на налоговые льготы, а также на включение в состав внереализационных расходов обоснованных затрат на проведение работ по мобилизационной подготовке, утв. Минэкономразвития и Минфином России в 2005 г. (далее- Рекомендации).

Указанными Рекомендациями предусмотрено, что документальным подтверждением права на включение не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке в состав внереализационных расходов организации, является "Перечень работ по мобилизационной подготовке, расходы на проведение которых не подлежат возмещению из бюджета" (форма N 3), согласованный с федеральными органами исполнительной власти или органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими контроль и координацию деятельности организаций по мобилизационной подготовке.

В соответствии с разъяснениями Минэкономразвития и Минфина России каких-либо иных документов, помимо Перечней по форме N 3, для подтверждения вышеуказанных затрат, как связанных с мобилизационной подготовкой, не требуется.

Обществу 19.12.2007 Федеральным агентством по энергетике согласованы Перечни работ на 2006-2007 гг., связанных с мобилизационной подготовкой, в число которых входят работы по созданию, преобразованию, переустройству основных средств, в отношении которых общество в 2008 году подало инспекции уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2006-2007 гг. В уточненных декларациях общество в связи с утверждением вышеуказанных Перечней увеличило сумму амортизационных отчислений.

Из положений федерального закона от 26.02.1997 N 31 "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации", Закона "Об обороне", а также из Положения о порядке экономического стимулирования мобилизационной подготовки экономики, утв. Минэкономразвития России 02.12.2002 N ГГ-181, Минфином России 02.12.2002 N 13-6-5/9564, МНС России 02.12.2002 N БГ-18-01/03, следует, что работы по содержанию объектов мобилизационного назначения- это один из видов работ по мобилизационной подготовке, расходы по которым относятся к внереализационным расходам налогоплательщика Наряду с содержанием объектов мобилизационного назначения в состав внереализационных расходов входят некомпенсируемые из бюджета затраты на проведение работ по созданию и развитию мобилизационных мощностей.

При этом участие мобилизационных мощностей в текущем производстве не отменяет их статуса объектов мобилизационного назначения, поскольку объектами мобилизационного назначения являются основные фонды предприятия, главное назначение которых в соответствии с положением о бухгалтерском учете основных средств ПБУ 6/01- способность приносить хозяйствующему субъекту экономическую выгоду.

Утверждение обществу означенных Перечней с включением в них объектов основных средств следует считать согласованием использования объектов в производственной деятельности общества.

Согласно подпункту 11 пункта 3 статьи 2 Закона "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации" в содержание работ по мобилизационной подготовке входят работы, приводящие к изменению, совершенствованию уже имеющихся объектов, появлению новых, т.е. работы по преобразованию и переустройству.

Мобилизационная подготовка осуществляется на основании ежегодных Планов работ по мобилизационной подготовке, составной частью которых является План работ по созданию (восстановлению), сохранению и развитию объектов мобилизационного назначения.

При таких обстоятельствах доводы инспекции о том, что глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит особого порядка признания расходов в связи с осуществлением работ по реконструкции (модернизации) в отношении объектов, отнесенных к мобилизационным мощностям, и такие работы должны увеличивать стоимость основных средств, а также о том, что в инвестиционных программах общества отсутствует указание на проведение реконструкции мощностей с целью мобилизационной подготовки, правомерно отклонены судебными инстанциями.

С учетом вышеуказанных положений общество правомерно отразило в составе внереализационных расходов расходы, осуществленные в целях мобилизационной подготовки на основании мобилизационного задания на 1997 год, в том числе на реконструкцию и модернизацию основных средств в соответствии с Перечнями, утвержденными компетентным органом власти.

Ссылка инспекции на непредставление обществом по требованию от 27.03.2009 N 2 документов, предусмотренных Положением о порядке экономического стимулирования мобилизационной подготовки экономики, в том числе договоров (контрактов), плана проведения работ по моб.подготовке, не может быть принята, так как указанные сведения составляют государственную тайну, о чем общество сообщило налоговому органу, однако последний не воспользовался возможностью ознакомиться с нужными ему документами в порядке, установленном для секретных документов.

Пункт 5.1 решения

Установив в ходе проверки, что Верхнетагильская ГРЭС (филиал общества) в 2005 году приобрела спортивные велосипеды у ООО "Компания "Спорт Плюс" и оприходовала их в цехах КТЦ-2, ЦТП, ЦАСУ, КТЦ-1, оформив инвентарные карточки учета основных средств и отразив их стоимость по счету 01 "Основные средства", однако 30.07.2007 списала из на забалансовый счет, инспекция сочла, что у общества в соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ возникла обязанность уплаты налога на имущество в сумме 1 029 руб. в отношении указанных велосипедов, как учтенных в качестве основных средств и переданных в эксплуатацию с 30.05.2005 г.

Судебные инстанции, отменяя решение инспекции в данной части, правомерно исходили из того, что обязанность уплатить налог на имущество следует не из факта отражения имущества на счете 01 "основные средства" и оформления инвентарных карточек, а из обстоятельств, с которыми законодатель связывает возможность учета приобретенного имущества в качестве основных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемые на балансе основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Согласно Положению по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, к основным средствам как совокупности материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг, либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, относятся: здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, производственный и хозяйственный инвентарь.

Условия учета имущества в качестве основных средств приведены в Положении по бухгалтерскому учету основных средств ПБУ 6/01 "Учет основных средств".

Основное средство принимается к учету в этом качестве, если предназначено для использования длительное время в предпринимательской деятельности, налогоплательщиком не планируется его перепродажа, и имущество способно приносить доход (пункт 4 ПБУ 6/01).

Велосипеды были приобретены для проведения комбинированной спортивной эстафеты, проводимой в рамках корпоративного мероприятия, то есть не предназначались для использования в качестве средств труда в производственном процессе и не предназначены для получения дохода.

Выявив в июле 2007 года ошибку в учете велосипедов, общество исправило её путем исключения велосипедов из состава основных средств.

Таким образом, ошибочный учет с мая 2006 по июнь 2007 велосипедов на счете 01 "Основные средства" не является основанием для начисления налога на имущество.

По жалобе общества.

Пункты 1.2, 1.3 решения:

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что ОАО "Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" было создано 23.03.2005 г.

В соответствии с Распоряжением единственного акционера ОАО "ОГК-1" - ОАО РАО "ЕЭС России" N 52р от 21.03.2005 г. уставный капитал ОАО "ОГК-1" оплачен имуществом Верхнетагильской ГРЭС.

В дальнейшем ОАО "ОГК-1" было реорганизовано в форме присоединения к нему ОАО "Каширская ГРЭС-4", ОАО "Ириклинская ГРЭС", ОАО "Уренгойская ГРЭС", ОАО "Нижневартовская ГРЭС", ОАО Пермская ГРЭС".

В 2-5 г. из ОАО "Тюменьэнерго" было выделено ОАО "Нижневартовская ГРЭС" и ОАО "Уренгойская ГРЭС", из ОАО "Оренбургэнерго" - ОАО "Ириклинская ГРЭС", из ОАО "Мосэнерго"- ОАО "Каширская ГРЭС".

ОАО "Пермская ГГРЭС" в 2005 году являлось самостоятельным юридическим лицом.

ОАО "Нижневартовская ГРЭС", ОАО "Уренгойская ГРЭС", ОАО "Ириклинская ГРЭС" ОАО "Каширская ГРЭС", реорганизованные в 2005 г. путем выделения из АО-энерго, согласно данным первоначальных налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за 2005 год, определили первоначальную стоимость основанных средств по данным и документам налогового учета разделительных (вступительных) балансов по состоянию на момент реорганизации (выделения).

18.12.2007 г. обществом были поданы уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2005-2006 гг., в которых заявитель увеличил амортизационные отчисления за счет пересчета ранее начисленной за 2006 год суммы амортизации по данным об остаточной стоимости основных средств, содержащимся в разделительном балансе, то есть по данным бухгалтерского, а не налогового учета.

По результатам камеральной проверки декларации инспекцией вынесено решение N 10 от 06.05.2008 г., которым обществу было отказано в уменьшении налоговой базы в связи с вышеуказанным пересчетом.

Названное решение признано недействительным решением Арбитражного суда Оренбургской области от 01.10.2009 по делу А47-3943/2008.

Как следует из текста решения суда, основанием для признания решения инспекции недействительным стал вывод суда о нарушении пунктом 7 статьи 1 Федерального закона от 06.06.2005 N 58 прав и законных интересов налогоплательщика, получившего имущество до вступления в силу закона.

19.05.2009 общество представило инспекции уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2006 и 2007 гг., в которых вновь указало сумму амортизационных отчислений, исходя из балансовой стоимости, определяемой по данным бухгалтерского учета передающей стороны.

Инспекция, руководствуясь пунктом 2.1 статьи 252 НК РФ, доначислила налог на прибыль в сумме 134 995 764 руб. за 2007 г. и исключила амортизационные отчисления в сумме 1 049 224 772 руб. за 2006 г., исходя из стоимости имущества по данным налогового учета передающей стороны, и уменьшила убыток, переносимый на 2008 год.

Суд 1 инстанции, признавая решение инспекции в данной части недействительным, исходил из преюдициального значения решения Арбитражного суда Оренбургской области от 01.10.2009 по делу А47-3943/2008, полагая, что этим решением установлены преюдициальные обстоятельства, которыми признал вывод суда о правильности определения обществом стоимости основных средств по данным бухгалтерского учета, правильности увеличения амортизации с учетом определенной амортизационной стоимости (по данным баланса) в отношении Каширской ГРЭС, Верхнетагильской ГРЭС, Нижневартовской ГРЭС, Ириклинской ГРЭС, Уренгойской ГРЭС.

Апелляционный суд, отменяя решение суда по данному эпизоду, руководствовался положениями пункта 1 статьи 247, пунктом 2.1 статьи 252, пунктов 1, 2 статьи 285, статей 313 и 315 НК РФ и исходил из того, что амортизационная стоимость имущества общества должна определяться по данным налогового учета передающей стороны на дату перехода права собственности на указанное имущество, а не на основании данных бухгалтерского учета, указанных в разделительном балансе.

Заявитель в кассационной жалобе просит об отмене постановления апелляционного суда и оставлении в силе решения суда 1 инстанции, ссылаясь на то, что: факт определения первоначальной стоимости основных средств относится к налоговому периоду 2005 года, который находится за пределами данной выездной проверки, оснований для увеличения стоимости основных средств, которые предусмотрены исключительно положениями пункта 2 статьи 257 НК РФ (т.е. реконструкции, модернизации, технического перевооружения и т.п.) в 2006 и 2007 гг. не было; Арбитражным судом Оренбургской области установлены преюдициальные обстоятельства в отношении стоимости основных средств, совпадение предметов камеральной проверки (решение по которой признано недействительным) и выездной проверки (так как в уточненной декларации, поданной 19.05.2009, сумма амортизационных отчислений не менялась), нарушение налоговым органом запрета на проверку правильности определения амортизационной стоимости имущества за 2005 год.

Общество полагает, что уменьшение налоговых расходов по результатам выездной проверки, ранее уменьшенных на основании решения по камеральной проверке, приводит к двойному доначислению налога.

Суд кассационной инстанции считает указанные доводы заявителя подлежащими отклонению в связи со следующим.

В силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ силу преюдициальных имеют обстоятельства, установленные судами при рассмотрении дел, а не правовая оценка и выводы судов об этих обстоятельствах.

Арбитражный суд Оренбургской области, по существу, констатировал только то, что обществом по состояию на 01.01.2006 отражена в учете стоимость основных средств по данным бухгалтерского учета передающей стороны. Данное обстоятельство не оспаривается и налоговым органом по настоящему делу.

Остальные выводы суда базируются на анализе налоговых норм, действовавших в 2005 году, и положений Федерального закона N 58-ФЗ, ухудшивших, по мнению суда, положение налогоплательщика.

Таким образом, указанное решение суда не является преюдициальным для данного дела.

Решение инспекции N 10 от 06.05.2008 вынесено по результатам камеральной проверки.

Пунктом 5 статьи 89 НК РФ установлен запрет на проведение повторной выездной налоговой проверки за тот же налоговый период.

Налоговый орган вправе выйти за пределы установленного пунктом 4 указанной статьи 3-летнего ограничения глубины проверки в том случае, если налогоплательщик представляет уточненную налоговую декларацию, в которой уменьшает сумму налога, подлежащего уплате.

В данном случае в предмет проверки входил период деятельности общества с 01.01.2006 по 31.12.2007, и уточненные декларации от 19.05.2009 представлены обществом за тот же период. Ранее выездная проверка общества за периоды 2006 и 2007 гг. не проводилась.

Следовательно, налоговый орган правомерно проверил в ходе выездной налоговой проверки правильность определения обществом суммы амортизационных отчислений в 2006 и 2007 г., несмотря на то, что в уточненных декларациях, поданных 19.05.2009, сумма амортизационных отчислений по сравнению с суммой, указанной в уточненных декларациях от 18.12.2007, не менялась.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается полученная налогоплательщиком прибыль, которой в целях настоящей главы для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со статьёй 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены суммы начисленной амортизации.

Сумма амортизации исчисляется исходя из стоимости амортизируемого имущества (статья 259 НК РФ).

В силу статьи 257 НК РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно статье 277 НК РФ при передаче имущества в уставный (складочный) капитал (фонд, имущество фонда) стоимость приобретаемых акций (долей, паев) признается равной стоимости (остаточной стоимости) вносимого имущества (имущественных прав), определяемой по данным налогового учета на дату перехода права собственности на указанное имущество (имущественные права), с учетом дополнительных расходов, которые для целей налогообложения признаются у передающей стороны при таком внесении.

Эта норма устанавливает равенство стоимости передаваемых акций (долей, паев) стоимости имущества, передаваемого взамен. Ее действие распространяется как на передающую, так и на принимающую имущество сторону.

В соответствии с пунктом 5.3 Методических рекомендаций по применению главы 25 "Налог на прибыль организаций" части второй Налогового кодекса Российской Федерации основные средства, полученные в виде взноса (вклада) в уставный капитал организации, в целях налогообложения принимаются по остаточной стоимости полученного в качестве вклада в уставный капитал объекта основных средств, которая определяется по данным налогового учета у передающей стороны.

Основанием для отражения в налоговом учете у принимающей стороны остаточной стоимости основных средств, полученных в качестве взноса (вклада) в уставный капитал, являются, в том числе, акт о приемке-передаче, технический паспорт основного средства (его копия либо выписка из него с указанием года создания основного средства), выписка из регистров налогового учета учредителя о первоначальной стоимости передаваемого основного средства, о начисленной за период эксплуатации амортизации.

Порядок определения стоимости амортизируемого имущества, полученного в виде взноса (вклада) в уставный капитал организации, конкретизирован внесенными Федеральным законом от 06.06.2005 N 58-ФЗ в статью 277 НК РФ изменениями, согласно которым имущество (имущественные права), полученное в виде взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал организации, в целях налогообложения прибыли принимается по стоимости (остаточной стоимости) полученного в качестве взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал имущества (имущественных прав). Стоимость (остаточная стоимость) определяется по данным налогового учета у передающей стороны на дату перехода права собственности на указанное имущество (имущественные права) с учетом дополнительных расходов, которые при таком внесении (вкладе) осуществляются передающей стороной при условии, что эти расходы определены в качестве взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал. Если получающая сторона не может документально подтвердить стоимость вносимого имущества (имущественных прав) или какой-либо его части, то стоимость этого имущества (имущественных прав) либо его части признается равной нулю.

Следовательно, заявитель, получивший вклад в уставный капитал, должен был оценить его в целях обложения налогом на прибыль по данным налогового учета передающей стороны.

Судом апелляционной инстанции установлено, что амортизационная стоимость имущества в первоначальной декларации за 2005 год была определена обществом по данным налогового учета передающей стороны.

То есть на 01.01.2006 стоимость имущества была определена обществом в соответствии с пунктом 2.1 статьи 252 НК РФ, пунктом 7 статьи 1 Федерального закона N 58-ФЗ правильно, и оснований для её увеличения до стоимости по данным бухгалтерского учета у общества не имелось.

Сумма налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет, рассчитывается по итогам налогового периода (которым для этого налога признается календарный год) с учетом авансовых платежей, учитываемых по итогам отчетных периодов.

Так как ОАО "ОГК-1" создано в качестве юридического лица 23.03.2005 г., на него распространяются положения пункта 2.1 статьи 252 НК РФ в редакции Федерального закона N 58-ФЗ от 06.06.2005 года.

В соответствии с пунктом 2.1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ), в целях настоящей главы расходами вновь созданных и реорганизованных организаций признается стоимость (остаточная стоимость) имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, и (или) обязательств, получаемых в порядке правопреемства при реорганизации юридических лиц, которые были приобретены (созданы) реорганизуемыми организациями до даты завершения реорганизации. Стоимость имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, определяется по данным и документам налогового учета передающей стороны на дату перехода права собственности на указанные имущество, имущественные права.

Данное правило действует с 01.01.2005 г. и не нарушает права налогоплательщика, поскольку новые налоги и сборы, новые обязанности им не устанавливаются, равно как и повышающие налоговые ставки.

При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно посчитал, что в состав расходов общества подлежат включению амортизационные отчисления, рассчитанные с учетом стоимости имущества, определяемой по данным и документам налогового учета передающей стороны на дату перехода права собственности на указанное имущество, а не на основании данных бухгалтерского учета, указанных в разделительном балансе, и доначислил налог на прибыль.

Соответственно, правомерно уменьшен убыток общества по пункту 1.9 решения.

Довод общества о двойном доначислении налога на прибыль по одним и тем же основаниям: сначала по результатам камеральной проверки, а затем- по результатам выездной, несостоятелен. Решение по результатам камеральной проверки было признано недействительным, и на инспекцию возложена обязанность возвратить излишне уплаченный налог на прибыль. При этом неполное исполнение налоговым органом решения суда не является основанием для вывода о двойном взыскании, так как доначисленный по результатам выездной проверки налог не плюсуется к налогу, начисленному по результатам камеральной проверки.

Пункт 1.8 решения

Обществу доначислен налог на прибыль за 2006 г. в сумме 6 128 344 руб. и в сумме 1 307 686 руб. за 2007 г. по мотивам отсутствия документального подтверждения расходов по Соглашению об обеспечении передачи мощности в зоне торговли N 1 Участниками оптового рынка- Поставщиками электрической энергии и мощности от 06.09.2006 и от 16.02.2007 (далее- Соглашения).

Соглашения заключены обществом с Некоммерческим партнерством "Администратор торговой системы оптового рынка электрической энергии Единой энергетической системы (НП "АТС").

Предметом Соглашений является обеспечение сторонами Соглашений готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии, установленного качества и необходимого количества, а также определение порядка осуществления расчетов между поставщиками в случае неисполнения одним и несколькими из них обязательств по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии.

На основании указанных Соглашений общество в 2006-2007 гг. включило в состав внереализационных расходов в составе убытков 31 577 244 руб., как уплаченные другим Участникам оптового рынка в связи с неисполнением взятых на себя обязательств.

При этом как следует из оспариваемого решения, общество отразило в составе доходов денежные средства, полученные от других Участников рынка в рамках названных Соглашений за неисполнение последними их обязательств.

Суд 1 инстанции, признавая решение инспекции недействительным, исходил из того, что расходы общества по соглашению подтверждены в порядке, установленном Соглашением, и Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности переходного периода, утвержденными Правительством Российской Федерации постановлением от 24.10.2003 N 643, по форме, определенной Регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке, ведомостями списания и зачисления НКО Расчетная палата РТС, сводными реестрами платежей, составляемыми на основе информации, полученной от НП "АТС" (администратор торговой системы) о суммах платежей по каждому договору присоединения, актами сверки расчетов, составленными между поставщиками, выписками по лицевым счетам и мемориальными ордерами.

При этом суд отметил отсутствие в оспариваемом решении претензий по поводу непредставления по требованию документов НП "Совет рынка" и ОАО "СО ЕЭС".

Апелляционный суд, отменяя решение суда по данному эпизоду, указал, что расчеты между поставщиками электроэнергии (мощности) в рамках Соглашений производятся посредством открытых в уполномоченной организации (НКО "Расчетная палата РТС") клиринговых счетов, особенностью которых является то, что они основаны на зачете взаимных требований. Такой зачет на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации проводится сторонами в с гражданско-правовом обязательстве, минуя кредитую организацию; в этом случае в кредитную организацию представляется расчетный документ только на незачтенную сумму.

Исходя из изложенного, суд посчитал, что акты сверки взаимных расчетов не свидетельствуют о факте осуществления платежей, а лишь указывают состояние расчетов на определенную дату и не свидетельствуют, как и ведомости списаний/зачислений, о фактически произведенных расходах заявителя. Также суд указал, что обществом не представлены платежные документы, свидетельствующие о фактически произведенных расходах.

По мнению суда, сведения, содержащиеся в представленных реестрах и почасовых результатах расчетов к ним, документально не подтверждены, а иные представленные заявителем документы составлены на основании указанных документов, не могут подтверждать правомерность и правильность произведенного расчета величины и стоимости мощности, отраженного в реестрах требований/обязательств.

Однако апелляционным судом не учтена специфика подтверждения расходов общества, связанных с обеспечением поддержания готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии в рамках Соглашений.

Из положений статей 30, 32 Федерального закона "Об электроэнергетике" следует, что субъекты оптового рынка, осуществляющие производство и поставку мощности, обязаны поддерживать генерирующее оборудование в состоянии готовности к производству электрической энергии в целях исполнения обязательств перед покупателями мощности, принятыми на себя всеми поставщиками мощности по всем договорам в совокупности, на условиях, определенных Правилами оптового рынка.

Как следует из пункта 36 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 (далее - Правила оптового рынка), в целях обеспечения надежной и бесперебойной поставки электрической энергии на оптовом рынке осуществляется торговля генерирующей мощностью - особым товаром, покупка которого предоставляет участнику оптового рынка право требования обеспечения готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии установленного качества в количестве, необходимом для удовлетворения потребности в электрической энергии данного участника.

В силу пункта 39 Правил оптового рынка в целях обеспечения выполнения поставщиками мощности своих обязательств перед покупателями поставщики, осуществляющие поставку мощности покупателям для обеспечения потребления электрической энергии на энергопринимающем оборудовании, расположенном на территории одной ценовой зоны, заключают между собой соглашение, в соответствии с которым каждый поставщик обязуется поддерживать генерирующее оборудование в состоянии готовности к выработке электрической энергии в соответствии с требованиями, определенными Правилами оптового рынка.

Пунктом 37 Правил оптового рынка установлена обязанность поставщика мощности, не выполнившего свои обязательства по поддержанию генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии, возместить убытки другим поставщикам в ценовой зоне, возникающие в связи с неисполнением поставщиком своих обязательств на основании заключаемого между поставщиками Соглашения.

В случае невыполнения поставщиком мощности своих обязательств по поддержанию генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии стоимость мощности данного поставщика рассчитывается администратором торговой системы в соответствии с настоящими Правилами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка с применением утверждаемых федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов понижающих коэффициентов (пункт 40 Правил оптового рынка).

Соответствующие коэффициенты были утверждены приказом Федеральной службы по тарифам от 17.10.2006 N 219-э/4.

В пункте 5.6. стандартного Регулируемого договора купли продажи электрической энергии и мощности указано, что в случае невыполнения в полном объеме обязательств по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии (обязательство по передаче мощности), стоимость мощности за соответствующий расчетный период пересчитывается Администратором торговой системы исходя из утвержденных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов понижающих коэффициентов, о чем Администратор торговой системы информирует Покупателя и Продавца путем направления им уведомлений о передаче мощности по форме и в сроки, установленные Регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке.

В соответствии с пунктами 5.1. и 5.2. Соглашений НП "АТС" определяет выполнение обязательств по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии в зоне торговли мощности N 1 за расчетный период и рассчитывает условную стоимость мощности каждого Поставщика за расчетный период и стоимость мощности по регулируемым договорам.

НП "АТС", исходя из принципов осуществления расчетов, указанных в статьях 4 Соглашений, осуществляет расчет обязательств и (или) требований Поставщиков по Соглашениям за предыдущий месяц и направляет его Поставщикам по форме, определенной Регламентов финансовых расчетов на оптовом рынке. Указанный расчет является основанием для осуществления платежей по настоящему соглашению (пункты 5.3 Соглашений).

Следовательно, расчет обязательства Поставщика (в данном случае общества) осуществляется НП "АТС", специальный статус которого установлен Федеральным законом "Об электроэнергетике".

При осуществлении расчета НП "АТС" руководствуется договорами о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии, Регламентами оптового рынка, Соглашениями о об обеспечении передачи мощности в зоне торговли N 1 Участниками оптового рынка - Поставщиками электрической энергии и мощности, т.е. действует в соответствии с нормативными правовыми актами и другими актами, принятыми в порядке, предусмотренном законодательством об энергетике.

Отношения, возникающие между субъектами оптового рынка электрической энергии (мощности) (далее - ОРЭМ) регламентируются законодательством об электроэнергетики и предусматривают наличие специализированной организации для их урегулирования

В проверенном инспекцией периоде такими организациями являлись НП "АТС" и ЗАО "ЦФР", которые осуществляли свою деятельность на основании Правил оптового рынка и договоров о присоединении к торговой системе оптового рынка, заключаемых каждым субъектом ОРЭМ (далее - договор о присоединении).

НП "АТС" осуществляло расчет объемов и стоимости проданной (купленной) Участниками оптового рынка электрической энергии и (или) мощности по каждому заключенному договору (пункт 6.2.1. договора о присоединении).

ЗАО "ЦФР" участвовало в проведении финансовых расчетов между Участниками оптового рынка (пункт 7.2. договора о присоединении).

Величина убытка, подлежащего компенсации по Соглашению в соответствии с Приложением N 16 к Договору о присоединении определяется НП "АТС" как разница между условной стоимостью мощности поставщика без НДС и стоимостью мощности по всем заключенным поставщиком регулируемым договорам за расчетный период без НДС.

При этом информация о размере возмещаемых убытков по Соглашению доводится до сведения поставщиков направлением в их адрес "Реестра обязательств/требований по Соглашению в зоне торговли мощностью" Администратором торговой системы.

НП "АТС" вместе с реестром публикует на персональной странице участника на сайте НП "АТС" аналитический отчет по обязательствам/требованиям участника в расчетах по Соглашению и Аналитический отчет по коэффициентам готовности генерирующего оборудования в ГТП участника в зоне торговли мощностью.

Реестр и аналитические отчеты содержат величины финансовых обязательств/требований в отношении каждого из участников по Соглашению, имеющих соответствующие требования/обязательства, и позволяет каждому участнику определить величину возмещаемых убытков и ключевые показатели, используемые при расчете финансовых обязательств/требований. При осуществлении расчета финансовых обязательств/требований используются данные относительно всех участников по Соглашению.

В случае если условная стоимость мощности превышала итоговую стоимость мощности, которая оплачивается участнику на основании процедур, предусмотренных Договором о присоединении, у данного участника формировалось финансовое требование к участникам, не выполнившим свои обязательства по готовности в полном объеме. В случае если итоговая стоимость превышала условную стоимость мощности, у такого участника формировалось финансовое обязательство.

С учетом изложенного Реестр обязательств/требований по Соглашению является первичным документом, подтверждающим в соответствии со специальным законодательством об электроэнергетике и установленным в договорах порядком наличие обязательств и требований, подлежащих исполнению.

В соответствии с пунктом 2.2. Регламента финансовых расчетов в целях проведения расчётов Участники оптового рынка открывают в Уполномоченной Кредитной Организации Основной счет и Клиринговый (торговый) счет.

Все денежные обязательства Участника оптового рынка, возникающие по Соглашению, подлежат исполнению путем оплаты денежных средств с Клирингового (торгового) счета.

Уполномоченной кредитной организацией в спорный период являлось ООО Небанковская Кредитная Организация "Расчетная палата РТС" (далее - НК "Расчетная палата РТС").

На основании Договора о присоединении заявитель заключал договоры банковского счета с НК "Расчетная палата РТС", в соответствии с которыми обязан соблюдать утвержденные Советом Директоров НК "Расчетная палата РТС" Правила проведения расчетов через "НК "Расчетная палата РТС" (протокол N 9 от 12.09.2003 г.) (далее -Правила расчетов) и Операционные правила Расчетной палаты (Протокол N 5 от 15.02.2007).

Согласно пунктам 6.10, 6.11, 6.14, 6.16 Правил расчетов Клиринговая организация определяет для каждого Участника торгов сумму средств к списанию с Клиринговых (Торговых) счетов Участника торгов или сумму средств к зачислению на Клиринговые (Торговые) счета Участника торгов, и предоставляет в Расчетную палату документ, содержащий обязательства Участников торгов (далее -"Реестр обязательств Участников торгов").

НК "Расчетная палата РТС" осуществляет списание денежных средств с Клиринговых (Торговых) счетов Участников торгов в сумме обязательств, определенных в Реестре обязательств Участников торгов и зачисление денежных средств на Клиринговые (Торговые) счета Участников торгов в сумме требований, указанных в Реестре обязательств Участников торгов.

В соответствии с пунктом 2.2. Регламента финансовых расчетов обязательства Участника оптового рынка по оплате, в том числе по указанным договорам, исполняются путем списания денежных средств с Клирингового (торгового) счета Участника оптового рынка, открытого в Уполномоченной кредитной организации (ЗАО "ЦФР") на основании распоряжений последней, оформляемых в виде сводного реестра платежей (пункт 3.5. Регламента финансовых расчетов) - Ведомости списания и зачисления НКО Расчетная палата РТС.

ЗАО "ЦФР" формирует сводный реестр платежей на основании информации, полученной от НП "АТС" о суммах платежей по каждому договору.

Таким образом, сумма фактически произведенных обществом расходов указана в Ведомости списаний и зачислений НКО "Расчетная палата РТС", соответствующей ей выписке по лицевому счету, мемориальном ордере, платежном поручении.

Отчет об исполнении платежей за мощность по Соглашению публикуется ЗАО "ЦФР" на сайте НП "АТС" в день проведения платежей персонально для каждого Участника оптового рынка с использованием электронной цифровой подписи по форме, установленной приложением 26 к Регламенту финансовых расчетов.

В соответствии с п. 6.2. Регламента финансовых расчетов Участник оптового рынка (в данном случае заявитель) обязан осуществить оплату своих обязательств по Соглашению 21 числа каждого месяца (дата платежа по Соглашению) в размере, определенном в соответствии с настоящим Регламентом. Платеж проводится в указанную дату, в том числе в выходные и праздничные дни. Обязанность Участника оптового рынка по оплате считается исполненной своевременно и в полном объеме при условии зачисления не позднее 17 часов 30 минут по московскому времени дня, соответствующего дате платежа по Соглашению, на Клиринговый (торговый) счет Участника оптового рынка в Уполномоченной Кредитной Организации денежных средств в размере, достаточном для погашения обязательств по Соглашению с учетом порядка и очередности осуществления платежей, предусмотренных Регламентом финансовых расчетов.

Окончательный расчет между Участниками расчетов в соответствии с пунктом 5.1.5 Правил расчетов Расчетной палаты осуществляется в день проведения Клирингового цикла.

После завершения расчетов по Клиринговым (Торговым) счетам Расчетная палата переводит остаток денежных средств с Клиринговых (Торговых) счетов на соответствующий им Основной счет. В результате Клиринговые (Торговые) счета обнуляются.

Таким образом, в данном случае между Поставщиком и Покупателем не происходит прекращение обязательств зачетом, в связи с чем положения статьи 410 ГК РФ применению не подлежат.

Кроме того, в целях налогообложения налогоплательщик обязан отразить в учете не разницу между полученными и уплаченными денежными средствами, а всю сумму обязательств и требований, возникших у него при исполнении гражданско-правовых договоров. То есть и в случае использования клиринговых расчетов в вышеописанном порядке зачисление на счет участника Соглашения только разницы требований/обязательств не означает, что заявитель не вправе учесть осуществленные им расходы.

Разделом 6 Соглашений предусмотрено подписание актов сверки расчетов между Поставщиками (Участниками), в соответствии с расчетом, предоставленным НП "АТС".

Подписание акта сверки означает, что Поставщик (Участник) признает правильность рассчитанной НП "АТС" суммы обязательства или требования.

Таким образом, подписанные акты сверки являются документальным подтверждением признания каждым Участником правомерности рассчитанной НП "АТС" суммы обязательства или требования, указанной в Реестре, в том числе в случае, когда в качестве сверяемой в них указана сумма требований.

В целях подтверждения осуществленных расходов и в соответствии со статьей 252 НК РФ заявитель представил налоговому органу и в материалы дела (для примера- за август и октябрь 2007 г.):

Соглашения об обеспечении мощности в зоне торговли мощностью N 1 Участниками оптового рынка - Поставщиками электрической энергии и мощности, действовавшие в 2006 и 2007 годах (далее - Соглашения) (т. 12 л.д. 110-149, т. 13 л.д. 1-29);

- реестры обязательств/требований по Соглашению; ведомости списаний и зачислений НКО "Расчетная палата РТС", подтверждающие осуществление платежей по Соглашениям,

- соответствующие им выписки по лицевым счетам, мемориальные ордера и платежные поручения (т. 14 л.д. 1-27, 45-86, 100-129, 131 -133, т. 15 л.д. 1 - 63, 84-123, т. 16 л.д. 1-55, 73-106, т. 17 л.д. 1-39, 128-150, т. 18 л.д., т. 18 л.д. 1-22, 53-76, 95-113, 148-150, т.19 л.д.1-25, 27-41, 43-57, 59-89);

- акты сверок расчетов между Поставщиками (т. 14 л.д. 28-44, 87-99, 130, т.15 л.д. 64-83, 124-140, т.16л.д. 56-72, 107-120, т. 17 л.д. 40-48,, т. 18 л.д. 23-52, 77-94, 114-147, т. 19 л.д. 26, 42, 58, 90-105).

Также в материалах дела имеются пояснения НП "Совет рынка" и его документы, содержащие порядок расчета и формирования финансовых обязательств/требований по Соглашениям (т. 21 л.д. 79 -111,112-120. т. 22, т. 23, т. 24, т. 25 л.д. 1-13), расчет суммы финансового обязательства /требования Участника оптового рынка в рамках Соглашения в ценовой зоне (т. 17 д. 128-129, т. 15 л.д.1); расчет стоимости мощности, подлежащей оплате по заключенным регулируемым договорам, рассчитанной с применением понижающих коэффициентов без НДС (т. 17 л.д.53-55); расчет условной стоимости мощности, рассчитанной с применением понижающих коэффициентов (т. 17 л.д. 53-55); расчет коэффициентов готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии каждого участника оптового рынка - коэффициент, определяющий способность к выработке электроэнергии (т. 17 л.д.56-72, л.д. 73-89, л.д. 90-106, 107-123), коэффициент готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии каждого Участника (т. 17 л.д. 124 и 125), коэффициент готовности по станции (т. 17 л.д. 124 и 125).

Суд 1 инстанции, оценив указанные доказательства в совокупности и взаимной связи с учетом положений законодательства об энергетике и принципов формирования обязательств применительно к порядку расчетов, сделал выводы о допустимости и относимости этих доказательств как подтверждающих расходы налогоплательщика, учитываемые в целях исчисления налога на прибыль.

Апелляционный суд эти выводы суда 1 инстанции не опроверг, его доводы, по существу, сводятся к переоценке представленных доказательств и выводов суда 1 инстанции об этих доказательствах.

С учетом изложенного постановление апелляционного суда в обсуждаемой части подлежит отмене, решение суда 1 инстанции- оставлению в силе.

Ссылка инспекции на то, что в рамках налоговой проверки от администратора не были получены сведения о наличии каких-либо сбоев в работе системы энергообеспечения (аварий), в связи с чем у общества не могли, по его мнению, возникнуть обязательства перед другими Участниками оптового рынка, не может быть принята в качестве доказательства отсутствия затрат по указанным основаниям, поскольку обязательства (требования) в соответствии с Соглашениями и Договорами возникают у Участников не только вследствие аварий. Такие обязательства могут возникнуть, в том числе, в случае использования оборудования не на полную мощность ввиду несвоевременного вывода оборудования из ремонта (реконструкции, перевооружения), а также по другим учитываемым Администратором основаниям.

Кроме того, достоверность реестров обязательств/требований по Соглашению; ведомостей списаний и зачислений НКО "Расчетная палата РТС", то есть документов, составляемых не самим заявителем, а иными уполномоченными лицами, налоговым органом не опровергнута.

Пункт 2.2 решения

Обществу доначислен НДС за 2007 гг. в размере 11 340 551 руб. в связи с невключением в налоговую базу сумм, полученных от других Участников оптового рынка электрической энергии (мощности). Инспекция указала, что названные суммы представляют собой возмещение убытков и подлежат налогообложению в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 и пунктом 2 статьи 153 НК РФ.

Признавая решение недействительным, суд 1 инстанции исходил из того, что сумма, полученная заявителем, является компенсацией убытков, связанных с уменьшением стоимости реализованной мощности вследствие неисполнения кем-либо из Участников оптового рынка взятых на себя обязательств по Соглашениям, а убытки, в силу пункта 1 статьи 39, пункта 1 статьи 146, статьи 162 НК РФ, не являются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Апелляционный суд, отменяя решение суда, исходил из выводов по пункту 1.8 решения инспекции, указав, что денежные средства, поступившие, согласно Ведомости списаний и зачислений за 2007 г. Некоммерческой организации "Расчетная палата РТС", на счет заявителя от контрагентов, указанных в Реестрах обязательств /требований, связаны с оплатой товара (мощности), а потому подлежат включению в налоговую базу по НДС в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 и пунктом 2 статьи 153 НК РФ.

Таким образом, апелляционный суд основывал свои выводы о правомерном включении спорной суммы 74 343 616 руб. в налоговую базу по НДС на тех же Ведомостях и Реестрах, которые не признал доказательствами расходов общества по пункту 1.8 решения.

Между тем, апелляционный суд не учел следующее.

В соответствии со статьей 146 НК РФ к объектам налогообложения налоговым на добавленную стоимость отнесены операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Упущенная выгода как элемент убытков хозяйствующего субъекта (часть 2 статьи 15 ГК РФ) не рассматривается в качестве объекта налогообложения, несмотря на то, что компенсация такого рода убытков связана с производственной деятельностью.

Из содержания и смысла вышеуказанных Соглашений следует, и судом 1 инстанции установлено, что полученные обществом денежные средства являются убытками в виде упущенной выгоды от снижения стоимости мощности ввиду неисполнения другими участниками оптового рынка электрической энергии и мощности обязательств по обеспечению готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии и не связаны с расчетами по оплате товаров (работ,услуг).

С учетом изложенного суд 1 инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности доначислений НДС на спорные суммы, и у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для отмены решения суда в этой части.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2010 года по делу N А40-169926/09-115-1286 отменить в части отказа в удовлетворении заявления ОАО "Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 30.09.2009 N 03-1-23/201 и связанных с ним требований N 49 и 49а по пунктам 1.8, 2.2., пункту 1.9. в соответствующей части.

В этой части оставить в силе решение Арбитражного суда г. Москвы от 3 июня 2010 года по тому же делу с учетом определения от 18 июня 2010 года.

В остальной части постановление оставить без изменения.

Председательствующий

С.И. Тетёркина

Судьи

Н.Н. Бочарова

В.А. Черпухина