Организация и проведение конкурсов на осуществление поставок для государственных нужд (Т. Липкина, "Финансовая газета. Региональный выпуск", N 8, 9, 10, 11, февраль, март 2011 г.)

Организация и проведение конкурсов на осуществление поставок для государственных нужд

При размещении заказов для государственных и муниципальных нужд необходимо соблюдать требования Федерального закона от 21.07.05 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в ред. от 3.11.10 г.) (далее - Закон N 94-ФЗ). Иных способов размещения данных заказов на законодательном уровне не предусмотрено.

Под государственными и муниципальными нуждами на основании ст. 3 Закона N 94-ФЗ понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации бюджетов муниципальных образований и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, а также заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий, субъектов Российской Федерации, заказчиков, а также решения вопросов местного значения.

Заказчиками могут выступать государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения.

Согласно ст. 5 Закона N 94-ФЗ размещение заказа - это действия заказчиков по определению поставщиков в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. Цель этих действий - выбор наиболее выгодного для заказчика варианта, эффективное использование бюджетных средств, развитие добросовестной конкуренции.

В соответствии с положениями ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные (муниципальные) контракты (далее - контракты) заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, за исключением случаев, когда предметами контракта являются поставка товаров в соответствии с государственной программой вооружения.

Финансирование расходов по контрактам осуществляется в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных до учреждения.

При заключении контракта на срок, выходящий за пределы одного финансового года, т.е. в отсутствие утвержденных лимитов бюджетных обязательств пределы объема соответствующего расходного обязательства в рамках федеральной целевой программы должны соблюдаться (письма Минфина России от 26.10.08 г. N 02-03-0/3290, Минэкономразвития России от 15.10.08 г. N Д05-4418).

Финансирование бюджетного учреждения возможно из нескольких источников, в том числе и из доходов, полученных за счет осуществления деятельности, приносящей доход. При этом вопрос, касающийся применения норм Закона N 94-ФЗ при заключении контракта, исполнение которого будет осуществляться за счет внебюджетных источников, решается однозначно. Другими словами, поскольку государственное учреждение является бюджетным учреждением, средства, которые находятся у него в качестве внебюджетных источников финансирования, в том числе денежные средства, поступившие на счет заказчика по государственному контракту, должны расходоваться так же, как и бюджетные средства, т.е. закупка любых товаров, работ, услуг является закупкой для государственных нужд и должна осуществляться в соответствии с процедурами, предусмотренными Законом N 94-ФЗ (письмо Минэкономразвития России от 10.02.10 г. N Д22-135).

Что касается обязанности автономных учреждений по применению норм Закона N 94-ФЗ при заключении договоров, то в этой ситуации необходимо исходить из следующего: автономные учреждения не являются получателями бюджетных средств и соответственно не могут выступать государственными или муниципальными заказчиками на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. Таким образом, указанные учреждения не подпадают под действие Закона N 94-ФЗ. Аналогичного мнения, высказанного в письме от 18.01.08 г. N Д04-90, придерживается и Минэкономразвития России.

Рассмотрим основные положения, касающиеся порядка проведения конкурсов на осуществление поставок для государственных нужд.

Субъекты, реализующие нормы Закона N 94-ФЗ

Конкурсная комиссия

В случае размещения заказа путем проведения конкурса, аукциона, а также запроса котировок цен на товары, работы, услуги возникает необходимость создать конкурсную, аукционную или котировочную комиссию (п. 1 ст. 7 Закона N 94-ФЗ). При ее создании прежде всего необходимо обратить внимание на профессиональную подготовку членов конкурсной комиссии (ст. 7 Закона N 94-ФЗ):

комиссия преимущественно должна состоять из лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов на поставки товаров, работ, услуг для государственных или муниципальных нужд. В состав комиссии должно быть включено не менее чем одно такое лицо, а с 1.01.10 г. - не менее двух;

не имеют право быть членами комиссии должностные лица, непосредственно осуществляющие контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, работ, услуг, федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления (п. 4 Закона N 94-ФЗ);

число членов комиссии должно быть не менее чем пять человек.

Функции комиссий достаточно четко определены в Законе о размещении заказов и имеют исчерпывающий характер (ст. 7 Закона N 94-ФЗ).

Конкурсная комиссия осуществляет:

вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе;

отбор участников конкурса;

рассмотрение, оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе;

определение победителя конкурса;

ведение соответствующих протоколов (вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, рассмотрения заявок, оценки и сопоставления заявок, об отказе от заключения контракта).

Аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе и отбирает участников аукциона, ведет протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе и протокола об отказе от заключения контракта.

Функциями котировочной комиссии являются:

предварительный отбор участников размещения заказа;

ведение протокола рассмотрения заявок на участие в предварительном отборе в установленных случаях;

рассмотрение, оценка и сопоставление котировочных заявок и определение победителя в проведении запроса котировок;

ведение протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, протокола об отказе от заключения контракта.

Специализированные организации

Заказчик, уполномоченный орган вправе привлечь к осуществлению деятельности по подготовке и проведению торгов юридическое лицо на основе договора.

Закон именует данное юридическое лицо специализированной организацией (ст. 6 Закона N 94-ФЗ). Однако специальных требований к таким организациям не установлено. По существу, любое юридическое лицо может быть привлечено к деятельности по размещению заказов.

Специализированная организация вправе осуществлять разработку конкурсной документации и документации об аукционе, опубликовывать и размещать извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направлять приглашения принять участие в закрытом конкурсе и закрытом аукционе и иные связанные с обеспечением проведения торгов функции. При этом такие важные вопросы, как создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены государственного контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, документации об аукционе и конкурсе, определение условий торгов и их изменение решаются заказчиком, уполномоченным органом.

Выбор специализированной организации проводится заказчиком, уполномоченным органом путем проведения торгов, запроса котировок цен на товары в соответствии с правилами, установленными Законом N 94-ФЗ.

При определении правовой природы договора, заключаемого заказчиком или уполномоченным органом со специализированной организацией, необходимо руководствоваться правилами, установленными ст. 6 Закона N 94-ФЗ. Так, в части 3 этой статьи предусмотрено, что специализированная организация осуществляет функции от имени заказчика или уполномоченного органа, при этом права и обязанности возникают соответственно у заказчика или уполномоченного органа. Указанные положения дают некоторые основания считать, что заключаемый договор со специализированной организацией может быть договором поручения. Однако в соответствии с п. 1 ст. 971 ГК РФ поверенный совершает только юридические действия. Вместе с тем согласно Закону N 94-ФЗ специализированная организация совершает и фактические действия, связанные с подготовкой документации и проведением торгов.

Оптимальным способом оформления отношений между заказчиком и специализированной организацией при проведении торгов является агентский договор. В отличие от правил ГК РФ, согласно которым ответственность за нарушения, допущенные при проведении торгов, возлагаются на организатора торгов - специализированную организацию, Закон N 94-ФЗ предусматривает солидарную ответственность заказчиков и специализированных организаций.

Участники размещения заказов

В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, при этом система налогообложения не имеет значения. Контракт заключается по цене победителя конкурса вне зависимости от применяемой системы налогообложения у победителя (письма Минэкономразвития России от 6.04.10 г. N Д22-353, от 18.12.09 г. N Д22-1600). Таким образом, если учреждение не уплачивает НДС, оно оказывается в более выгодном положении по сравнению с тем, кто данный налог учитывает в цене контракта. При этом цена заключенного контракта не может анализироваться на предмет того, завышена она или занижена. Она формируется на условиях добросовестной конкуренции всех участников торгов (письмо Минэкономразвития России от 20.01.10 г. N Д22-35).

Размещение госзаказа

Способы отбора поставщиков

Статья 10 Закона N 94-ФЗ выделяет несколько способов размещения заказа:

путем проведения торгов (в форме конкурса, аукциона);

без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика).

По общему правилу заказ на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд размещается на торгах (п. 2 ст. 10 Закона N 94-ФЗ). Причем по товарам, включенным в Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.08 г. N 236-р (далее - Перечень), контракт заключается только по результатам аукциона (а не конкурса).

Торги в форме аукциона отличаются от торгов в форме конкурса количеством критериев, по которым оценивается предложение участников (потенциальных поставщиков). Единственным критерием определения победителя аукциона является цена, т.е. победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену (п. 1 ст. 32 Закона N 94-ФЗ). Согласно п. 2 ст. 32 Закона N 94-ФЗ заказчик вправе размещать заказ путем проведения открытого аукциона или открытого аукциона в электронной форме.

Если товар можно сравнивать не только по ценам, но и по иным характеристикам (и этот товар не входит в Перечень), торги должны проводиться в форме конкурса. Критериями оценки заявок участников конкурса наряду с ценой могут быть функциональные (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, расходы на эксплуатацию, техническое обслуживание товара, сроки (периоды) поставки товара, срок и объем предоставления гарантий качества товара (п. 4 ст. 28 Закона N 94-ФЗ).

Размещение госзаказа в ходе проведения торгов

Размещение государственного заказа путем проведения торгов возможно посредством конкурса или аукциона, которые имеют много общего.

Конкурс (аукцион) может быть открытым и закрытым.

Не допускается взимание с участников размещения заказа платы за участие в конкурсе (аукционе), за исключением платы за представление документации. В целях защиты интересов учреждений от рисков, связанных с действиями недобросовестных поставщиков, Законом N 94-ФЗ предусмотрен ряд механизмов.

Орган власти может установить требования о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе (аукционе). Размер данного обеспечения устанавливается в пределах 5% от начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). Заказчик также вправе потребовать обеспечение исполнения контракта. Размер обеспечения может устанавливаться в пределах 30% от начальной (максимальной) цены контракта. В случае если конкурс признан несостоявшимся, заказчик может объявить о проведении повторного конкурса (аукциона) либо принять решение о размещении заказа у единственного исполнителя (ч. 1 ст. 31, ч. 1 ст. 40 Закона N 94-ФЗ).

Вместе с тем между конкурсом и аукционом есть отличительные черты. Проведение конкурса предполагает торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного (муниципального) контракта. Аукцион на право заключения государственного или муниципального контракта проводится в форме торгов, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, т.е. можно отметить, что конкурс более объективен по отношению к участникам, которые, для того чтобы выиграть, должны не только демпинговать, но и обладать другими преимуществами.

Конкурсная комиссия в целях выявления лучших условий исполнения контракта оценивает и сопоставляет заявки на участие в конкурсе, поданные участниками размещения заказа (ст. 28 Закона N 94-ФЗ). Критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть качественные характеристики товаров (работ, услуг), сроки и объемы предоставления гарантии качества.

Рассмотрим наиболее часто встречающиеся нарушения в проведении конкурса на размещение госзаказов:

1) извещение о проведении открытого конкурса, конкурсная документация и протокол вскрытия конвертов с заявками участников вовремя не размещены на официальном сайте;

2) неправомерный отказ в допуске к участию в конкурсе (отсутствие в выписке из реестра вида деятельности, являющегося предметом конкурса);

3) установление в конкурсной документации условий, которые приводят к ограничению конкуренции между участниками конкурса;

4) понуждение участника конкурса заключить контракт на иных условиях, чем указано в заявке и в конкурсной документации;

5) проведение конкурса формально без учета всех критериев выбора победителя.

Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. Несоответствие конкурсной документации и критериев ее оценки требованиям Закона N 94-ФЗ расценивается как нарушение порядка определения победителя конкурса. В силу ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом не действительными по иску заинтересованного лица, что влечет расторжение договора, заключенного с лицом, выигравшим конкурс (постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.08.09 г. N А56-26819/2008).

Отказ в допуске к участию в размещении заказа

В Законе N 94-ФЗ перечень оснований для отказа в участии в размещении заказа сформулирован исчерпывающим образом (ч. 2 ст. 12 Закона N 94-ФЗ). Согласно указанной норме при рассмотрении заявок на участие в конкурсе (аукционе) участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в следующих случаях:

непредставления документов, определенных ч. 3 ст. 25 Закона N 94-ФЗ (за исключением документов, предусмотренных п.п. "г" п. 1 ч. 3, 3.1 ст. 25 Закона N 94-ФЗ), ч. 2 ст. 31.4 или ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа, о товарах, работах, услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ;

несоответствия требованиям, установленным ст. 11 Закона N 94-ФЗ;

непредставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе;

несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы. В случае если при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению (предоставление путевок и т.д.) для государственных или муниципальных нужд конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа, решение о несоответствии заявки на участие в конкурсе таким требованиям не может быть принято только на основании несоответствия количества товара, объема услуг, указанных в извещении о проведении конкурса, количеству товаров, объему услуг, определенных в заявке на участие в конкурсе.

С учетом сформировавшейся судебной практики рассмотрим конкретные основания для отказа в участии в размещении заказа, правомерность действий комиссий.

Несоответствие требованиям, установленным ст. 11 Закона N 94-ФЗ

Отказ, мотивированный подобным основанием, является правомерным только в случае, если участник размещения заказа не отвечает исключительно требованиям, указанным в ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

В конкурсной документации или документации об аукционе должно быть предусмотрено декларирование соответствия участника размещения заказа указанным обязательным требованиям.

Если данное соответствие не декларировано, заявка участника подлежит отклонению.

Если декларирование соответствия участника размещения заказа названным обязательным требованиям не предусмотрено ни одной из форм, приведенных в конкурсной документации или документации об аукционе (приложении к ней), участнику размещения заказа следует в заявке на участие в конкурсе или аукционе декларировать соответствие в свободной форме (например, путем составления отдельного документа).

При этом отказ в допуске к участию в размещении заказа не может ставиться заказчиком и соответствующей комиссией в зависимость от документального подтверждения участником размещения заказа своего соответствия положениям пп. 2-4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ. Подтверждать конкретными документами соответствие установленным требованиям или нет - это право участника размещения заказа.

Часть 6 ст. 11 Закона N 94-ФЗ устанавливает, что заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие требованиям, указанным в пп. 2-4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ. На данное обстоятельство обращает внимание Минэкономразвития России в письме от 25.05.06 г. N Д07-997. При этом ч. 6 ст. 11 Закона N 94-ФЗ указывает на то, что заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия вправе проверять соответствие участника размещения заказа требованиям, указанным в пп. 2-4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

В судебной практике по данному вопросу единой позиции нет. ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 14.11.07 г. N Ф03-А37/07-1/3863 ссылается на разъяснения о применении пп. 2-4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ ВАС РФ (письмо от 19.07.06 г. N С1-7/ОКЦ-788) и отмечает, что сведения о приостановлении (неприостановлении) деятельности участника размещения заказа предоставляются по запросу государственного заказчика (в лице уполномоченных должностных лиц) только арбитражным судом и по его же запросу налоговым органом в отношении сведений о наличии задолженности по налогам и иным обязательным платежам.

В свою очередь ФАС Дальневосточного округа пришел к выводу о том, что не отвечает требованиям Закона N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в конкурсе организации, представленная справка которой не соответствует форме, утвержденной ФНС России, и конкурсная заявка которой не содержит документа о непроведении ликвидации или реорганизации.

Однако некоторые суды приходят к выводу, что установление требований о необходимости представления участниками размещения заказа документов, подтверждающих их соответствие требованиям, установленным пп. 2-4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, как части формы заявки правомерно (постановление ФАС Поволжского округа от 6.12.07 г. N А72-2577/07-4/133).

Кроме соответствия требованиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, участник размещения заказа должен:

1) обладать исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением государственного или муниципального контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных), исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;

2) отсутствовать в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Однако соответствовать данным требованиям участник размещения заказа должен только в случае, если это установлено заказчиком в конкурсной документации или документации об аукционе (ч. 2 ст. 12 Закона N 94-ФЗ). Следовательно, отказ в допуске к участию в конкурсе по основанию несоответствия участника размещения заказа требованию, например, об отсутствии сведений о нем в реестре недобросовестных поставщиков будет правомерным только в случае, если такое требование было установлено в конкурсной документации.

Аналогичного подхода следует придерживаться и в отношении оценки правомерности отказа в участии в размещении заказа ввиду несоответствия требованию, указанному в ч. 2.1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ. В случае если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет 50 млн. руб. и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также для участников размещения заказа требование о выполнении ими за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящегося к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем 20% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

Если размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг путем проведения торгов осуществляется для нужд обороны страны и безопасности государства, дополнительными требованиями к участникам размещения заказов являются наличие у них соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом заказа. Данные требования установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.12.06 г. N 813 "О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства", принятым согласно ч. 3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Следовательно, если заказ размещается для нужд обороны страны и безопасности государства, отсутствие у участника размещения заказа соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом заказа, является самостоятельным основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе или аукционе.

Таким образом, мы рассмотрели все применяемые к участникам размещения заказа требования, невыполнение которых влечет за собой отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе. Установление иных требований к участникам размещения заказа, а равно отказ в допуске ввиду несоблюдения участниками иных требований неправомерны.

Так, положениями Закона N 94-ФЗ не предусмотрено возможности установления таких требований к участникам размещения заказа, как отсутствие в учредительных документах участников - юридических лиц ограничений на осуществление деятельности, предусмотренной предметом торгов, заключение участником размещения заказа помимо контракта какого-либо дополнительного договора (например, при проведении конкурса на оказание услуг по техническому обслуживанию эксплуатационных систем здания запрещается требовать заключения договора аренды указанного здания), установление уровня заработной платы не ниже величины прожиточного минимума, соблюдение участником размещения заказа определенного срока деятельности с даты регистрации.

Следует отметить, что на основании ч. 2.1 ст. 22 и 34 Закона N 94-ФЗ не допускается включать в конкурсную документацию и документацию об аукционе (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом N 94-ФЗ.

Включение заказчиком в конкурсную документацию таких требований к участнику размещения заказа по выполнению работ, оказанию услуг, как наличие опыта по выполнению работ, оказанию услуг, которые являются предметом конкурса, репутации, производственных мощностей и т.д., будет являться нарушением Закона N 94-ФЗ (письмо Минэкономразвития России от 15.10.08 г. N Д05-4414).

Следовательно, поскольку Законом N 94-ФЗ не предусмотрена возможность включения в конкурсную документацию или документацию об аукционе требований о наличии собственной материально-технической базы для выполнения строительно-монтажных работ на объектах, квалификационном составе работников, а также не предусмотрено, что данные сведения должны содержаться в заявке на участие в размещении заказа, установление подобных требований в конкурсной документации или документации об аукционе не соответствует Закону N 94-ФЗ.

Тем не менее необходимо отметить, что в п. 5 Положения об организации закупки товаров, работ, услуг для государственных нужд, утвержденного Указом Президента РФ от 8.04.97 г. N 305 (далее - Положение, Указ), указано, что поставщик должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта.

Пунктом 7 Указа установлено, что Положение действует до вступления в силу Федерального закона "Об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд".

В соответствии с ч. 2 ст. 65 Закона N 94-ФЗ со дня вступления его в силу иные федеральные законы, принятые до этого дня и предусматривающие порядок размещения государственных и муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, применяются в части, не противоречащей Закону N 94-ФЗ. В данной статье не упомянуты иные, за исключением федеральных законов, нормативные правовые акты, действующие на территории Российской Федерации. В связи с этим на практике может возникнуть несоответствие между нормами таких нормативных правовых актов и нормами Закона N 94-ФЗ, правовое урегулирование которого в Законе N 94-ФЗ, а равно и ином федеральном законе не закреплено. К указанным нормативным правовым актам, которые действуют в настоящее время, относится и Указ.

Нормы п. 5 Положения, закрепляющие, что поставщик должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта, вступают в явное противоречие с нормами Закона N 94-ФЗ, которые носят императивный характер, и в силу ч. 2 ст. 65 Закона N 94-ФЗ не должны применяться.

Непредставление либо наличие недостоверных сведений, указанных в документах

Такое основание для отказа в допуске к участию в размещении заказа закреплено п. 1 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ.

Отказ, мотивированный подобным основанием, является правомерным только в случае, если участник размещения заказа не представляет (или представляет с недостоверными сведениями) следующие документы, указанные в положениях, на которые есть ссылка в п. 1 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ:

1) сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку:

а) фирменное наименование (наименование), сведения об организационно-правовой форме, месте нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), фамилия, имя, отчество, паспортные данные, сведения о месте жительства (для физического лица), номер контактного телефона;

б) полученную не ранее чем за 6 месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса или аукциона выписку из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) или нотариально заверенную копию такой выписки (для юридических лиц), полученную не ранее чем за 6 месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса или аукциона выписку из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП) или нотариально заверенную копию такой выписки (для индивидуальных предпринимателей), копии документов, удостоверяющих личность (для иных физических лиц), надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством со ответствующего государства (для иностранных лиц), полученные не ранее чем за 6 месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса или аукциона;

в) документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа - юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо обладает правом действовать от имени участника размещения заказа без доверенности (далее - руководитель). Если от имени участника размещения заказа действует иное лицо, заявка на участие в конкурсе или аукционе должна содержать также доверенность на осуществление действий от имени участника размещения заказа, заверенную печатью участника размещения заказа и подписанную руководителем участника размещения заказа (для юридических лиц) или уполномоченным этим руководителем лицом, либо нотариально заверенную копию такой доверенности. Если указанная доверенность подписана лицом, уполномоченным руководителем участника размещения заказа, заявка на участие в конкурсе или аукционе должна содержать также документ, подтверждающий полномочия такого лица;

г) копии учредительных документов участника размещения заказа (для юридических лиц);

д) решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством РФ, учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, обеспечения исполнения контракта являются крупной сделкой;

2) предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг и иные предложения об условиях исполнения государственного или муниципального контракта;

3) документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе:

а) документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, в случае, если в конкурсной документации или документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения такой заявки (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, или копия такого поручения);

б) копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, в случае, если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, такие товары, работы, услуги являются предметом конкурса или аукциона и данные требования предусмотрены конкурсной документацией или документацией об аукционе;

в) документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, в случае, если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом;

г) копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, в случае, если такое требование установлено Правительством РФ;

д) копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копия акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное ч. 2.1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Из п. 1 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ следует, что является правомерным отказ в допуске к участию в размещении заказа участнику, представившему в составе заявки документы, содержащие противоречащие друг другу сведения, поскольку представление документов, содержащих противоречивые сведения, приравнивается к представлению документов, содержащих недостоверные сведения.

Например, является правомерным отказ в допуске к участию в открытом аукционе на выполнение работ для муниципальных нужд участнику размещения заказа в случае, если адреса места нахождения участника, указанные в представленных в составе заявки на участие в аукционе копии лицензии (на строительство) и выписке из ЕГРЮЛ, не совпадают.

В ч. 4 ст. 25 и ч. 3 ст. 35 Закона N 94-ФЗ указано, что не допускается требовать от участника размещения заказа представление оригиналов документов.

Следовательно, участник размещения заказа должен представлять копии документов, при этом нотариальное заверение Законом N 94-ФЗ предусмотрено только в отношении выписки из ЕГРЮЛ (или ЕГРИП). Копии остальных документов для целей выполнения требований Закона N 94-ФЗ могут быть заверены в обычном порядке (ненотариально). Однако данные документы (например, лицензии) должны быть составлены в отношении участника размещения заказа, а не иных лиц (в частности, подрядчиков, соисполнителей и т.д.).

Например, отказ в допуске к участию в размещении заказа правомерен в отношении участника, в заявке которого представлена копия лицензии на осуществление лицензируемой деятельности, выданной другому лицу (факт наличия, например копии договора с данным лицом о намерении в будущем оказывать услуги, являющиеся предметом размещения заказа, не влияет на решение данного вопроса).

Управление ФНС России по г. Москве в письме от 30.08.06 г. N 09-14/076085 разъяснило, что Закон N 94-ФЗ не предусматривает подачи одновременно с заявкой на участие в конкурсе заверенной налоговым органом копии устава организации. В Законе N 94-ФЗ отсутствует норма о подаче одновременно с заявкой на участие в конкурсе копии устава организации, заверенной нотариально.

Таким образом, участник размещения заказа может в состав конкурсной заявки включить копию устава организации, заверенную нотариально, однако требовать от него представления такой копии неправомерно.

Минэкономразвития России в письме от 24.11.08 г. N Д05-5244 пришло к выводу, что положения ст. 79 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате могут быть применены при подаче заявки на участие в конкурсе, т.е. допускается представление участником размещения заказа нотариально заверенной копии с нотариально заверенной копии выписки из ЕГРЮЛ или ЕГРИП.

Делаем вывод, что с учетом позиции Минэкономразвития России организация вправе представить нотариально заверенную копию с нотариально заверенной копии выписки из ЕГРЮЛ. При этом следует отметить, что приложение к составу заявки выписки из ЕГРЮЛ, удостоверенной руководителем организации, подавшей заявку, а не нотариально, является нарушением Закона N 94-ФЗ и может быть квалифицировано как непредставление участником размещения заказа требуемых документов, что является основанием для отказа ему в участии в размещении заказа.

Минэкономразвития России в письме от 24.06.09 г. N Д05-3157 отметил, что выписка из ЕГРЮЛ (или ЕГРИП), а также нотариально заверенная копия такой выписки в соответствии с Законом N 94-ФЗ выделены в отдельный документ, представляемый в составе заявки на участие в конкурсе (аукционе), который не относится к документам, подтверждающим полномочия на осуществление действий от имени участника размещения заказа.

Следовательно, правомерным будет отказ в допуске к участию в аукционе участнику, который не приложил к заявке документ, подтверждающий полномочия руководителя, полагая, что им представлена выписка из ЕГРЮЛ, в которой содержатся все необходимые сведения, и требование по представлению подтверждающего документа выполнено.

Необходимо указать, что, если из выписки протокола общего собрания и положений учредительных документов организации следует, что полномочия руководителя истекли ранее подачи конкурсной заявки, участником размещения заказа необходимо представить документ о продлении полномочий руководителя или об осуществлении полномочий руководителем после истечения срока действия его полномочий. В ином случае отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе будет правомерным.

Следует отметить, что составление уполномоченным органом выписки из ЕГРЮЛ не зависит от воли организации. Представление такой выписки в составе заявки на участие в конкурсе или аукционе не является основанием для отказа в допуске к участию в нем.

Непредставление платежного документа о внесении денежного обеспечения заявки

Такое основание для отказа в допуске к участию в размещении заказа закреплено п. 3 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ, но только для тех случаев, когда требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе.

Следует иметь в виду, что если одним заказчиком проводится одновременно несколько торгов, требования, установленные Законом N 94-ФЗ, должны соблюдаться в отношении каждого из торгов.

Например, соблюдение участником требований к конкурсной документации одного конкурса, проводимого заказчиком, не означает, что выполнены требования к конкурсной документации другого конкурса, проводимого этим же заказчиком. Рассмотрение, оценка и сопоставление конкурсных заявок по разным конкурсам, проводимым одним и тем же заказчиком, производятся по смыслу Закона N 94-ФЗ отдельно друг от друга.

Включение в состав одной заявки участника на один конкурс (аукцион), проводимый заказчиком, документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе (аукционе), если требование обеспечения заявок указано в документации этого конкурса (аукциона), не освобождает участника от исполнения аналогичной обязанности в случае подачи им заявки на участие в другом конкурсе (аукционе), проводимом этим же заказчиком, условия документации которого также предусматривают требование обеспечения заявок.

В случае если документация содержит требование об обеспечении заявок, оплата лицом, направившим заявку, обеспечения в неполном размере является безусловным основанием для отказа в допуске такого лица к участию в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом Закон N 94-ФЗ не наделяет государственных (муниципальных) заказчиков полномочиями по осуществлению выбора того, по каким из заявленных лотов для участника размещения заказа участие является более или, напротив, менее приоритетным в случае внесения ими обеспечения заявки в размере менее установленного условиями соответствующей документации. Такого подхода придерживался и ФАС Центрального округа в постановлении от 6.08.07 г. N А14-393/07/17/11.

В постановлении от 18.02.08 г. N А21-5775/2006 ФАС Северо-Западного округа признал правомерным отказ организации в допуске к участию в конкурсе, в том числе по основанию занижения размера обеспечения выполнения контракта по сравнению с указанным в конкурсной документации и извещении о проведении конкурса. При этом суд указал, что в результате неправильного расчета организация определила размер обеспечения в сумме, которая меньше требуемой по условиям конкурсной документации.

Следует учитывать, что Законом N 94-ФЗ четко не разъясняется, может ли третье лицо вносить обеспечение за участника размещения заказа.

Часть судов исходит из позиции, что если возможность оплаты суммы обеспечения третьим лицом за участника торгов прямо не предусмотрена условиями соответствующей документации, заказчик не вправе принимать такие платежи как платежи участника размещения заказа, в том числе при наличии каких-либо договоров между участником и третьим лицом (постановления ФАС Центрального округа от 20.06.07 г. N А14-6332-2006/323/5 и от 4.07.08 г. N ФЮ-2930/08).

Однако другие суды указывают, что положения Закона N 94-ФЗ не содержат прямого указания на исполнение требования о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе лично участником (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.08.08 г. N А33-10911/2007-03АП-1810/2008).

Несоответствие заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной
документации либо документации об аукционе

Данное основание для отказа в допуске к участию в размещении заказа закреплено п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ, при этом оно является правомерным только в случае, если требования конкурсной документации либо документации об аукционе не противоречат Закону N 94-ФЗ.

Например, нормы Закона N 94-ФЗ не содержат запрета на установление требования о наличии у участников размещения заказа лицензии на право осуществления деятельности, связанной с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Следовательно, установление такого требования соответствует закону, а отсутствие у участника, подавшего заявку, указанной лицензии является основанием для отказа в допуске его к участию в размещении заказа. Однако в ситуации, когда участник размещения заказа в заявке предлагает начать поставку товаров (оказание услуг, выполнение работ) до завершения процедуры проведения конкурса или аукциона, имеет место нарушение требований к соответствующей документации, и отказ в допуске такого участника к размещению заказа правомерен.

Особое внимание следует обратить на положения ч. 3.3 ст. 25 и ч. 2.2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ, согласно которым все листы заявки на участие в конкурсе или аукционе, все листы тома заявки на участие в конкурсе или аукционе должны быть прошиты и пронумерованы. Заявка на участие в конкурсе или аукционе и том заявки на участие в конкурсе или аукционе должны содержать опись входящих в их состав документов, которые должны быть скреплены печатью участника размещения заказа (для юридических лиц) и подписаны участником размещения заказа или лицом, уполномоченным таким участником размещения заказа. Соблюдение участником размещения заказа указанных требований означает, что все документы и сведения, входящие в состав заявки на участие в конкурсе и тома заявки на участие в конкурсе или аукционе, поданы от имени участника размещения заказа, а также подтверждает подлинность и достоверность представленных в составе заявки на участие в конкурсе или аукционе и тома заявки на участие в конкурсе или аукционе документов и сведений. Не допускается устанавливать иные требования к оформлению заявки на участие в конкурсе или аукционе, за исключением предусмотренных Законом N 94-ФЗ. При этом ненадлежащее исполнение участником размещения заказа только требования о том, что все листы заявки на участие в конкурсе или аукционе и тома заявки на участие в конкурсе или аукционе должны быть пронумерованы, не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе. Это положение сформировано императивно и не подлежит расширительному толкованию.

Следовательно, невыполнение (ненадлежащее выполнение) иных требований к оформлению заявки, установленных конкурсной документацией или документацией об аукционе и соответствующих ч. 3.3 ст. 25 и ч. 2.2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ, является основанием для отказа в допуске к участию в размещении заказа.

Например, если в заявке организации не все копии документов на участие в аукционе заверены лицом, имеющим полномочия для их подписания от имени участника размещения заказа, организации должно быть отказано в допуске к участию в размещении заказа. Ненадлежащее исполнение участником размещения заказа требования о том, что все листы заявки на участие в конкурсе или аукционе и тома заявки на участие в конкурсе или аукционе должны быть пронумерованы, следует понимать не только как допущение участником размещения заказа отсутствия нумерации в заявке, но и как допущение участником размещения заказа ошибок в нумерации соответствующих листов.

Только соблюдение правил допуска участников размещения заказа к участию в конкурсах или аукционах будет отвечать требованию обеспечения защиты прав и законных интересов участников размещения заказа. Нарушение положений ст. 12 Закона N 94-ФЗ влечет за собой признание недействительным протоколов о допуске участников размещения заказа к участию в конкурсах или аукционах, а также наступление административной ответственности для должностных лиц заказчиков.

Преимущества для субъектов малого предпринимательства

В целях поддержки субъектов малого предпринимательства в ст. 15 Закона N 94-ФЗ для них предусмотрены преференции. Так, государственные и муниципальные заказчики обязаны размещать заказы на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг (кроме нужд обороны страны и безопасности государства) у субъектов малого предпринимательства в объеме не менее чем 10% и не более чем 20% общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Причем обязанность заказчиков заключать договоры именно с субъектами малого предпринимательства предусмотрена в отношении товаров, работ, услуг, включенных в Перечень, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 4.11.06 г. N 642. Начальная цена контракта не должна превышать 15 млн. руб. (постановление Правительства Российской Федерации от 17.03.09 г. N 237).

У субъектов малого предпринимательства заказы размещаются только путем проведения торгов (конкурса и аукциона) и запроса котировок. В извещении о размещении заказа специально указывается, что заказ размещается именно у субъектов малого предпринимательства. Заявки, поданные от лиц, не отвечающих критериям, предъявляемым к субъектам малого предпринимательства согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 24.07.07 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", должны быть отклонены.

Заключение контракта

Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на такую поставку (п. 1 ст. 525 ГК РФ). Этот контракт заключается по итогам размещения заказа с лицом, признанным победителем торгов и предложившим самую низкую цену участником запроса котировок. При неподписании договора участник признается уклонившимся от заключения контракта, а заказчик приобретает право выбора: обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора и возмещении убытков, причиненных уклонением (эти убытки могут представлять собой разницу между ценой, предложенной победителем торгов, и ценой, по которой заказчик был вынужден закупить товар при отказе победителя от заключения договора (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.10.07 г. N Ф04-7230/2007, либо заключить договор с участником, сделавшим предпоследнее предложение по цене (п. 2 ст. 38, п. 2 ст. 29, п. 7 ст. 47 Закона N 94-ФЗ). Ошибочно думать, что победитель торгов получает лишь право заключить контракт. На это обратил внимание ВАС РФ в Определении от 28.08.08 г. N 11052/08.

Сведения об участниках размещения заказа, признанных уклонившимися от заключения контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков (п. 2 ст. 19 Закона N 94-ФЗ) и содержатся в нем в течение двух лет. Поскольку заказчик вправе установить требование к участникам торгов об отсутствии их в реестре недобросовестных поставщиков (п.п. 2 п. 2 ст. 11 Закона N 94-ФЗ), участник размещения заказа должен сознавать возможность неблагоприятных последствий в случае, если он будет признан победителем и уклонится от заключения контракта в дальнейшем.

Проект контракта разрабатывает заказчик. Когда заказ размещается путем проведения торгов, проект контракта прикладывается к конкурсной документации и документации об аукционе (п. 5 ст. 22, п. 5 ст. 34 Закона N 94-ФЗ). Участнику запроса котировок, предложившему лучшую цену, проект контракта направляется на подписание (п. 4 ст. 47 Закона N 94-ФЗ). При этом в контракт в обязательном порядке включаются и не подлежат изменению (ни по согласованию сторон, ни в одностороннем порядке) условия, указанные в извещении о проведении торгов и документации о проведении торгов, в извещении о проведении запроса котировок, а также в заявках участников, признанных победителями (п. 5 ст. 9, п. 3 ст. 29, п. 3 ст. 38, п. 8 ст. 47 Закона N 94-ФЗ).

Вместе с тем согласно ст. 528 ГК РФ поставщик, получивший проект контракта, вправе подписать его с составлением протокола разногласий. Заказчик должен рассмотреть этот договор и принять по нему решение - согласовать разногласия или отклонить их. В силу специального регулирования Законом N 94-ФЗ порядка заключения контракта общие нормы, приведенные в ст. 528 ГК РФ, применяются только в отношении условий, которые стороны вправе изменять, а также в случае заключения контракта с единственным поставщиком. Поставщик, которому предложено заключить контракт, не вправе включать в протокол разногласий обязательные условия. Если по этой причине контракт не подписан в срок, установленный в соответствии с Законом N 94-ФЗ, поставщик будет признан уклонившимся от заключения контракта и включен в реестр недобросовестных поставщиков (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 16.01.09 г. N Ф08-8265/2008, ФАС Волго-Вятского округа от 13.10.08 г. N А17-1585/2008).

Т. Липкина,

к.э.н.

"Финансовая газета. Региональный выпуск", N 8, 9, 10, 11, февраль, март 2011 г.