Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, декабрь 2010)

В связи с выявлением в практике ФАС России значительного количества нарушений, допущенных заказчиком при формировании документации о торгах, являющихся основой совершения производных нарушений, в том числе комиссией заказчика, рассмотрим примеры типичных нарушений заказчика, подтвержденных судами кассационных инстанций.

1. Включение в документацию о торгах положения об оплате контракта путем авансирования в размере до 30% от цены контракта.

В результате рассмотрения жалобы на действия заказчика при проведении открытого аукциона ФАС России установлены, в том числе нарушения части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов, выразившееся в установлении в документации об аукционе порядка оплаты работ путем авансирования в размере до 30% от цены контракта. Не согласившись с принятым решением, заказчик обратился в арбитражный суд. При отказе в удовлетворении заявленных требований Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 24.08.2010 по делу N А40-37359/10-149-267 указывает на обоснованность следующих выводов, содержащихся в решении суда первой инстанции.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4. 4.2 - 5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов.

Пунктом 4.2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов определено, что документацией об аукционе должны быть установлены форма, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.

Вместе с тем, проектом государственного контракта, являющего неотъемлемой частью документации об аукционе, предусмотрена возможность авансирования по контракту в размере до тридцати процентов от цены контракта, но не более суммы обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, заказчиком не установлена конкретная сумма оплаты выполненных работ, которая может быть изменена при исполнении контракта в пределах до тридцати процентов от цены контракта, но не более суммы обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем, порядок оплаты по предмету аукциона согласно положениям статьи 34 Закона о размещении заказов устанавливается на стадии формирования документации об аукционе и не может быть изменен по смыслу статьи 9 Закона о размещении заказов на стадии исполнения контракта.

Необходимо обратить внимание также на тот факт, что цена контракта, в том числе и определенный порядок оплаты предмета контракта является для победителя торгов не только существенным условием контракта (материальным благом на которое он вправе рассчитывать), но и условием надлежащего исполнения контракта с его стороны.

2. Включение в документацию о торгах требования о представлении в составе заявки на участие в торгах сведений о сроке ее действия.

По результатам рассмотрения жалобы на действия заказчика при проведении открытого конкурса на выполнение работ по реконструкции автомобильных дорог ФАС России установлено нарушение части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов, в части установления в конкурсной документации требований о представлении в составе заявки на участие в конкурсе сведений, не предусмотренных положениями Закона о размещении заказов.

Удовлетворяя требования кассационной жалобы ФАС России Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 31.08.2009 по делу N А40-75623/08-130-604 указывает на необоснованность выводов, содержащихся в решении суда первой и апелляционной инстанции, основываясь на следующих нормах права.

Судом установлено, что конкурсная документация регламентирует форму и содержание заявки на участие в конкурсе, согласно которой обязательными для указания участником размещения заказа являются сведения о сроке действия конкурсного предложения.

Порядок подачи заявки на участие в конкурсе установлен в статье 25 Закона о размещении заказов. В части 3 упомянутой нормы материального права определены требования к содержанию заявки на участие в конкурсе. Указание в заявке на участие в конкурсе срока действия конкурсного предложения в части 3 статьи 25 Закона о размещении заказов не предусмотрено.

Вместе с тем, требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных подпунктами "а" - "в", "д" и "е" пункта 1, пунктами 2 и 3 части 3 статьи 25 Закона о размещении заказов, в силу части 4 той же нормы материального права документов и сведений, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе отсутствие в составе заявки на участие в конкурсе двух участников размещения заказа вышеуказанных сведений явилось основанием для их отклонения конкурсной комиссией заказчика.

Применяя нормы материального права, суды первой и апелляционной инстанции неправомерно основывались исключительно на положениях части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов, подтверждая свои выводы тем фактом, что конкурсная документации содержала требование о представлении в составе заявки на участие в конкурсе сведений о сроке действия конкурсного предложения, которое предъявлялось в равной степени ко всем участникам размещения заказа. Кроме того, при установлении факта наличия либо отсутствия нарушения заказчиком части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов судами приводились доводы о ненаправлении заказчику отклоненными участниками размещения заказа запросов о разъяснении положений конкурсной документации в части установления вышеуказанного требования. По мнению судов первой и апелляционной инстанции, правомерность отклонения заявок на участие в конкурсе подтверждается также тем фактом, что согласно части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов основанием для отказа в допуске на участие в конкурсе является установление факта несоответствия заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации.

Вместе с тем, необходимо отметить, что по смыслу статьи 12 Закона о размещении заказов заявка на участие в конкурсе не может быть отклонена, в связи с несоответствием незаконно установленным требованиям конкурсной документации.

Кроме того, акты первой и апелляционной инстанции неправомерно указывали на необходимость применения положений части 1 статьи 39 Указа Президента Российской Федерации от 08.04.1997 N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращении бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд", согласно которой заявки на участие в торгах (конкурсе) признаются действительными в течение срока, установленного конкурсной документацией. Согласно части 2 статьи 2 Закона о размещении заказов в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов. Вместе с тем, законодательство Российской Федерации о размещении заказов не предусматривает права на установление дополнительных требований к составу заявки на участие в конкурсе иными нормативно-правовыми актами.

3. Установление в конкурсной документации требования о согласовании с заказчиком выполнения работ субподрядными организациями.

По результатам рассмотрения жалобы на действия заказчика при проведении открытого конкурса на выполнение работ по реконструкции автомобильных дорог ФАС России установлено нарушение части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, в части установления в конкурсной документации требований о согласовании с заказчиком выполнения работ субподрядными организациями.

Оставляя решение первой и апелляционной инстанции о признании решения ФАС России законным без изменения Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 28.07.2010 по делу N А40-119151/09-92-704 указывает на следующие факты.

В пунктах 2.3, 8.14, 11.4 проекта государственного контракта конкурсной документации определено, что подрядчик при исполнении государственного контракта может привлечь субподрядные организации по согласованию с заказчиком; подрядчик за заключение договора субподряда без согласования с Заказчиком уплачивает Заказчику 1% от стоимости работ, переданных на выполнение субподрядной организации, с обязательным расторжением указанного договора.

Вместе с тем, частями 1 - 3 статьи 11 Закона о размещении заказов предусмотрен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов, вышеназванное требование данными нормами не установлено, в связи, с чем суды пришли к правильному выводу о нарушении заказчиком части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, запрещающей установление дополнительных требований к участникам конкурса.

Необходимо отметить, что довод кассационной жалобы о том, что обязательства между подрядчиком и заказчиком, возникшие в ходе исполнения контракта, не накладывают каких-либо требований на всех участников конкурса и вытекают из Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не могут быть приняты во внимание, так как контракт в силу части 5 статьи 22 Закона о размещении заказов является неотъемлемой частью конкурсной документации, а согласно части 3 статьи 29 Закона о размещении заказов по итогам проведения открытого конкурса контракт может быть заключен исключительно на условиях, содержащихся в конкурсной документации и заявки на участие в конкурсе.

Кроме того, по смыслу части 1 статьи 2 Закона о размещении заказов законодательство Российской Федерации о размещении заказов содержит специальные нормы, подлежащие применению к отношениям, возникающим при размещении заказа и исполнении контракта.

Согласно части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, конкурсная документация может содержать требования к содержанию заявки на участие в конкурсе, соответствующие положениям частей 2, 4 статьи 25 Закона о размещении заказов. Подпунктом 3 части 3 статьи 25 Закона о размещении заказов предусмотрена обязанность по включению в состав заявки на участие в конкурсе документов и сведений, подтверждающих положения статьи 11 Закона о размещении заказов. Вместе с тем, положения статьи 11, статьи 25 Закона о размещении заказов не предусматривают обязанность участника размещения заказа согласования с заказчиком подрядных организаций. Часть 4 статьи 11, часть 4 статьи 25 Закона о размещении заказов устанавливают запрет на предъявление заказчиком иных требований, непредусмотренных законом как к участнику размещения заказа, так и к составу подаваемой им заявки на участие в конкурсе.

Кроме того, согласно части 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

4. Установление в извещении о проведении запроса котировок требования к квалификации участника размещения заказа.

В результате рассмотрения жалобы участника размещения заказа УФАС России вынесено решение о признании в действиях заказчика при проведении запроса котировок на оказание клининговых услуг нарушение статьи 43 Закона о размещении заказов.

Федеральным арбитражным судом Уральского округа постановлением от 01.10.2009 по делу N А50-8317/2009 решение УФАС России признано законным и обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с техническим заданием, являющимся приложением к извещению о проведении запроса котировок, обязательными требованиями заказчика к исполнителю являются, в частности, наличие у руководителя исполнителя высшего медицинского образования по специальности "медико-профилактическое дело" или "лечебное дело", а также опыта работы в государственных лечебных учреждениях не менее одного года, наличие в штате исполнителя специалиста - врача-эпидемиолога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 42 Закона о размещении заказов под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта.

Требования, предъявляемые к запросу котировок, определены в статье 43 Закона о размещении заказов, которые являются исчерпывающими. При этом указанный перечень не содержит требований о наличии соответствующей квалификации участника размещения заказа, а также опыта выполнения работ.

Необходимо отметить, что согласно части 2.1 статьи 22, части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрен запрет на установление в конкурсной документации, документации об аукционе требований к квалификации и опыту участника размещения заказа.

Исключения из общего запрета предусмотрены положениями Закона о размещении заказов, предоставляющие право на установление вышеуказанных требований, в случае размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства при начальной максимальной цене контракта равной пятидесяти миллионам рублей и более, а также при установлении в порядке оценки и сопоставлении заявок на участие в конкурсе критериев "квалификация участника размещения заказа" и "опыт выполнения работ".

Кроме того, представляется обоснованным необходимость установления, в том числе в извещении о проведении запроса котировок требований, обуславливающих надлежащее исполнение контракта.

Вместе с тем, судом кассационной инстанции указано, что спорные требования, изложенные в техническом задании извещения о запросе котировок неправомерно, относятся именно к участникам размещения заказа, а не к качеству оказываемых ими услуг.

5. Установление в конкурсной документации цены контракта равной нулю.

В результате рассмотрения жалобы ФАС России в действиях заказчика при проведении открытого конкурса на оказание услуг по обязательному медицинскому страхованию неработающего населения выявлено нарушение части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов.

Отказывая заказчику в удовлетворении требований о признании решения ФАС России недействительным Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 15.06.2010 по делу N А40-84983/09-2-534 указал на следующее.

В соответствии с пунктом 4.1 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация, утверждаемая заказчиком, должна содержать цену контракта определенную, как начальная максимальная, которая согласно статье 28 Закона о размещении заказов является при осуществлении оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе обязательным критерием.

Цена контракта на оказание услуги по обязательному медицинскому страхованию определяется заказчиком в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере медицинского страхования населения.

Общие требования к Правилам обязательного медицинского страхования граждан, утверждаемым органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (далее - территориальные Правила обязательного медицинского страхования), установлены Типовыми правилами обязательного медицинского страхования граждан (далее - ТП ОМС), утвержденными ФФОМС 03.10.2003 N 3856/30-3/и, при системном анализе которых в соответствии с заключенным между заказчиком и страховой медицинской организации договором, последняя получает право свободного распоряжения исключительно денежными средствами, предназначенными на оплату расходов на ведение дела по обязательному медицинскому страхованию.

Следовательно, начальной (максимальной) ценой контракта, устанавливаемой заказчиком при проведении открытого конкурса на оказание услуги по обязательному медицинскому страхованию является сумма средств, подлежащая перечислению от ТФОМС в соответствии с дифференцированным подушевым нормативом и включающая средства на оплату медицинских услуг, формирование резервов, на оплату расходов на ведение дела по обязательному медицинскому страхованию, по нормативам, установленным ТФОМС с учетом рекомендаций ФОМС.

Согласно Территориальной программе государственных гарантий оказания гражданам бесплатной медицинской помощи, расходы на ведение дела составляют 2% от страхового взноса. Таким образом, начальная максимальная цена контракта должна составлять 2% от суммы страховых взносов.

Вместе с тем, в информационной карте конкурсной документации заказчик не установил начальную максимальную цену контракта, указав 00 руб. 00 коп.

Необходимо отметить, что согласно пункту 1 статьи 423 ГК РФ возмездным договором является договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, что подтверждает тот факт, что цена контракта включает исключительно денежные средства, получаемые стороной по договору в собственность для дальнейшего распоряжение в соответствии с собственными нуждами.

Учитывая что, в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 25 Закона о размещении заказов заявка на участие в конкурсе должна содержать предложение о цене контракта, а критерий цена контракта является обязательным при формировании порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет заявки на участие в конкурсе по цене контракта, предложенной участниками размещения заказа, которая может изменяться соответствующими участниками в сторону уменьшения начальной (максимальной) цены контракта исключительно в пределах расходов на ведение дела по обязательному медицинскому страхованию, утвержденных Территориальной программой государственных гарантий оказания гражданам Красноярского края бесплатной медицинской помощи.

В соответствии с частью 4 статьи 28 Закона о размещении заказов обязательным критерием оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе является цена контракта. Обязательность указанного критерия при установлении заказчиком порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе обусловлена свойством критерия цены контракта - объективностью, наличие указанного критерия при порядке оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе обеспечивает прозрачность и открытость процедур размещения заказа.

Учитывая вышеизложенные положения, а также то, что проведение процедур размещения государственного заказа направлено на эффективное расходование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования и развитие добросовестной конкуренции, на заказчика возлагается обязанность сформировать конкурсную документацию таким образом, чтобы ее положения были направлены на поддержание конкуренции по критерию цены.