Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, январь 2011)

Сфера размещения государственного заказа в настоящее время представляет собой динамично развивающийся институт, регулярно корректирующийся под давлением жестких требований политики увеличения защиты конкуренции в нашей стране. В результате указанного процесса содержанием Закона 94-ФЗ нередко становятся сложные юридические конструкции, понимание которых государственными и муниципальными заказчиками порой приходит только на практике.

Далее рассмотрим ряд распространенных ошибок заказчиков и уполномоченных органов, связанных с неправильным применением норм законодательства о размещении заказов, толкование и оценку которых дали высшие судебные инстанции арбитражных судов Российской Федерации.

1. Отношения между органами государственной власти (органами местного самоуправления) и субъектами предпринимательской деятельности, осуществляющими поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся государственными или муниципальными нуждами, регулируются исключительно Законом 94-ФЗ и реализуются путем размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона 94-ФЗ отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Законом 94-ФЗ. Часть 2 статьи 1 Закона 94-ФЗ указывает на применение указанного закона во всех случаях размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, за исключением случаев, если такие услуги оказываются международными финансовыми организациями.

Таким образом, отношения, возникающие при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд между органами государственной власти, органами местного самоуправления и предпринимателями, осуществляющими такую поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг, соответствуют двум обязательным условиям: двусторонний и возмездный характер таких отношений.

Вместе с тем, в ряде случаев указанное положение Закона 94-ФЗ встречает непонимание органов местного самоуправления, которые под видом субсидии выделяют предпринимателям денежные средства в обход сложных процедур, предусмотренных Законом 94-ФЗ, нарушая тем самым основополагающие принципы и цели законодательства о размещении заказов.

Так, муниципальный заказчик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании незаконным решения от 05.02.2010 по делу N П-08/10 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов. В обоснование заявленных требований заявителем было указано, что оспариваемым решением нарушено право муниципального заказчика на предоставление последним субсидии в порядке, предусмотренном муниципальным правовым актом, принятым на основании решения представительного органа о местном бюджете.

В местном печатном издании муниципальным заказчиком было опубликовано извещение о проведении конкурса на оказание социальной адресной помощи малоимущим жителям города Фрязино, инвалидам и другим категориям остронуждающихся граждан в виде бесплатных продуктовых наборов. Вместе с тем, наравне с использованием понятия "конкурс", муниципальный заказчик указал, что денежные средства на осуществление такой поставки будут выделяться в виде субсидий из муниципального бюджета. Следствием явилось непроведение ни одной из процедур размещения заказа, предусмотренных Законом 94-ФЗ для конкурса, а также заключение муниципального договора (а не контракта) с поставщиком, подача заявки на участие в конкурсе которого, процесс отбора и определения в качестве победителя не были зафиксированы ни в одном документе, подлежащем опубликованию в официальном печатном издании или размещению на сайте в сети интернет.

Вместе с тем, необходимо отметить, что в соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о размещении заказов, под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

Предметом размещаемого заказа являлось оказание социальной адресной поддержки населения города Фрязино, а именно, поставка для населения продуктовых наборов за счет бюджетных средств. Согласно части 5 статьи 20 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-Ф3 "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" реализация указанной меры социальной поддержки и социальной помощи для отдельных категорий граждан является полномочием муниципального образования, то есть муниципального заказчика.

Таким образом, при осуществлении указанной социальной поддержки муниципальный заказчик реализовал собственные полномочия, а поставка товаров в рамках такой поддержки должна была осуществиться для удовлетворения нужд муниципального заказчика.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения затрат или недополученных доходов в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

В указанном случае отношения между заказчиком и поставщиком по поставке для населения продуктовых наборов носили возмездный и двусторонний характер, поскольку взамен денежных средств, выделенных заказчиком поставщику, последний обязан был осуществить поставку товаров, при этом не для собственных нужд, а для нужд муниципального заказчика. Наличие указанных признаков исключает возможность применения к таким отношениям понятия "субсидирование" и "субсидия", предполагающие, в свою очередь, безвозмездный и односторонний характер отношений.

Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы не нашел правовых оснований для удовлетворения требований заявителя и решением по делу N А40-51735/10-130-252 и отказал последнему в их удовлетворении. В дальнейшем Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 09.12.2010 г. оставил решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-51735/10-130-252 без изменения.

Вышеуказанные действия муниципального заказчика являются ярким примером непонимания основного назначения законодательства о размещения заказов и сферы его применения. Кроме того, они нарушают основополагающие принципы размещения заказа: открытости, прозрачности, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, а также влекут наступление административной ответственности.

2. Размещение заказа, в предмет которого одновременно входят товары (работы, услуги), включенные в Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденный Распоряжением Правительства от 27.02.2008 N 236-р, и не включенные в него, осуществляется путем проведения открытого аукциона (с 1 января 2011 года - открытого аукциона в электронной форме).

В последнее время указанное правило часто встречает непонимание государственных или муниципальных заказчиков, прежде всего, в связи с тем, что прямо не регламентировано в законодательстве о размещении заказов. Указанное обстоятельство дает заказчику возможность полагать, что при выборе способа размещения заказа в случае одновременного наличия в его предмете, так называемого, "перечневого" и "неперечневого" товара (работы, услуги), он может руководствоваться диспозитивной нормой, предоставляющей право проведения конкурса при закупке "неперечневого" товара (работы, услуги). Вместе с тем, это мнение в корне неверно в силу следующих законодательных установок.

Часть 4 статьи 10 Закона 94-ФЗ указывает, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.

Распоряжением Правительства от 27.02.2008 N 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона (далее - Перечень N 236-р).

Таким образом, размещение заказа путем проведения открытого аукциона на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, включенных в Перечень N 236-р, носит императивный характер. Следствием нарушения этого правила является привлечение должностных лиц заказчиков к административной ответственности за неправильный выбор способа размещения заказа.

Размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, не включенных в Перечень N 236-р, может быть осуществлено как в форме аукциона, так и в форме конкурса. Выбор способа размещения заказа в указанном случае диспозитивно предоставляется заказчику.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа, рассматривая правомерность выбора заказчиком способа размещения заказа в виде конкурса, указал в постановлении от 27.08.2009 по делу N А08-9147/2008-26, что поскольку в предмет размещаемого заказа, помимо прочего, включены услуги по доставке, представляющие собой транспортные услуги и услуги по упаковыванию, каждые из которых входят в Перечень 236-р, размещение заказа путем открытого конкурса свидетельствует о нарушении уполномоченным органом части 4 статьи 10 Закона 94-ФЗ.

Таким образом, проведение торгов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в виде конкурса возможно только в том случае, если в предмет таких торгов не входят одновременно товары (работы и услуги), включенные в Перечень N 236-р.

3. Установление заказчиком в конкурсной документации иных критериев для оценки и сопоставления заявок участников размещения заказа, чем те, которые предусмотрены Законом 94-ФЗ, не допускается и является нарушением законодательства о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 14 части 4 статьи 22 Закона 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частью 4 статьи 28 Закона 94-ФЗ.

Частью 4 статьи 28 Закона 94-ФЗ установлен закрытый перечень критериев для оценки и сопоставления заявок участников размещения заказа. Обязательным критерием оценки и сопоставления заявок является цена контракта, факультативными критериями являются функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара; качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг; расходы на эксплуатацию товара; расходы на техническое обслуживание товара; сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг; объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг.

Частью 6 статьи 28 Закона 94-ФЗ установлен запрет на использование иных критериев оценки заявок на участие в конкурсе, за исключением предусмотренных частью 4 статьи 28 Закона 94-ФЗ.

Вместе с тем, на практике встречаются случаи, когда для оценки и сопоставления заявок на участие в определенном конкурсе заказчик устанавливает критерии, не предусмотренные законодательством о размещении заказов, и фактически подменяющие собой содержание технического задания документации о торгах.

Так, в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу N А50-6212/2009 установлено, что при проведении открытого конкурса на оказание услуг по информированию населения через печатные средства массовой информации заказчиком были нарушены положения Закона 94-ФЗ в части установления в конкурсной документации таких критериев для оценки и сопоставления заявок как "средняя аудитория (в тыс. чел.) одного выпуска печатного издания" и "среднеразовый тираж периодического печатного издания".

Поскольку указанные критерии не предусмотрены Законом 94-ФЗ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд признал в действиях заказчика нарушение пункта 14 части 4 статьи 22, части 4 статьи 28 Закона 94-ФЗ.

Таким образом, заказчику необходимо разграничивать требования, которые могут быть установлены им в техническом задании конкурсной документации к поставляемым товарам, оказываемым работам, выполняемым услугам в соответствии с потребностями заказчика, и установленные законом критерии, по которым производится оценка и сопоставление заявок, поданных и сформированных участниками размещения заказов в соответствии с техническим заданием конкурсной документации заказчика.

4. Внесение изменений в протоколы аукциона после их подписания аукционной комиссией и размещения на официальном сайте и печатных СМИ, а также после заключения государственного контракта является грубейшим нарушением законодательства о размещении заказов.

Частью 7 статьи 7 Закона 94-ФЗ установлены полномочия аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в аукционе и отбору участников аукциона, ведению протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, протокола об отказе от заключения контракта.

Часть 3 статьи 36 Закона 94-ФЗ конкретизирует, что на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционная комиссия принимает решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе, а также оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе. В день окончания рассмотрения заявок протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе размещается заказчиком, уполномоченным органом на официальном сайте.

Закон 94-ФЗ не предусматривает возможности внесения изменений в указанные протоколы ни на одной из стадий размещения государственного или муниципального заказа. Указанное обстоятельство связано, во-первых, с четкой последовательностью процедур размещения заказа в соответствии со сроками, определенными на этапе опубликования и размещения на официальном сайте извещения о проведении аукциона. При этом такие сроки устанавливаются заказчиком в пределах сроков, установленных Законом 94-ФЗ. Во-вторых, отсутствие возможности внести изменения в протоколы, отражающие порядок отбора участников аукциона, связано с необходимостью исключения коррупционной составляющей в действиях заказчика, обеспечения открытости и прозрачности размещения заказа.

Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.03.2010 по делу N А21-1424/2009, установлена правомерность выводов судов первой и апелляционной инстанции о нарушении заказчиком части 3 статьи 36 Закона 94-ФЗ при осуществлении последним следующих действий.

Аукционной комиссией заказчика при проведении аукциона был составлен и подписан протокол рассмотрения заявок, в соответствии с которым в результате отклонения поданных участниками размещения заказа заявок, аукцион был признан несостоявшимся по обоим лотам.

Вместе с тем, после заключения государственного контракта с победителем несостоявшегося аукциона, аукционной комиссией заказчика было принято решение о внесении изменений в протокол рассмотрения заявок, а также составлен новый протокол, в соответствии с которым по одному из лотов был допущены два участника размещения заказа, подавших заявку, а по второму лоту - три. При этом заказчик определил новую дату проведения аукциона.

Победитель аукциона обратился с жалобой на действия заказчика в УФАС по Калининградской области. Указанная жалоба была признана обоснованной, в действиях заказчика были установлены нарушения части 7 статьи 7, части 3 статьи 36 Закона 94-ФЗ. УФАС по Калининградской области выдал заказчику предписание об отмене протокола о внесении изменений в протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Заказчик, не согласившись с решением и предписанием УФАС по Калининградской области, обратился в арбитражный суд.

В результате, суд кассационной инстанции подтвердил законность выводов судов первой и апелляционной инстанций, а также УФАС по Калининградской области о превышении аукционной комиссией заказчика полномочий, предусмотренных Законом 94-ФЗ, при внесении изменений в протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, нарушении заказчиком сроков проведения аукциона и незаконном проведения повторного аукциона при наличии заключенного государственного контракта.

Касательно факта переноса сроков проведения аукциона вследствие внесения изменений в протокол рассмотрения заявок, суд кассационной инстанции отметил, что Закон 94-ФЗ предусматривает правомерность внесения изменений лишь в извещение о проведении аукциона и только на определенной стадии размещения заказа - в соответствии с частью 3.1 статьи 33 Закона 94-ФЗ не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе.

Таким образом, Закон 94-ФЗ не предусматривает возможность внесения изменений в протоколы аукциона ни на одной из стадий размещения заказа.

5. Выявление в решении уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов органа исполнительной власти признаков административного правонарушения в действиях должностного лица заказчика (уполномоченного органа) не свидетельствует о нарушении прав и законных интересов самого заказчика (уполномоченного органа).

В результате рассмотрения жалоб участников размещения заказа и (или) проведения в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона 94-ФЗ внеплановой проверки, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказа органом исполнительной власти могут быть выявлены признаки того или иного состава административного правонарушения в сфере законодательства о размещении заказов, что находит свое отражение в мотивировочной части решения такого органа, принимаемого по результатам рассмотрения жалоб и (или) проведения внеплановых проверок.

В резолютивной части такого решения указывается на необходимость передачи материалов такого дела соответствующему должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

На практике распространены случаи, когда государственные заказчики, уполномоченные органы, в отношении которых приняты подобные решения, обращаются в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными только на том основании, что в действиях заказчика (уполномоченного органа) выявлены признаки состава административного правонарушения.

Вместе с тем, выявление признаков состава административного правонарушения ни коим образом не влияет на права и законные интересы заказчика (уполномоченного органа) в силу следующего.

Все правонарушения в сфере размещения заказов предусматривают административную ответственность не заказчика как юридического лица, а конкретного должностного лица заказчика или члена аукционной, котировочной, единой комиссии заказчика. Непосредственно для Заказчика, в отношении которого вынесено решение, выявление признаков административного правонарушения, предусмотренного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), не влечет негативных правовых последствий.

Кроме того, производство по делу об административном правонарушении, в том числе, привлечение к административной ответственности, регулируется не Законом 94-ФЗ, а КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.66 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, совершенных в сфере размещения государственного заказа, рассматриваются не комиссией уполномоченного в сфере размещения заказа органа исполнительной власти, принимающей решение в отношении заказчика, уполномоченного органа, а руководителем структурного подразделения органа исполнительной власти или заместителем руководителя такого структурного подразделения, то есть уполномоченным должностным лицом.

Более того, само по себе выявление признаков состава административного правонарушения комиссией уполномоченного в сфере размещения заказа органа исполнительной власти не влечет последствий в виде привлечения к административной ответственности, поскольку, во-первых, в соответствии с частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ является только поводом к возбуждению дела об административном правонарушении; а во-вторых, на момент выявления признаков состава административного правонарушения лицо, привлекаемое к административной ответственности, неизвестно либо известно с недостаточной степенью достоверности.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ при возбуждении дела об административном правонарушении и при проведении административного расследования уполномоченным должностным лицом подлежит выяснению широкий круг обстоятельств, иной, чем тот, который подлежит выяснению при рассмотрении жалобы и (или) проведении внеплановой проверки.

Привлечение лица к административной ответственности осуществляется уполномоченным должностным лицом только после полного и всестороннего изучения материалов дела, проведения административного расследования, исследования письменных и устных доказательств, в том числе дополнительно истребованных, оценки последствий совершенного административного правонарушения, а также степени влияния на права и законные интересы граждан, общества, государства.

При этом, следствием указанных действий может быть не только возбуждение дела об административном правонарушении, но и отказ в его возбуждении в связи с отсутствием события или состава в соответствии со статьей 24.5 КоАП РФ, а также прекращение уже возбужденного дела по малозначительности в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ.

В случае привлечения должностного лица заказчика к административной ответственности, вынесенное в рамках возбужденного дела об административном правонарушении постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования, чем решение уполномоченного в сфере размещения заказов органа исполнительной власти - в суде общей юрисдикции.

Таким образом, выявление в решении уполномоченного в сфере размещения заказов органа исполнительной власти признаков состава административного правонарушения само по себе не влечет правовых последствий, не возлагает на каких-либо обязанностей и напрямую не влечет привлечения к административной ответственности, не обязывает заказчика к совершению каких-либо действий, а следовательно, не нарушает его права и законные интересы заказчика в сфере экономической деятельности.

Указанная позиция неоднократно подтверждается судебной практикой.

Так, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 по делу N А40-44996/09-121-153 довод заявителя о том, что "оспариваемое решение послужило основанием для привлечения должностного лица заказчика к административной ответственности, что свидетельствует о нарушении прав и законных интересов заявителя", был отклонен. При этом суд указал, что порядок привлечения к административной ответственности регулируется КоАП РФ, статьей 26.1 которого установлен иной круг обстоятельств, подлежащих выяснению при ведении административного расследования.

Таким образом, поскольку права и законные интересы заказчика (уполномоченного органа) в результате оспаривания ненормативного акта (решения) уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов органа исполнительной власти, содержащего признаки состава административного правонарушения, не затрагиваются, требование о признании недействительным такого решения не может удовлетворено судом, поскольку в соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзацем вторым совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный акт может быть признан судом недействительным только при наличии одновременно двух условий: несоответствие его закону и нарушение, в результате его принятия, прав и законных интересов гражданина или юридического лица (то есть заявителя).