Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, октябрь 2011)

1. Установление требования к поставщику (исполнителю, подрядчику) при исполнении государственного или муниципального контракта об обязательном согласовании с заказчиком привлекаемых к исполнению таких контрактов третьих лиц является нарушением положений законодательства Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных или муниципальных нужд либо нужд бюджетных организаций.

В контролирующий орган обратилось Общество с жалобой на действия государственного заказчика, конкурсной комиссии государственного заказчика при проведении открытого конкурса на право заключения государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ по федеральной целевой программе.

Мотивируя жалобу, Общество указывает на то, что государственным заказчиком в ходе осуществления размещения заказа на право заключения государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ по федеральной целевой программе нарушены положения действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов, в том числе нарушены сроки направления разъяснения результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Рассмотрев указанную жалобу, контролирующий орган принял решение о признании жалобы Общества подлежащей удовлетворению в части нарушения сроков направления разъяснений результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, а в действиях государственного заказчика выявлены нарушения части 4 статьи 11, части 4 статьи 25, части 13 статьи 28 Закона о размещении заказов.

Не согласившись с принятым решением, государственный заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного правового акта контролирующего органа недействительным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.11.2010 по делу N А40-97840/10-21-535 оставленного Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 N 09АП-497/2011 по делу тому же делу, Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.05.2011 N КА-А40/4894-2011 по делу N А40-97840/10-21-535 без изменения, в удовлетворении заявленных требований государственному заказчику отказано по следующим основаниям.

Отказывая в удовлетворении требований государственного заказчика, суды первой, апелляционной и кассационной инстанций исходили из того, что, во-первых, как следует из части 1 статьи 22 Закона о размещении заказов, конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 5 статьи 22 Закона о размещении заказов к конкурсной документации должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Из указанных норм Закона о размещении заказов можно сделать вывод, что проект государственного контракта, является частью конкурсной документации, который необходимо представлять для участия в конкурсе, и по существу принять на условиях, предложенных заказчиком.

Исходя из изложенного, суды пришли к выводу, что при разработке проекта государственного контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации, государственный заказчик должен руководствоваться положениями Закона о размещении заказов.

Во-вторых, частями 1, 2, 3 статьи 11 Закона о размещении заказов предусмотрен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов кроме указанных в частях 1 - 3 указанной статьи требований заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В рассматриваемом примере, разрабатывая и утверждая конкурсную документацию, государственный заказчик установил в проекте государственного контракта требование о об обязательном согласовании с государственным заказчиком привлекаемых к исполнению государственного контракта третьих лиц.

Рассматривая спор, суды первой, апелляционной и кассационной инстанции указали, что положения статьи 11 Закона о размещении заказов не предусматривают возможности государственного заказчика установить в конкурсной документации требование об обязательном согласовании с государственным заказчиком привлекаемых к исполнению государственного контракта третьих лиц.

Указанное требование исключает возможность свободного волеизъявление сторон при подписании государственного контракта, что нарушает основной принцип свободы договора.

Таким образом, выводы суда о том, что решение ФАС России в части установления нарушения государственным заказчиком части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов о включении в конкурсную документацию и проект государственного контракта дополнительных требований к участнику размещения заказа соответствует законодательству Российской Федерации о размещении заказов, является законным и обоснованным.

Необходимо обратить внимание на то, что предметом контракта, в рассматриваемом случае, является выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ по федеральной целевой программе, следовательно, к рассматриваемым отношениям применимы положения части 1 статьи 770 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой исполнитель обязан провести научные исследования лично. Он вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц только с согласия заказчика.

Таким образом, суд кассационной инстанции правомерно указал на то, что судами первой, апелляционной инстанций не учтено, что вышеуказанное требование воспроизводит положения статьи 770 Гражданского кодекса Российской Федерации и его включение в конкурсную документацию не может свидетельствовать об установлении дополнительного требования к участнику размещения заказа и ограничении его прав в контексте статьи 11 Закона о размещении заказов.

2. Размещение государственного или муниципального заказа на выполнение капитального ремонта административного здания государственного или муниципального заказчика в форме открытого аукциона в место открытого аукциона в электронной форме не допускается.

Неоднозначное понимание у заказчиков, участников размещения заказа вызвал вопрос о способе размещения заказа на выполнение капитального ремонта административного здания для нужд государственного или муниципального заказчика. Спор также возникает из-за наличия разных норм права, регламентирующих способы размещения заказа на выполнение капитального ремонта административных зданий для государственных или муниципальных нужд.

Так, например, в соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о размещении заказов в случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения открытого аукциона, в том числе в случае, если эти товары, работы, услуги включены в перечень товаров (работ, услуг) размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р (далее - Перечень) такое размещение заказов осуществляется в соответствии с частью 2 статьи 10 Закона о размещении заказов. В случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения открытого аукциона в иных случаях (в том числе в случае не включения этих товаров, работ, услуг в указанные перечни) такое размещение заказов осуществляется в соответствии с частью 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказов.

Следовательно, из буквального толкования части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов вытекает, что размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляется только путем проведения открытого аукциона в электронной форме в следующих случаях:

а) если эти товары, работы, услуги включены в перечень, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р;

б) в случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения открытого аукциона в иных случаях, то есть если государственный или муниципальный заказчик принимает решение разместить государственный или муниципальный заказа в форме открытого аукциона.

Таким образом, при принятии заказчиком решения о способе размещения заказа на выполнение капитального ремонта помещений административного здания такого государственного или муниципального заказчика, руководствуясь частью 3 статьи 10 Закона о размещении заказов, согласно которой последний принимает решение о способе размещения заказа самостоятельно, и желает разместить такой заказ исключительно в форме открытого конкурса, должен руководствоваться статьей 10 названого Федерального закона и Перечнем.

Так, в указанный Перечень включен код 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства" по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 004-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17. Однако в перечне из кода 4500000 исключен, в частности, код 4529000 "Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств", то есть Перечень содержит исключение из общего правила, согласно которому размещение заказа на выполнение капитального ремонта административного здания может осуществляться как в форме открытого конкурса, так и в форме открытого аукциона.

При этом положения части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов устанавливают, что размещение государственного или муниципального заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек осуществляются исключительно путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Таким образом, из содержания указанных норм следует, что часть 4 статьи 10 Закона о размещении заказов устанавливает запрет на размещение заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг, только установленных в Перечне товаров (работ, услуг) в форме открытого конкурса. Иными словами Правительство Российской Федерации в указанном случае устанавливает, какие именно товары (работы, услуги) должны размещаться в форме открытого аукциона в электронной форме.

Однако законодатель в части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов установил запрет, в том числе на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, следовательно, законодатель изъял из компетенции Правительства Российской Федерации вопрос об определении способа размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства.

Позиция ряда государственных или муниципальных заказчиков о том, что при принятии решения о размещении заказа на выполнение работ по капитальному ремонту помещений административного здания необходимо руководствоваться Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р несостоятельна, поскольку в случае противоречия положения нормативного правового акта Правительства Российской Федерации федеральному закону применима норма федерального закона.

Кроме того, необходимо отметить, что согласно письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 18.01.2008 N Д04-97 "По вопросу разъяснений, связанных с применением Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ" определение "объект капитального строительства" следует читать как "здания, строения, сооружения, а также объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек". В данном случае сокращение "(далее - объекты незавершенного строительства)" относятся только к слову объекты.

Понятие "помещение" как самостоятельный объект капитального строительства Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее - Кодекс) не определено, однако, например, в части 4 статьи 39 Кодекса содержится указание на "помещения, являющиеся частью объекта капитального строительства".

Между тем, в соответствии с пунктом 14 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" помещение - часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями.

Согласно правилам ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.1998 N 219, помещения в зданиях, сооружениях определены как "их части", "составляющие" (например, пункт 31, форма подраздела 1-3, приведенная в приложении N1), в пункте 6 статьи 12 Федерального закона от 21.07.1997 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" квартиры и помещения указаны как объекты недвижимости, "входящие в состав зданий и сооружений" (письмо Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии от 03.06.2010 N 14-4295-ГЕ).

Таким образом, из вышеизложенного следует, что помещения, торги по ремонту которых размещает государственный или муниципальный заказчик, являются неотъемлемой частью административного здания. В связи с тем, что здания, в частности административные, относятся к объектам капитального строительства, то помещения в них также необходимо отнести к частям объектов капитального строительства и на них распространяется положения, предусмотренное частью 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов.

Так, например, контролирующим органом в ходе изучения информации о проведении открытого аукциона, размещенной государственным заказчиком на официальном сайте Российской Федерации по размещению заказов www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) выявлено, что последним принято решение о размещении заказа "на выполнение работ по капитальному ремонту помещений административного здания для нужд государственного учреждения" в форме открытого аукциона, что нарушает положения законодательство Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

По результатам проведенной Инспекцией ФАС России в порядке части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Инспекция ФАС России приняла решение о признании в действиях государственного заказчика нарушения части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов, что образует признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, государственный заказчик не согласился с выводами контролирующего органа и обратился с заявлением в Арбитражный суд о признании решения последнего недействительным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2011 по делу N А40-127669/10-84-811, оставленного без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2011 N 09АП-4916/2011-АК, Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.09.2011 по тому же делу в удовлетворении требований о признании недействительным решения контролирующего органа отказано.

3. Установления требований к форме выпуска препарата является нарушением части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, поскольку такие требования в совокупности определяют единственного производителя и влекут за собой ограничение числа участников размещения заказа на участия в таких торгах.

В контролирующий орган поступила жалоба Общества на действия государственного заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств.

Мотивируя жалобу, Общество исходило из того, что при проведении указанного открытого аукциона в электронной форме последнему, по мнению Общества, необоснованно было отказано в допуске к участию в таком аукционе.

По результатам рассмотрения жалобы Общества контролирующим органом принято решение о признании такой жалобы необоснованной, однако, по результатам проведенной в порядке части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки контролирующим органом установлено, что государственный Заказчик в документации об аукционе в электронной форме указал на необходимость поставки лекарственного препарата в форме выпуска - раствор для инфузий 5мг/100мл, в связи с чем контролирующий орган пришел к выводу о том, что установление государственным заказчиком в документации об аукционе только одной формы выпуска необходимого последнему лекарственного средства является нарушением части 1 статьи 41.6 и части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, поскольку такое требованием к товару, ограничивает количество участников размещения заказа.

На основании принятого решения контролирующим органом выдано государственному заказчику предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, которым предписано отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, протокол проведения аукциона, вернуть ранее поданные заявки, привести документацию в соответствие с действующим законодательством.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, Минобороны России обратилось в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2011 по делу N А40-6798/11-93-79, оставленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2011 N 09АП-10871/2011-АК по тому же делу ненормативные правовые акты, принятые по результатам рассмотрения жалобы Общества контролирующим органом, признаны соответствующими законодательству Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Правовая позиция контролирующего органа, с которой суд согласился и выразил в принятых судебных актах, заключается в следующем.

Как следует из части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из утвержденной государственным заказчиком документации об аукционе в электронной форме усматривается, что необходимо поставить лекарственный препарат в форме выпуска "раствор для инфузий 5мг/100мл".

Согласно письму Минэкономразвития РФ N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС, ФАС РФ N ИА/20555 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при формировании лотов на поставку лекарственных средств следует исходить из того, что в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню относится к группе ХХХ "Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения" либо к группам "Прочие_", по каждому международному непатентованному наименованию формируется отдельный лот.

На основании изложенного, контролирующий орган пришел обосновано к выводу о том, что при формировании лота открытого аукциона в электронной форме государственному заказчику необходимо руководствоваться международным непатентованным наименованием, а не той или иной формой выпуска лекарственного препарата одного и того же международного некоммерческого наименования.

Из письма Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития (Росздравнадзор) от 02.04.2010 N 301-5460/09 следует, что необходимый государственному заказчику к поставке лекарственный препарат выпускается в двух формах. При этом обе формы такого лекарственного препарата являются взаимозаменяемыми, так как содержат одинаковое количество активного вещества, биологическая доступность которого эквивалентна, с одинаковым путем введения.

Таким образом, лекарственный препарат представлен на рынке в двух эквивалентных друг другу, взаимозаменяемых формах - в виде порошка и концентрата.

Кроме того, из материалов дела следует, что на рассматриваемый открытый аукцион в электронной форме не подано ни одного ценового предложения, что в соответствии с частью 21 статьи 41.10 Закона о размещении заказов влечет признание аукциона несостоявшимся.

В связи с чем, контролирующий орган, как указывают суды первой и апелляционной инстанций, при принятии оспариваемых решения и предписания правомерно исходил из того, что установление государственном заказчиком в документации об аукционе требования поставки лекарственного препарата в конкретной лекарственной форме - раствор для инфузий 5 мг/100мл, ограничивает конкуренцию и количество участников размещения заказа, а также нарушает часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

4. Федеральная антимонопольная служба, как уполномоченный федеральный орган по контролю в сфере размещения заказа на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд, вправе рассматривать любые жалобы на действия (бездействия) субъектов рассматриваемых правоотношений.

Так, в контролирующий орган поступила жалоба на действия государственного заказчика при проведении открытого аукциона на выполнение строительно-монтажных работ.

По результатам рассмотрения указанной жалобы и проведения внеплановой проверки контролирующий орган вынес решение о признании в действиях государственного заказчика, аукционной комиссии государственного заказчика нарушение частей 5, 8 статьи 9, частей 2.1, 4 статьи 11, части 2 статьи 12, частей 7, 9 статьи 34 и части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Указанные выводы контролирующего органа послужили основанием для обращения государственным заказчиком в Арбитражный суд г. Москвы, решением которого от 11.03.2011 по делу N А40-126540/10-79-792, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 N 09АП-10348/2011 по тому же делу, требования последнего оставлены без удовлетворения в силу следующего.

Контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд осуществляется в соответствии с положениями статьи 17 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 3 статьи 2 Закона о размещении заказов федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов, в случаях и в пределах, которые предусмотрены данным законом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379.

Данный нормативный правовой акт зарегистрирован Министерством юстиции Российской Федерации 10 декабря 2007 г., регистрационный номер 10661, и опубликован в "Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти" N 6 11.02.2008.

Согласно пункту 3.6 Административного регламента ФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика при размещении заказа для федеральных нужд федерального органа исполнительной власти.

Согласно пункту 3.7 Административного регламента территориальный орган ФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, расположенного на территории осуществления деятельности соответствующего территориального органа и совершенные при размещении заказа для федеральных нужд - территориальным органом федерального органа исполнительной власти или уполномоченным на размещение заказа федеральным органом исполнительной власти получателем бюджетных средств.

Согласно пункту 3.10 Административного регламента ФАС России предоставлены дополнительные полномочия по рассмотрению любых жалоб вне зависимости от адреса их поступления (ФАС России или территориальный орган ФАС России).

Кроме того, необходимо обратить внимание, что в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов в целях восстановления публичного порядка, а также нарушенных прав участников гражданского оборота ФАС России, как уполномоченный орган по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, вправе осуществлять внеплановую проверку на основании любой поступившей к нему информации о нарушении указанного законодательства, по результатам проведения которой принимается решение, а в случае необходимости устранения допущенных нарушений на основании части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов выдается обязательное для исполнения предписание.

Вместе с тем, положения Закона о размещении заказов не устанавливают обязанность заявителя подать жалобу на действия федерального органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в адрес территориального органа ФАС России, статья 59 Закона о размещении заказов не предусматривает возможность возвращения жалобы заявителю, в случае ее подачи в территориальный орган, а положения Регламента не предусматривают обязанность ФАС России передать указанную жалобу в территориальный орган.

Пунктом 1 Приказа ФАС России от 06.05.2008 N 156 "О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии" (далее - Приказ ФАС России N 156) установлено, что Комиссии ФАС России по контролю в сфере размещения заказов надлежит рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, начальная (максимальная) цена которых составляет 1 (один) миллиард рублей и более. При поступлении указанных жалоб Комиссии ФАС России по контролю в сфере размещения заказов надлежит проводить внеплановые проверки соответствия действий заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии требованиям законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

При этом в соответствии с пунктом 2 Приказа ФАС России N 156 территориальным органам ФАС России в случае поступления жалоб, указанных в пункте 1 Приказа ФАС России N 156, надлежит осуществлять передачу таких жалоб в ФАС России в порядке, установленном пунктом 3.8 Административного регламента.

Таким образом, ФАС России, как уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, вправе рассматривать любые жалобы, вне зависимости от места их поступления, следовательно, ФАС России в рассматриваемом случае действовал в пределах предоставленных ему полномочий, не нарушая правил подведомственности.

5. Отказ в допуске к участию в торгах по основанию несоответствия составленного приказа о наделении лица полномочиями на право осуществлять юридически значимые действия от имени юридического лица положениям трудового законодательства Российской Федерации является нарушением части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Так, государственным заказчиком инициирован судебный процесс о признании решения ФАС России и вынесенного на его основе предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов для государственных или муниципальных нужд недействительными.

Мотивируя требования, государственный заказчик указывает на то, что приказ о представлении отпуска без сохранения заработной платы генеральному директору Общества и возложении на М.В.Е. исполнения обязанностей генерального директора Общества составлен с нарушением положений Трудового кодекса Российской Федерации, а именно в указанном приказе отсутствует дата окончания такого отпуска.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2011 по делу N А40-152537/10-144-1042, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2011 N 09АП-10241/2011-АК по тому же делу, в удовлетворении заявленных государственным заказчиком требований отказано по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 12 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа в допуске к участию в торгах.

Согласно части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 названной статьи случаев, не допускается.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в конкурсе участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации.

Как следует из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 101021/002842/446/2 от 03.12.2010 Обществу отказано в допуске к участию в конкурсе по лотам N N 2, 4 на основании пункта 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов в связи с отсутствием документа, подтверждающего полномочия лица, подписавшего заявку. Согласно указанному протоколу заявка подписана К.В.Е. по доверенности, выданной и.о. генерального директора М.В.Е. (не уполномоченным на то лицом). Генеральным директором, согласно приложенным документам, является Д.В.И. Таким образом, нарушены требования пункта 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 1 части 3 статьи 25 Закона о размещении заказов заявка на участие в конкурсе должна содержать документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа - юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо обладает правом действовать от имени участника размещения заказа без доверенности (далее для целей настоящей главы - руководитель). В случае, если от имени участника размещения заказа действует иное лицо, заявка на участие в конкурсе должна содержать также доверенность на осуществление действий от имени участника размещения заказа, заверенную печатью участника размещения заказа и подписанную руководителем участника размещения заказа (для юридических лиц) или уполномоченным этим руководителем лицом, либо нотариально заверенную копию такой доверенности. В случае, если указанная доверенность подписана лицом, уполномоченным руководителем участника размещения заказа, заявка на участие в конкурсе должна содержать также документ, подтверждающий полномочия такого лица.

Вместе с тем, как усматривается из заявки Общества, последнее представило в составе поданной на участие в конкурсе заявки документ, подтверждающий полномочия К.В.В. на подписание заявке на участие в таком конкурсе доверенность от 15.11.2010 N 28, выданную и.о. генерального директора М.В.Е.; приказ от 13.07.2010 N 51-к о принятии К.В.В. на работу в должности руководителя Департамента региональной политики; а также документы, подтверждающие правоспособность генерального директора организации Д.В.И., который не дезавуировал полномочия К.В.В., в том числе фактом исполнения своих обязанностей генерального директора.

Поскольку все предусмотренные Законом о размещении заказов документы были представлены в составе заявки участником размещения заказа - Обществом (пункты 1, 19, 23, 27 заявки), указанный участник размещения заказа подтвердил правомочия лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа в соответствии подпунктом "в" пункта 1 части 3 статьи 25 Закона о размещении заказов.

Ввиду изложенного отказ в допуске заявителя к участию в конкурсе по лотам NN 2, 4 по указанному в протоколе рассмотрения заявок от 03.12.2010 N 101021/002842/446/2 основанию является нарушением части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов и образует признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.