Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, ноябрь 2011)

Одной из важнейших реформ 2000-х годов в экономической сфере стало принятие Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). Более того, размещение государственного заказа в Российской Федерации является развивающимся и даже "модным" направлением деятельности.

Вместе с тем, в ходе применения законодательства в сфере размещения заказа время от времени выявляется ряд системных проблем. В частности, на данный момент, одной из наиболее острых и актуальных является отсутствие единообразного понимания некоторых положений Закона о размещении заказов, что, в свою очередь, приводит к многочисленным ошибкам, допускаемым в ходе размещения заказов, а, следовательно, к большому количеству жалоб и возбуждаемых контролирующими органами административных дел.

В складывающейся ситуации вполне закономерно и то, что с целью защиты нарушенных прав и законных интересов как заказчики, так и участники размещения заказов обращаются в судебные органы.

В рамках данной статьи рассмотрим некоторые вопросы применения законодательства Российской Федерации в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд с учетом позиций арбитражных судов. Иными словами постараемся проследить основные подходы, которыми руководствуются суды при разрешении конкретных споров, связанных с применением Закона о размещении заказов.

1. В соответствии с частью 4.4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае наличия разногласий по проекту контракта, направленному заказчиком, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, имеет возможность направить протокол указанных разногласий не позднее чем в течение тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке итогового протокола.

Таким образом, по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке итогового протокола, участник размещения заказа не имеет возможности направить заказчику протокол разногласий в случае наличия спорных моментов в проекте контракта. В этом случае победитель торгов должен либо подписать полученный проект контракта, либо на основании части 8 статьи 19 Закона о размещении заказов последний будет признан уклонившимся от заключения контракта и сведения о нем будут включены в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

Так, например, Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов к оргтехнике.

По результатам данных торгов победителем было признано Общество.

19.11.2010 Заказчик направил Обществу посредством Оператора электронной площадки проект контракта. 22.11.2010 Заказчиком получен от Общества протокол разногласий, в котором участник размещения заказа предложил заключить государственный контракт на условиях, отличающихся от условий, указанных в проекте государственного контракта, а именно, предлагает изменить существенное условие государственного контракта - поставить вместо оригинальных эквивалентные картриджи для принтеров.

Рассмотрев представленный Обществом протокол разногласий, Заказчиком 23.11.2010 на основании пункта 4.2 части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов направлен Оператору электронной площадки проект государственного контракта с указанием причин отказа принять протокол разногласий победителя торгов, в ответ на которые вновь был получен протокол разногласий.

В ответ на очередной протокол разногласий, направленный Обществом 29.11.2010, то есть на четырнадцатый день со дня размещения итогового протокола, Заказчик составил протокол об отказе от заключения контракта в связи с уклонением участника от заключения контракта.

Кроме того, Заказчик направил обращение в Управление ФАС по Москве на основании которого данные об Обществе были внесены в РНП.

Не согласившись с решением контролирующего органа, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании его недействительным и обязании Управления ФАС по Москве исключить из РНП реестровую запись.

Суд первой инстанции, учитывая, что факт уклонения участника размещения заказа по результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов к оргтехнике подтвержден документально, отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Общество не нашло поддержки и в Девятом арбитражном апелляционном суде. Более того, довод заявителя о том, что направление протоколов разногласий исключает возможность признания участника размещения заказа недобросовестным поставщиком судом апелляционной инстанции отклонено по следующим основаниям.

В соответствии с частью 10 статьи 41.12 Закона о размещении заказов государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме.

В техническое задание документации об аукционе включен список и характеристики поставляемых товаров, а именно, оригинальных картриджей, а протокол разногласий, полученный государственным Заказчиком от Общества, содержит предложение заключить государственный контракт на условиях, отличающихся от требований технического задания, а именно, поставить эквивалентные картриджи.

При этом, как установлено судами первой и апелляционной инстанции в решении от 10.06.2011 и постановлении от 02.09.2011 по делу N А40-3194/11-24-32, оборудование находится на гарантийном обслуживании, а использование эквивалентных картриджей согласно инструкциям, прилагаемым к оборудованию, считается нарушением правил эксплуатации и влечет отказ от бесплатного гарантийного ремонта оборудования.

2. Требование к участникам размещения заказа о согласовании с Заказчиком привлекаемых к исполнению контракта третьих лиц, является незаконным.

В результате рассмотрения жалобы на действия Заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обслуживанию средств вычислительной техники ФАС России установлены, в том числе нарушения части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, выразившееся в установлении в проекте государственного контракта документации об аукционе требования к участнику размещения заказа-победителю торгов о том, что "Стороны не вправе передавать свои права и обязанности по настоящему контракту третьему лицу без письменного согласия другой Стороны". Не согласившись с принятым решением, Заказчик обратился в арбитражный суд. При отказе в удовлетворении заявленных требований Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 27.09.2011 по делу N А40-41549/11-92-306 указывает на обоснованность следующих выводов, содержащихся в решении суда первой инстанции.

В частях 1, 2, 3 статьи 11 Закона о размещении заказов предусмотрен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов.

Частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов определено, что кроме указанных в частях 1 - 3 указанной статьи требований, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Проектом государственного контракта, являющего неотъемлемой частью документации об аукционе, установлено требование к участнику размещения заказа - победителю торгов о том, что "Стороны не вправе передавать свои права и обязанности по настоящему контракту третьему лицу без письменного согласия другой Стороны", то есть, иными словами, прежде чем привлекать к исполнению контракта третьих лиц, победитель торгов должен согласовать их перечень с Заказчиком.

Вместе с тем, при разработке проекта государственного контракта, Заказчик должен руководствоваться положениями Закона о размещении заказов, так как контракт может быть заключен исключительно на условиях, содержащихся в документации об аукционе и заявки на участие в аукционе.

При этом статья 11 Закона о размещении заказов не предусматривает возможности Заказчика установить в документации об аукционе требование об обязательном согласовании с Заказчиком привлекаемых к исполнению государственного контракта третьих лиц.

Как верно отмечено судами, указанное требование исключает возможность свободного волеизъявления сторон при подписании государственного контракта, что нарушает основной принцип свободы договора.

Более того, генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда, что следует из части 3 статьи 706 ГК РФ.

Также стоит отметить, что Заказчик, исполнив предписание ФАС России и заключив государственный контракт без учета рассматриваемого требования, согласился с выявленным нарушением.

Следовательно, цель подачи заявления о признании оспоренного решения незаконным путем - восстановление прав заявителя, достигнута в рамках настоящего дела быть не может.

3. Без предписания контролирующего органа Оператор электронной площадки не вправе предпринимать какие-либо действия по возобновлению процедуры аукциона в электронной форме.

Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение в 2010-2011 годах работ по утеплению наружных стен, замене оконных и балконных блоков в многоквартирных домах.

Предложившее наименьшую цену государственного контракта Общество (Заявитель) признано победителем по результатам аукциона в электронной форме.

03.11.2010 в УФАС по Москве поступила жалоба одного из участников размещения заказа на действия Оператора электронной площадки.

Контролирующий орган процедуру проведения торгов не приостанавливал, предписание в адрес Оператора электронной площадки не выдавал. При этом Заказчику было предписано исключить из проекта контракта пункт, предусматривающий условия о возможности Заказчика в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения контракта.

Заказчик, исполняя предписание УФАС по Москве, исключил незаконный пункт из проекта контракта и 29.11.2010 направил его Оператору электронной площадки. При этом, Общество, получив уведомление о направлении Заказчиком проекта контракта, доступа к его подписанию так и не получило, в результате чего обратилось с жалобой на действия Оператора электронной площадки в ФАС России.

Рассмотрев обращение Заявителя, контролирующий орган принял оспариваемое Решение, согласно которому действия Оператора электронной площадки признаны соответствующими Закону о размещении заказов, и выдал предписание Заказчику об аннулировании торгов.

Отказывая Обществу в удовлетворении требований о признании решения ФАС России недействительным Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 12.09.2011 по делу N А40-36225/11-94-251 указал на следующее.

Согласно части 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов заказчик в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов торгов направляет оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта.

Протокол подведения итогов электронного аукциона, рассматриваемого в данном примере, был размещен на сайте Оператора электронной площадки 03.11.2011, следовательно, в течение пяти дней, то есть до 08.11.2011 Заказчик должен был направить проект контракта Оператору электронной площадки. Вместе с тем данное действие не было осуществлено Заказчиком в установленный законом срок, в результате чего 09.11.2011 аукцион в электронной форме был перенесен в архив.

В связи с тем, что Оператор электронной площадки не обладает правом самостоятельного возобновления процедуры проведения аукционов, а соответствующее предписание в адрес Оператора электронной площадки УФАС по Москве не выдавалось Оператор электронной площадки, действуя в соответствии с Законом о размещении заказов, разблокировал денежные средства участников размещения заказа.

При этом, как справедливо заметил арбитражный суд, указания, просьбы и требования участников размещения заказа на возобновление процедуры аукциона не могут быть легитимным основанием для возобновления процедуры аукциона.

На основании указанного обстоятельства, а также в связи с отсутствием правовой возможности вернуть размещения заказа на стадию заключения контракта по истечении почти четырех месяцев с момента размещения на сайте Оператора электронной площадки протокола подведения итогов Аукциона, ФАС России законно выдал предписание Заказчику об аннулировании торгов.

Стоит также отметить, что в указанном случае возобновление процедуры размещения заказа являлось также невозможным по причине того, что согласно документации об аукционе в электронной форме выполнение работ по предмету торгов и их финансирование должно было осуществляться в период 2010 и 2011 годов. Учитывая то, что рассмотрение обращения Общества на действия Оператора электронной площадки было осуществлено в 2011 году, осуществить финансирование контракта уже было не возможным.

Кроме того, из системного анализа норм части 5 статьи 9, части 10 статьи 41.12, пункта 7 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов следует, что срок выполнения работ является существенным условием контракта, неподлежащим к изменениям ни при каких условиях.

Таким образом, ФАС России не нашел правовых оснований для возобновления процедуры торгов.

4. Решения и предписания контролирующего органа могут быть обжалованы в течение трех месяцев со дня их принятия.

В результате рассмотрения жалобы одного из участников размещения заказа контролирующим органом на действия Заказчика при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта по реализации проекта "Реконструкция автомагистрали" было вынесено решение, в соответствии с которым Заказчик признан нарушившим нормы Закона о размещении заказов. На основании данного решения ФАС России выдало Заказчику предписание об устранении нарушений, в соответствии с которым заказчику предписано отменить протокол оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе и произвести повторную процедуру оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в Конкурсе, в соответствии с учетом указаний, содержащихся в решении ФАС России.

В результате исполнения данного предписания победителем признано лицо, подававшее жалобу в контролирующий орган.

При этом Общество, являвшееся победителем по результатам первоначальной процедуры оценки и сопоставления заявок, не согласившись с вынесенными контролирующим органом решением и предписанием, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными указанных ненормативных правовых актов ФАС России.

В результате рассмотрения заявления Общества, суд первой инстанции оставил его без удовлетворения, обосновывая свою позицию следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Как верно отмечено судом первой инстанции, отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, регулируются Законом о размещении заказов.

Более того, Закон о размещении заказов имеет свои особенности по вопросу обжалования актов, вынесенных контролирующим органом. Так, например, пунктом 9 статьи 60 Закона о размещении заказов, а также пунктом 4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379 установлено, что решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, конкурсной комиссии может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Решение принято 21.12.2010, следовательно, срок на обжалование истекает 21.03.2011, при этом заявление Заказчика о признании решения и предписания недействительными получено судом только 21.04.2011, что свидетельствует об отсутствии заинтересованности в отмене решения и предписания со стороны Заявителя и об отсутствии нарушения его прав.

При этом ссылка Заявителя на то, что последний об оспариваемых актах узнал только лишь в апреле месяце не может быть принята во внимание, так как решение и предписание в соответствии с частью 8 статьи 60 Закона о размещении заказов и пунктом 3.34 Административного регламента было размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru, в результате чего Заявитель мог в любой момент ознакомиться с ними.

Более того, заказчик направил в адрес заявителя письмо от 17.12.2010, в котором сообщил, о приостановлении заключения государственного контракта в связи с рассмотрением жалобы контролирующим органом.

Ввиду изложенного, а также, принимая во внимание факт незаключения с заявителем контракта в установленный Законом о размещении заказов и конкурсной документацией срок, довод заявителя о том, что ему не было известно об оспариваемых актах антимонопольного органа, не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Изложенная позиция суда первой инстанции в полной мере была поддержана постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 по делу N А40-42313/11-147-324, согласно которому, как отмечает суд, заявителем не были представлены какие-либо доказательства в обоснование пропуска срока подачи заявления, в связи с чем основания для его восстановления в силу статьи 117 АПК РФ отсутствовали.

5. Требование о декларировании соответствия требованиям, установленным статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" является незаконным.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Общества на действия Заказчика при поведении аукциона в электронной форме на поставку канцелярских товаров.

Рассмотрев данную жалобу, контролирующий орган признал ее обоснованной и выявил в действиях Заказчика следующие нарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об аукционе в электронной форме должна содержать требования к составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

В частях 4 и 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов содержится исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа. При этом в соответствии с частью 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов иные требования к участникам размещения заказа не допускаются.

Вместе с тем, в документации об аукционе установлено требование о представлении в составе заявки на участие в аукционе декларирования соответствия требованиям, установленным статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации". В случае, если участник размещения заказа не продекларирует свое соответствие указанным требованиям, заказчик вправе отклонить его заявку на участие в аукционе.

Вместе с тем, указанное требование не предусмотрено вышеуказанными нормами, в связи с чем, ФАС России делает вывод о наличие в действиях Заказчика, нарушения части 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

Кроме того, согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе одному из участников размещения заказа отказано в допуске единой комиссией заявителя, в связи с отсутствием в ее составе указанного декларирования соответствия.

Таким образом, отказав в допуске к участию в торгах на основании незаконного требования, Комиссия Заказчика нарушила часть 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Данную позицию Комиссии ФАС России в своем постановлении от 26.09.2011 по делу N А40-111995/10-17-632 поддержал и Девятый арбитражный апелляционный суд при рассмотрении заявления Заказчика об оспаривании вышеуказанного решения Комиссии ФАС России.

Кроме того, суд отметил, что в соответствии с частью 5 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 Закона о размещении заказа, в частности о соответствии участников размещения заказа положениям пунктов 2-4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов.

В случае размещения заказов у субъектов малого предпринимательства, документация об открытом аукционе в электронной форме, кроме требования о соответствии участников размещения заказа положениям пунктов 2-4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, также должна содержать требование о том, что участниками размещения заказа могут быть исключительно лица, являющиеся субъектами малого предпринимательства.

При этом подача заявки на участие в электронном аукционе является одной из форм акцепта и означает подтверждение участником размещения заказа своего соответствия требованиям, установленным в документации об электронном аукционе и дополнительного декларирования участником размещения заказа в составе заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме своего соответствия указанным выше требованиям не требуется.

Более того, в случае выявления факта несоответствия участника установленным законным требованиям, участник размещения заказа может быть отстранен от участия в аукционе на любом этапе его проведения.