Вопросы взаимодействия международного и внутреннего права в решениях конституционного суда Российской Федерации (А.С. Исполинов, журнал "Российский юридический журнал", N 1, январь-февраль 2017 г.)

Вопросы взаимодействия международного и внутреннего права в решениях конституционного суда Российской Федерации

А.С. Исполинов,

кандидат юридических наук, доцент,

заведующий кафедрой международного права юридического

факультета Московского государственного университета

им. М.В. Ломоносова (Москва)

Журнал "Российский юридический журнал", N 1, январь-февраль 2017 г., с. 73-93.

Появившееся в середине прошлого года Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2015 г. N 21-П о порядке исполнения решений ЕСПЧ*(1) вызвало бурную и не утихающую до сих пор дискуссию*(2). Ясности не добавили и изменения, внесенные на исходе 2015 г. в Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", где подробно регламентируется порядок рассмотрения запросов о конституционности решений "межгосударственных органов по защите прав и свобод человека" в КС РФ. Наконец, масла в огонь подлило Постановление КС РФ от 19 апреля 2016 г. N 12-П*(3) о возможности исполнения решения ЕСПЧ по делу Анчугова и Гладкова*(4). На наш взгляд, это Постановление является не чем иным, как посланием КС РФ в адрес ЕСПЧ с заявкой на равноправное участие КС в динамическом (эволютивном) толковании положений Европейской конвенции.

Аргументы, выдвинутые КС РФ в обоих постановлениях в обоснование своей позиции, требуют серьезного анализа, так как представляют в неком сконцентрированном виде общие подходы КС РФ к разрешению проблемы взаимодействия международного и внутреннего права, а также определению роли высших национальных судов в этом взаимодействии. Причем для полноты анализа нужно учитывать как специфику практики ЕСПЧ, так и особенности сегодняшнего права международных договоров.

Современная практика взаимоотношений международного и национального права

Современная практика отнюдь не показывает общего согласия государств на верховенство норм международного права в национальных правопорядках. Вопросы о действии международно-правовых норм в национальном праве, их месте среди источников национального права и порядке разрешения коллизий между нормами внутреннего и международного права решаются каждым государством самостоятельно либо в конституции, либо в законодательном акте, либо в решениях его высших судов*(5). Единообразный подход здесь отсутствует. В зависимости от варианта решения этих вопросов Б. Осминин выделяет четыре группы государств:

1) государства, в которых международные договоры превалируют над внутригосударственным правом в целом, включая конституцию, или приравнены к конституционным нормам или законам (Нидерланды, Австрия, Аргентина, Бразилия, Мексика);

2) государства, в которых международные договоры обладают приоритетом перед всем законодательством независимо от времени издания последнего (до или после вступления международного договора в силу для государства) (к этой группе относится Россия);

3) государства, в которых международные договоры превалируют только перед предшествующими законами (Германия, Великобритания, США);

4) государства, в которых все законы (независимо от времени вступления международного договора в силу) имеют приоритет перед всеми международными договорами независимо от факта их одобрения парламентом (ЮАР, Индия)*(6).

Национальные суды тех стран, где провозглашен монизм в сочетании с прямым применением международных договоров, все равно стараются тем или иным способом смягчить чрезмерную жесткость данной конструкции. Например, они разрешают прямое применение не всех договоров, а только их определенной группы, предусматривая для прямого применения договоров ряд условий, среди которых не последнюю роль играет принцип взаимности, и т.д. Это дает основания утверждать, что ни одна страна в мире не является полностью монистической.

Причем разнообразие предлагаемых государствами вариантов взаимодействия международного и внутреннего права таково, что все больше авторов настаивают на том, что каноническая дихотомия "дуализм - монизм", пришедшая из XIX в., не отражает сегодняшнюю реальность, а потому должна уйти в прошлое. А. фон Богданди так пишет по этому поводу: "Монизм и дуализм должны прекратить существовать как доктринальные и теоретические понятия для обсуждения взаимоотношений между внутренним и международным правом. Возможно, они могут быть полезными для сравнения, более открытого и более нерешительного политического отношения к международному праву. Однако с научной точки зрения эти понятия являются интеллектуальными "зомби" ушедшего времени и должны либо найти свое упокоение, либо быть разрушены"*(7).

Законодательное решение вопроса о соотношении международного и внутреннего права в конкретном государстве при очевидных достоинствах не может охватить все разнообразие международно-правовой практики, отразить текущие внешне- и внутриполитические приоритеты страны и в принципе не предполагает принятия во внимание вопросов взаимности. Напротив, судебное толкование, которое априори исходит из необходимости кастомизировать общий подход с учетом всех факторов, представляет собой заведомо более гибкий вариант преодоления рассматриваемой проблемы.

Так, для правовой системы США нормы международного права считаются частью национального права (law of the land), при этом международные договоры не имеют приоритета перед законами, в случае их противоречия будут применяться положения акта, принятого позднее. Это подтверждается и практикой Верховного суда США, который в решении по делу "Whitney v. Robertson" заявил, что "в соответствии с Конституцией договор (международный. - А.И.) находится на таком же уровне и порождает такие же обязательства, что и законодательный акт. Они оба провозглашены (Конституцией) в качестве высшего закона страны и не имеют приоритета друг перед другом. Когда оба они касаются одного и того же предмета и если один из них противоречит другому, должны применяться положения акта, последнего по времени"*(8). В другом решении Верховный суд США был даже более категоричен: "Акт Конгресса, находится в равноправном отношении с договором (международным. - А.И.), и в том случае, если закон, который принят позднее, чем договор (международный. - А.И.), вступает в противоречие с договором, закон лишает этот договор силы в части, в которой имеются противоречия"*(9).

Ряд конституций европейских стран базируется на таком же понимании места международных договоров в национальных правопорядках: договоры имеют статус закона, и в случае конфликта между нормами закона и договора применяется принцип lex posterior derogat legi priori. Высшие суды этих стран исходят из того, что законодательная власть, избранная народом, имеет безусловное право нарушить нормы международного договора принятым законом, если парламент сочтет это необходимым.

Однако в современных условиях одного лишь конституционного определения порядка взаимодействия норм международного и внутринационального права явно недостаточно, особенно с учетом иногда крайне лаконичных или нечетких формулировок соответствующих положений, которые к тому же были закреплены давно и не отражают изменений, произошедших с тех пор в международном праве. Сегодня международное право - это не только международные договоры. Появились и стали уже привычной частью международно-правового пейзажа различные международные интеграционные объединения с наднациональными институтами, состоящими из международных чиновников, а не из представителей государств (Комиссия в Европейском союзе, Евразийская экономическая комиссия в ЕАЭС и т.д.). Институты этих объединений имеют право принимать нормативные акты по широкому кругу вопросов, к тому же действующие в правопорядках стран-членов напрямую, т.е. подлежащие применению всеми, в том числе национальными судами. Суды этих интеграционных объединений настаивают на том, что такие акты имеют приоритет не только перед законами и подзаконными актами, но и перед конституциями стран-членов, оставаясь вне сферы какого-либо судебного контроля на национальном уровне. Практику контроля за внутренними правовыми актами стали активно использовать другие международные суды, в большом количестве появившиеся в разных частях света. Данные международные суды все более смело ставят вопрос о соответствии международному праву самих внутренних нормативных актов государств, покушаясь на казавшиеся незыблемыми прерогативы национальной судебной власти.

В этих условиях высшие национальные суды, которые традиционно сторонились международного права, стали выстраивать собственные конструкции, адаптирующие национальные правовые системы к новой реальности. Сегодня своим настороженно критическим отношением к международному праву наиболее известны конституционные суды ФРГ и Италии. Во многом это вызвано как интеграционными процессами, так и наличием в Европе двух авторитетных международных судов: Суда ЕС и ЕСПЧ, каждый из которых претендует на звание конституционного суда Европы. Это вынуждает конституционные суды устанавливать своего рода ограничительные линии, за которые не могут заходить ни органы ЕС, ни международные суды.

Так, Конституционный суд Италии разработал и активно применяет так называемую доктрину контрлимитов (конституционных пределов, в которых он будет допускать действие норм международного права в правопорядке Италии)*(10). Для этих целей Суд дал свое толкование ст. 11 Конституции Италии, введенной первоначально для того, чтобы обеспечить участие Италии в ООН: "Италия соглашается на ограничения (limitations) суверенитета, если это необходимо для обеспечения действия правовой системы мира и безопасности, при условии обеспечения принципа взаимности".

В ответ на провозглашение Судом ЕС доктрины приоритета права ЕС*(11) КС Италии в решениях по делам "Frontini"*(12) и "Granital"*(13) указал, что такие ограничения суверенитета не разрешаются, если они противоречат конституционному порядку или приводят к нарушению защищаемых конституцией прав человека.

Иными словами, КС Италии установил свой контрлимит как некую "красную линию", за которую не должны заходить ни институты ЕС в своем нормотворчестве, ни Суд ЕС. Верховенство права ЕС над нормами национального законодательства (но не над Конституцией) будет признаваться итальянскими судами только до пересечения этой линии.

Затем КС Италии распространил доктрину контрлимитов на все другие международно-правовые обязательства Италии. Совсем недавно он использовал ее в одном из решений, чтобы признать неконституционность не только внутреннего закона, принятого во исполнение решения Международного суда ООН по делу об юрисдикционных иммунитетах*(14), но и обязательства Италии исполнить это решение (вытекающего из ст. 94 Устава ООН). Как подчеркнул КС Италии, "...нет никаких сомнений в том, что основополагающие принципы конституционного порядка и неотделимых прав человека представляют собой предел для применения общепризнанных норм международного права и служат в качестве контрлимитов (контрпределов) при введения в правопорядок норм права ЕС и норм международного права"*(15).

В том же решении КС Италии отметил, что согласно ст. 10 Конституции "правовая система Италии должна соответствовать общепризнанным нормам международного права", подтвердив тем самым приоритет норм международного права (как договорных, так и обычных) перед нормами внутренних актов. Вместе с тем КС Италии сделал очень важную оговорку, заявив, что только он выступает единственной инстанцией, которая уполномочена рассматривать конституционность норм международного права при их имплементации в правопорядок Италии. При этом основные принципы конституционного строя, включая неотъемлемые права человека, представляют собой фильтр на пути реализации нормы международного права в национальном правопорядке. Нормы международного права не применяются, если они противоречат основным положениям (принципам) Конституции.

Однако гораздо более известна позиция Федерального конституционного суда ФРГ, также выработанная в ответ на признание Судом ЕС верховенства права ЕС. В решении от 29 мая 1974 г. по делу, известному как "Solange I", Суд заявил, что намерен сохранять за собой функцию по проверке норм права ЕС на предмет их соответствия правам человека, изложенным в Основном законе ФРГ, "до тех пор, пока Европейские сообщества не будут обладать собственным каталогом прав человека, который был бы адекватен каталогу прав, установленному Основным законом"*(16). КС ФРГ прямо указывает, что отказ законодателя от соблюдения в исключительных случаях международных соглашений не будет противоречить целям открытости международному праву*(17). Так, Суд считает, что основаниями для отказа признавать верховенство права ЕС (и международных договоров) над национальными нормативными актами (но не над Конституцией) являются ultravires решения институтов ЕС*(18), а также несоответствие актов ЕС и решений международных судов "конституционной идентичности"*(19). Говоря о необходимости соблюдать обязательства по праву ЕС (и международному праву в целом), КС ФРГ исходит из того, что правительство в исключительных случаях не только вправе, но и обязано не исполнять нормы права ЕС, если они противоречат основным положениям Конституции ФРГ*(20). Однако Суд соглашается с тем, что такое нарушение норм международного права может повлечь за собой международно-правовую ответственность.

Разработка и заключение Конституционного договора ЕС и пришедшего ему на смену Лиссабонского договора вызвали оживленные дебаты по поводу риска окончательной утраты государствами национальной идентичности и привели к появлению серии решений конституционных судов большинства стран-членов ЕС*(21), которые сформулировали примерно те же выводы, что и высшие суды Италии и ФРГ. В этих решениях суды, признавая в принципе приоритет права ЕС перед национальным законодательством (но не перед основными положениями конституций), устанавливали условия и пределы такого верховенства права ЕС, оставляя за собой право при определенных обстоятельствах рассмотреть вопрос о неприменении актов ЕС в национальных правопорядках*(22). По замечанию одного из исследователей, признавая приоритет права ЕС перед национальным законодательством, конституционные суды стран-членов ЕС предложили свою доктрину относительного и условного приоритета вместо доктрины приоритета абсолютного, продвигаемой Судом ЕС, что было чревато своего рода "конституционной какофонией"*(23). При этом конституционные суды Польши и Литвы заявили о приоритете перед правом ЕС всех, а не только основных положений конституции*(24).

Что касается судов развивающихся государств, то в одном из своих решений Верховный суд Индии заявил, что в случае противоречия национального закона и международного договора первый всегда будет иметь приоритет перед последним*(25). Большой резонанс вызвала позиция Конституционного суда ЮАР, который на фоне эпидемии СПИД в стране и крайне высоких цен на появившиеся к тому времени лекарства от этой болезни принял решение о праве человека на здоровье*(26). По мнению Суда, данное право закреплено в Конституции, включает в себя также право на доступ к лекарствам и подразумевает обязанность государства предпринять все разумные меры для обеспечения указанных прав. На этом основании КС ЮАР признал, что идущие вразрез с правилами ВТО действия правительства ЮАР по организации параллельного импорта и выдаче принудительных лицензий на производство лекарств правомерны с точки зрения Конституции страны.

В отличие от других стран, Россия избрала очень жесткий вариант приоритета норм международного права перед правом внутренним*(27), а именно верховенство международных договоров над законами, принятыми как до, так и после вступления в силу международных договоров (по крайней мере тех, согласие на обязательность которых было оформлено в виде закона). Такие международные договоры де-факто приобретают характер конституционных законов. Более того, провозглашается прямое действие норм международных договоров, т.е. возможность оспорить положения внутреннего закона, ссылаясь на его противоречие нормам международных договоров. Полученная в итоге конструкция ставит Россию перед всеми теми рисками, с которыми сталкивается любая страна, избравшая путь монизма.

Государство, чьи возможности принимать нормативные акты (в том числе реагируя на быстро меняющиеся экономические и политические обстоятельства) будут серьезно ограничены уже имеющимися международными договорами, может оказаться в непростой ситуации. Как отмечают исследователи, такая ситуация допустима и даже приветствуется, когда дело касается, например, международных договоров о защите прав человека, но она же может привести к ощутимым ограничениям суверенитета, если речь идет о вопросах экономического характера (таких как налогообложение, защита прав потребителей, защита окружающей среды)*(28). Именно осознание этого обстоятельства подтолкнуло ряд отечественных ученых к выводу о том, что проблема далека от доктринальной ясности и нуждается в обсуждении. Так, Б.Л. Зимненко пишет, что "анализ отечественной доктрины, действующего законодательства РФ не представляет возможности определить юридическую силу общепризнанных принципов и норм международного права в правовой системе Российской Федерации, соотношение этих норм с правилами, содержащимися в источниках национального права России"*(29). С ним солидарен С.Ю. Марочкин, утверждающий, что ""проблема существует, она неоднозначна, требует детального рассмотрения и определения конкретных ориентиров"*(30). Однако значительная часть отечественных авторов выступает за безусловный приоритет международных договоров перед законами Российской Федерации (независимо от времени их принятия)*(31), а некоторые отстаивают идею о приоритете норм международного права перед Конституцией*(32).

Судя по всему, именно приведенные обстоятельства принимал во внимание Конституционный Суд РФ, рассматривая в ряде недавних решений вопрос о действии того или иного международного договора в правопорядке Российской Федерации. КС РФ в этих решениях последовательно формулирует свою позицию по вопросу о соотношении международного и национального права, аргументируя ее в опоре на позиции КС Италии и КС ФРГ как двух наиболее авторитетных европейских конституционных судов. Причем КС РФ вынужден это делать, отвечая именно на внешние вызовы, к которым в первую очередь нужно отнести евразийскую интеграцию, а также решения ЕСПЧ в отношении России.

Так, в определении от 3 марта 2015 г. КС РФ заявил, что только он решает вопрос о конституционности норм, действующих в правопорядке России*(33). В этот правопорядок входят не только национальные нормы, но и нормы международного права, включая как решения ЕЭК, так и Договор о создании Евразийского союза. Исходя из этого КС РФ заявил о своем праве рассматривать вопросы о конституционности решений ЕЭК, несмотря на то что такая возможность напрямую не закреплена в Законе "О Конституционном Суде" (что неудивительно, так как сам Закон был принят в 1994 г., когда никто еще и не думал о Евразийском союзе). По мнению КС РФ, членство в межгосударственных объединениях не должно приводить к нарушению прав человека и создавать угрозу основам конституционного строя.

Таким образом, КС указал на два возможных основания для своего контроля за решениями ЕЭК, главное из которых - необходимость защиты прав человека. По убеждению КС, участие России в ЕАЭС не освобождает ее от конституционной обязанности защищать права человека. В противном случае базирующаяся на принципе pacta sunt servanda обязанность России отдавать приоритет международным договорам, противоречащим национальным нормам, может вылиться в "безоговорочное стремление выполнять взятые на себя обязательства" в ущерб правам человека, что, по мнению КС РФ, недопустимо.

Логика и основные аргументы Постановления Конституционного Суда РФ N 21-П

Куда более громкий резонанс вызвало уже упомянутое Постановление КС РФ N 21-П о порядке исполнения решений ЕСПЧ, в котором КС изложил свое понимание данной проблемы. Она актуальна уже потому, что из 823 постановлений по существу жалоб, вынесенных ЕСПЧ в 2015 г., на долю России приходятся рекордные 116, т.е. 14% всех постановлений ЕСПЧ за год. Ряд недавних решений ЕСПЧ вызвал, как минимум, непонимание российской стороны (решение по жалобе компании "ЮКОС"*(34), решения по делам "Catan"*(35) (дело о школах в Приднестровье), "Маркин против России" *(36), а также упомянутое решение по делу "Анчугов и Гладков против России").

КС в этом Постановлении придерживался следующей логики. Любые решения ЕСПЧ в адрес России должны рассматриваться как составная часть российской правовой системы. При этом участие России в международных договорах не должно: а) приводить к нарушению прав человека; б) создавать угрозу основам конституционного строя. Правила международного договора, если они нарушают конституционные положения, имеющие большое для России значение, не могут применяться в ее правовой системе. Следовательно, ни сама Европейская конвенция, ни решения ЕСПЧ, содержащие оценки национального законодательства либо касающиеся необходимости изменения его положений, не должны отменять приоритет Конституции и могут быть реализованы только при соблюдении этого условия.

По мнению КС РФ, лишь он уполномочен осуществлять конституционный контроль за не вступившими в силу международными договорами. Сама по себе Европейская конвенция не противоречит Конституции, но это не означает, что исключено появление решений ЕСПЧ, которые могут ей противоречить. Отсюда следует принципиальный вывод КС: если исполнение решения ЕСПЧ приведет к нарушению принципов и норм Конституции, то Россия может в порядке исключения отступить от выполнения возлагаемых на нее обязательств, когда такое отступление является единственно возможным способом избежать подобного нарушения (абз. 4 п. 2.2 Постановления). Причем речь идет не о действительности или недействительности для России Европейской конвенции в целом, а лишь о невозможности соблюдения обязательства применять ее нормы в толковании, которое ей придал ЕСПЧ в рамках конкретного решения.

КС исходит из того, что при исполнении решений ЕСПЧ, в которых указывается на несоответствие внутренних норм положениям Конвенции (как их трактует ЕСПЧ), все органы государственной власти обязаны в первую очередь признавать и защищать права человека, как они закреплены Конституцией, и не допускать нарушений основ конституционного строя. Поэтому если российские суды оказываются перед необходимостью исполнить такое решение ЕСПЧ, они обязаны приостановить производство по делу и обратиться в КС РФ, который имеет исключительное право выступать верховным арбитром в подобных ситуациях. Более того, вынесение нижестоящим судом решения без обращения в КС создало бы повышенный риск появления различных оценок нижестоящими судами конституционности внутренних норм, что явно недопустимо.

Сам же КС РФ видит свою задачу в поиске разумного баланса, чтобы его решение, с одной стороны, отвечало букве и духу постановления ЕСПЧ, а с другой - не вступало в противоречие с основами конституционного строя и установленным Конституцией правовым регулированием прав человека. Можно отметить поразительное сходство данного пассажа с выводом Конституционного суда Италии, сформулированным в решении от 24 октября 2007 г: "Должен быть достигнут правильный баланс между конституционной обязанностью гарантировать уважение международных обязательств и необходимостью предотвратить нарушение Конституции в результате этого"*(37) (§ 6.2).

КС признает значимость деятельности ЕСПЧ по выявлению недостатков национального правового регулирования и по предложению путей их устранения. При этом КС настаивает на том, что взаимодействие европейского и национального конституционного правопорядка невозможно в условиях субординации, поскольку только диалог между различными правовыми системами является основой их надлежащего равновесия. Именно от уважения ЕСПЧ национальной конституционной идентичности государств-участников Европейской конвенции во многом зависит эффективность ее норм во внутригосударственном правопорядке. Конфликтные ситуации должны решаться путем конструктивного взаимодействия и диалога ЕСПЧ с высшими судами стран-членов Совета Европы.

КС РФ подчеркивает, что согласно Конституции РФ именно на него возложено разрешение подобного рода конфликтных ситуаций с ЕСПЧ. КС РФ заверяет, что "лишь в редчайших случаях считает возможным использовать "право на возражение" ради внесения своего вклада (вслед за коллегами из Австрии, Великобритании, Германии и Италии) в формирование сбалансированной практики, а не ради самоизоляции от решений (ЕСПЧ)". Если Конституция РФ не позволяет КС согласиться с каким-либо решением ЕСПЧ, КС РФ обязан отразить это несогласие в своем решении. В то же время, признавая фундаментальное значение европейской системы защиты прав и свобод человека и гражданина, частью которой являются решения ЕСПЧ, КС РФ готов к поиску компромисса ради поддержания этой системы, но определение степени своей готовности он оставляет за собой.

Обращает на себя внимание абз. 3 п. 3 Постановления КС РФ. Если при толковании какого-либо положения Конвенции ЕСПЧ "придает используемому в нем понятию другое, нежели его обычное, значение" либо "осуществляет толкование вопреки объекту и целям Конвенции", то государство вправе отказаться от такого решения как выходящего за пределы обязательств, добровольно принятых на себя этим государством при ратификации Конвенции. В частности, решение ЕСПЧ не будет считаться обязательным для исполнения, если в результате толкования положения Конвенции, осуществленного в нарушение общего правила толкования договоров, смысл этого положения разойдется с императивными нормами общего международного права (jus cogens). К числу таких норм КС РФ относит принцип суверенного равенства и уважения прав, присущих суверенитету, а также принцип невмешательства во внутренние дела государств. Тем самым КС РФ выходит за рамки хранителя национального правопорядка и заявляет о своей готовности поспорить с ЕСПЧ по вопросу о правомерности его толкования тех или иных положений Европейской конвенции.

Прокомментируем логику и аргументы КС РФ, изложенные в Постановлении N 21-П.

Во-первых, КС РФ последовательно выстраивает собственный подход к международному праву в целом и решениям международных судов в частности. В Постановлении прослеживается мысль о том, что КС РФ - это суд, обладающей монополией на толкование положений Конституции РФ, выступающий хранителем конституционных ценностей и осуществляющий контроль за соответствием Конституции всех норм национального правопорядка, включая применимые нормы международного права. Назвать этот подход строго дуалистическим сложно, так как КС РФ явно не планирует ограничиться защитой национального правопорядка и конституционных ценностей, а открыто заявляет о своем желании участвовать в процессе толкования норм Конвенции на основе диалога с ЕСПЧ.

Во-вторых, у Постановления есть не только внутренние, но и внешние адресаты, в первую очередь сам ЕСПЧ. Поэтому КС РФ тщательно выбирает слова (одно признание роли ЕСПЧ говорит о многом), а также показывает, что несогласие с решениями ЕСПЧ имеет место и в практике других государств, например ФРГ, Италии, Австрии и Великобритании. Судя по тому, что КС РФ активно цитирует решение КС ФРГ по делу "Gorgulu"*(38), именно позиция немецкого высшего суда более всего импонирует нашим конституционным судьям.

КС РФ ориентируется и на позицию КС Италии, который еще в 2007 г. в решениях N 348 и 349 обязал нижестоящие суды обращаться к нему с запросами в случае коллизии между внутренней нормой и решением ЕСПЧ*(39). С тех пор КС Италии накопил неоднозначный опыт реализации такого подхода: он не только оказался буквально засыпан запросами нижестоящих судов, но еще и столкнулся со случаями, когда после приведения национального законодательства в соответствие с решениями ЕСПЧ последний менял свою позицию на противоположную. Это вынудило КС Италии принять решение от 26 марта 2015 г. N 49, по которому нижестоящие суды обязывались имплементировать только те решения ЕСПЧ, которые основаны на устоявшейся практике (consolidated law) или на пилотных решениях ЕСПЧ*(40). К признакам отсутствия устоявшейся практики КС Италии относит: а) высокую степень "креативности" судей, т.е. принципиальную новизну подхода; б) наличие внутренних противоречий с другими решениями ЕСПЧ; в) наличие нескольких особых мнений, подкрепленных к тому же серьезными аргументами; г) принятие решения палатой ЕСПЧ, а не Большой палатой; д) принятие решения со ссылкой на особенности правовых систем других стран, что малопродуктивно применительно к Италии. При наличии перечисленных признаков нижестоящие суды освобождаются от обязанности не только реализовывать решение ЕСПЧ, но и запрашивать мнение КС Италии о порядке имплементации этого решения.

В-четвертых, практика того же ЕСПЧ говорит об ошибочности распространенного тезиса о заведомой безгрешности и безупречности решений международных судов в целом и ЕСПЧ в частности. В связи с этим недостаточно критичное, если не сакральное, отношение к решениям международных судов вряд ли оправданно. Судьи международных судов тоже люди, которые могут ошибаться. Проблема усугубляется тем, что все 47 судей ЕСПЧ распределены по пяти секциям (мини-судам), где решения по существу жалобы выносит либо палата в составе семи судей, либо комитет в составе трех судей. Несмотря на то что ЕСПЧ стремится к скоординированной практике, судьи из разных секций, чьи взгляды на ту или иную проблему меняются с огромной скоростью, могут выносить неодинаковые решения по одним и тем же вопросам. Тем, кто сомневается в этом, можно посоветовать почитать весьма откровенные пп. 70-77 решения Большой палаты по делу "Сергей Золотухин против России", где с сожалением констатируется наличие трех разных подходов к толкованию палатами принципа non bis in idem *(41). Возможность обжалования решения палаты в Большую палату не снимает проблему из-за высокой селективности Большой палаты при принятии апелляций (в 2015 г. из 135 апелляций было принято к рассмотрению только 15)*(42).

В-пятых, подход КС РФ кажется новым только для нас, но не для ЕСПЧ и Совета Европы. Суд (как и его коллеги из других стран) лишь обозначил "красные линии", при выходе за которые он не будет санкционировать исполнение решений ЕСПЧ. Надеемся, что это будет происходить редко и лишь при наличии очень серьезных оснований.

Интересно, что публикации отечественных исследователей показывают в целом позитивное отношение к такой позиции КС РФ. Так, П. Калиниченко пишет, что "решения ЕСПЧ нельзя презюмировать как истину в конечной инстанции. Конституционный Суд должен интерпретировать ст. 1 ФЗ о ратификации ЕКПЧ в том русле, что она позволяет КС проводить проверку правильности понимания российских конституционных норм Страсбургским судом"*(43). Идею диалога между КС РФ и ЕСПЧ поддерживают А. Бланкенагель и И. Левин, указывая при этом на "шероховатости" аргументации, использованной КС РФ*(44).

Постановление Конституционного Суда РФ N 12-П

Для анализа основных положений Постановления КС РФ N 12-П предложим несколько исходных тезисов:

1. Все международные договоры (Европейская конвенция не является исключением) начинают устаревать на следующий день после их принятия. Чем больше времени проходит с момента принятия договора, тем более очевидна потребность в его модификации, иначе договор рискует отстать от меняющихся обстоятельств и бесповоротно устареть, потеряв всякую привлекательность для государств. Если такие изменения невозможны в силу объективных сложностей внесения официальных поправок в договор, последний может меняться практикой государств, иногда очень далеко отходя от первоначального текста или своей цели. В данном случае применение принципа pacta sunt servanda оказывается частью непростого выбора, стоящего перед государствами - участниками договора. Это выбор между стабильностью текста договора и необходимостью его адаптации к меняющейся ситуации.

2. Международные суды (ЕСПЧ в том числе) могут ошибаться в своем толковании и применении норм международного права. Кроме того, очевидна генетическая уязвимость международных судов, вытекающая из того, что все они создаются государствами. Именно государства утверждают их правила процедуры, объем полномочий и бюджет, назначают судей, а также разрабатывают, принимают и изменяют международные договоры, которые и призваны толковать и применять международные суды.

3. В этих условиях высшие национальные суды все чаще выступают не только как хранители национального правопорядка. Они полны амбиций и намерены активно участвовать вместе с международными судами в процессе толкования и создания норм международного права. В подтверждение можно привести точку зрения председателя КС ФРГ Андреаса Воскюле, который выразил уверенность в том, что строго иерархический подход к взаимоотношениям ЕСПЧ и "сообщества европейских конституционных судов" никогда не будет работать. Согласие с Конвенцией еще не означает строгое подчинение решениям ЕСПЧ. Сам же ЕСПЧ должен быть не одиноким борцом за права человека, а членом команды судов (первым среди равных), принимая при этом во внимание существование конституционных судов как обязательное условие своей деятельности*(45).

Напомним, что в Постановлении N 12-П КС РФ отвечал на запрос Министерства юстиции Российской Федерации по поводу возможности исполнения постановления Европейского Суда по правам человека от 4 июля 2013 г. по делу "Анчугов и Гладков против России". ЕСПЧ в этом решении признал, что положения ч. 3 ст. 32 Конституции РФ (граждане, содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда, не имеют права избирать и быть избранными в органы государственной власти) нарушают ст. 3 Протокола N 1 к Европейской конвенции, гарантирующую право на участие в выборах. Как считает ЕСПЧ, бланковый запрет, установленный ст. 32 Конституции РФ, прямо противоречит сложившемуся европейскому консенсусу, требующему от стран-членов Совета Европы дифференцированного подхода к лишению заключенных их избирательных прав (решение ЕСПЧ по делу "Hirst"*(46)).

КС начинает свои рассуждения с заявления о том, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод как международный договор Российской Федерации является составной частью российской правовой системы, а потому государство обязано исполнять постановление ЕСПЧ по жалобе против России в отношении участвующих в деле лиц и в рамках конкретного предмета спора. Сами же постановления ЕСПЧ, по мнению КС РФ, также выступают частью правопорядка России. Затем КС определяет место Европейской конвенции в иерархии внутренних правовых актов: она обладает в правоприменительном процессе большей юридической силой по сравнению с федеральным законом, но не равной и не большей, чем юридическая сила Конституции Российской Федерации.

Далее КС РФ приступает к заочному диалогу с ЕСПЧ, критикуя аргументы, положенные ЕСПЧ в основу своего решения по делу Анчугова и Гладкова.

Во-первых, КС РФ отмечает, что когда в 1996 г. Россия подписывала, а в 1998 г. ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, Россия и контролирующие органы Совета Европы исходили из того, что ст. 32 Конституции РФ полностью согласуется с предписаниями ст. 3 Протокола N 1 к Конвенции и поэтому не нуждается в каком-либо изменении. КС РФ указывает, что ЕСПЧ в решении по делу "Анчугов и Гладков против России" придал ст. 3 Протокола N 1 к Конвенции "смысл, имплицитно предполагающий изменение статьи 32 (часть 3) Конституции Российской Федерации", на что Россия при ратификации Конвенции не давала согласие. В связи с этим КС РФ с сожалением констатирует, что вывод ЕСПЧ о том, что Россия нарушила ст. 3 Протокола N 1 к Конвенции, "основан на истолковании ее положений, расходящемся с их смыслом, из которого исходили Совет Европы и Россия как сторона данного международного договора при его подписании и ратификации".

После этого КС РФ приходит к заключению, что при таких обстоятельствах Россия вправе настаивать (!) на толковании ст. 3 Протокола N 1 к Конвенции и ее имплементации в российское правовое пространство в том понимании, которое имело место в 1996-1998 гг., т.е. при подписании и ратификации Конвенции и ее введении в действие как составной части российской правовой системы.

Почему КС РФ полагает, что Россия имеет на это право? По его мнению, практика ЕСПЧ в отношении ограничения избирательных прав заключенных является примером эволютивного толкования Конвенции Европейским Судом и сегодня не может быть признана устоявшейся (п. 4.3 Постановления КС РФ). Наш Суд не считает, что по этому поводу сложился европейский консенсус.

Слова КС РФ об отсутствии европейского консенсуса требуют пояснений. ЕСПЧ даже в самых радикальных решениях не осмеливается заявлять, что именно он создает нормы права, т.е. сам изменяет Конвенцию. Право изменять и дополнять Конвенцию остается за государствами, и это безусловно признается ЕСПЧ. Однако, как и все международные договоры, Европейская конвенция устаревает. Современные потребности общества разительно отличаются от существовавших не только в 1950 г. - году подписания Конвенции, но и в середине 1990-х гг. - в период присоединения к ней России.

Практика ЕСПЧ выработала уникальный механизм адаптации Конвенции к требованиям текущего дня, поддержанный как научным сообществом, так и (молчаливо) государствами - участниками Конвенции. Суд, толкуя Конвенцию, исходит из того, что она может меняться не только в соответствии с формальной процедурой внесения изменений в текст (эта процедура очень сложна и требует ратификации всех стран - членов Совета Европы). По мнению ЕСПЧ, Конвенция может меняться и последующей практикой государств. Данный способ модификации международного договора напрямую не предусмотрен Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г., однако это не значит, что он невозможен. Такое молчаливое изменение договора государствами будет регулироваться обычными нормами международного права. Анализ практики применения международных договоров говорит о том, что изменение договора последующей практикой государств может приводить либо к полной замене его нормы, либо к ее дополнению неким новым важным элементом (наличие подобного элемента позволяет отличить изменение нормы от простого уточнения ее смысла), либо к молчаливому прекращению действия этой нормы*(47).

Рассматривая Конвенцию в качестве "живого инструмента, который должен толковаться в свете условий сегодняшнего дня", ЕСПЧ оперирует ссылкой на последующую практику государств-участников как для расширительного динамичного (эволютивного) толкования положений Конвенции, так и для признания того, что Конвенция была этой практикой модифицирована. В этих целях Суд использует сравнительный анализ практики государств для установления европейского консенсуса по тому или иному вопросу. Под консенсусом ЕСПЧ понимает общее молчаливое согласие большинства стран-членов Совета Европы в виде единообразной или близкой практики разрешения конкретной проблемы. Анализ решений ЕСПЧ показывает, что Суд выделяет три фактора, подтверждающих наличие такого консенсуса: а) нормативный консенсус - схожее внутреннее или региональное законодательство либо участие большинства государств-членов Совета Европы в одном и том же международном договоре; б) согласие экспертного сообщества; в) поддержка европейского общественного мнения*(48). Если консенсус, по мнению Суда, сложился, то такое толкование Конвенции становится обязательным для всех стран-участниц Конвенции, даже для тех, кто не поддерживает подобную практику.

Следовательно, ЕСПЧ выступает в очень непростой роли, возлагающей на него особую ответственность, - он имеет право провозглашать, что практика большинства государств-участников Европейской конвенции привела к молчаливому изменению того или иного положения Конвенции или принятого толкования ее норм. При этом определение порога участвующих в такой практике или поддерживающих ее государств остается исключительно за ЕСПЧ.

Подход Суда можно продемонстрировать на примере уже упомянутого выше и широко известного в России решения ЕСПЧ по делу капитана Маркина (на него ссылается и КС РФ). В этом решении Суд заявил, что в недавнем прошлом он не считал нарушением Конвенции различия в праве мужчин и женщин на отпуск по уходу за детьми. Государствам-членам была предоставлена широкая свобода усмотрения в этом вопросе в силу того, что на национальном уровне он решался достаточно разнообразно. Однако проведя анализ практики в 33 странах Совета Европы, Суд в деле Маркина пришел к выводу, что в 28 из них на законодательном уровне установлено безусловное равное право на отпуск по уходу за детьми для мужчин и для женщин. Это дало Суду основание признать наличие по данному вопросу европейского консенсуса, который отныне становился обязательным стандартом для всех 47 государств Совета Европы*(49).

Практика использования ЕСПЧ понятия "европейский консенсус" для целей расширительного толкования Конвенции уже стала предметом как отечественных, так и зарубежных исследований*(50). Так, В. Лукашевич, указывая на риски такой интерпретационной активности и независимости ЕСПЧ, пишет, что "Суд не включен ни в какую систему, даже отдаленно напоминающую разделение властей, а способность государств-участников Конвенции радикально изменить ее текст с целью изменения толкования отдельных норм, безусловно, иллюзорна. В такой системе субсидиарный механизм защиты прав человека в реальности представляет собой наиболее сильного игрока на европейском уровне, практически не ограниченного в своей свободе действий"*(51). Э. Полгари считает главной проблемой ЕСПЧ при установлении европейского консенсуса непрозрачность метода правового сравнения и его содержательную необоснованность*(52).

Анализируя использование ЕСПЧ понятия "европейский консенсус" с точки зрения права международных договоров, А. Должиков приходит к выводу, что подход ЕСПЧ к предоставлению заключенным избирательных прав, примененный в деле Анчугова и Гладкова, представляет собой провозглашение судом наличия обычной нормы международного права. Автор видит в этом нормотворчество Суда и отмечает, что, "выступая фактически в качестве "негативного законодателя", ЕСПЧ сформулировал международную региональную (европейскую) обычную норму в рассматриваемой сфере. При этом подобные нормотворческие функции ЕСПЧ не уникальны в системе международного правосудия"*(53).

Здесь, на наш взгляд, смешиваются такие явления, как создание государствами обычной нормы международного права, существование которой подтверждается в судебном решении, и нормотворческая деятельность международных судов. Как было указано, сам ЕСПЧ предпочитает не говорить о том, что он своими решениями модифицирует Конвенцию, избегая обвинений в судебном нормотворчестве. Вместо этого ЕСПЧ предпочитает использовать ссылку на практику государств-участников Конвенции для обоснования и некоего "прикрытия" расширительного толкования ее норм, а также для повышения легитимности своих иногда радикальных решений. В конструкции европейского консенсуса право создавать, отменять и изменять нормы Конвенции остается за государствами, а суд лишь фиксирует сделанные ими изменения.

При всех очевидных плюсах у такого подхода к изменению Европейской конвенции есть несколько серьезных изъянов. Во-первых, это игнорирование активно протестующего меньшинства стран-участниц Конвенции, что расходится с основополагающим правилом о согласии государств на обязательность для них нормы международного права. Во-вторых, указанные выше неубедительность и нечеткость критериев установления такого консенсуса. В-третьих, отсутствие какого-либо парламентского контроля (осуществляется при ратификации официальных поправок к Конвенции), что снижает легитимность судебного решения и может негативно влиять на его восприятие государствами. В-четвертых, отход от первоначального текста Конвенции и исходных намерений ее стран-участниц, что подрывает правовую определенность, предсказуемость и ценность устоявшейся практики ЕСПЧ*(54). В-пятых, неясно, к какому тексту государство, которое активно возражает против такого подхода ЕСПЧ, должно применять принцип pacta sunt servanda - к первоначальному тексту, на который государство дало свое согласие, или же к тексту, который, по мнению ЕСПЧ, молчаливо изменен практикой большинства государств-участников Конвенции.

В этом отношении крайне поучительно 30-страничное особое мнение авторитетного юриста-международника Дж. Фицмориса, который после окончания своей карьеры в качестве судьи Международного суда ООН был в течение нескольких лет судьей ЕСПЧ*(55). Возражая на решение большинства Суда толковать ст. 6 Конвенции (о праве на справедливое судебное разбирательство) как устанавливающую также право на доступ к правосудию, Дж. Фицморис рассуждал о рисках интерпретационной активности Суда, которая ограничена согласием государств, и о том, что случаи, вызывающие у Суда сомнение, должны разрешаться в пользу государств-участников Конвенции. На наш взгляд, именно эти соображения о рисках европейского консенсуса в решениях ЕСПЧ и служат причиной обеспокоенности высших национальных судов, которые совершенно правильно исходят из того, что любой международный суд (а ЕСПЧ не исключение) может ошибаться. Именно поэтому высшие национальные суды так настойчиво требуют диалога с ЕСПЧ вместо автоматического подчинения его решениям.

КС РФ выражает именно несогласие с выводом ЕСПЧ о наличии европейского консенсуса по вопросу о предоставлении избирательных прав заключенным. По мнению КС, консенсус пока еще не достигнут, поскольку в значительном числе государств осужденные (заключенные) либо полностью лишены избирательных прав, либо тем или иным образом ограничены в активном избирательном праве. При этом КС ссылается на те же данные, что и сам ЕСПЧ в решении по делу Анчугова и Гладкова: в 19 странах Совета Европы запрет на участие в выборах не установлен; семь стран автоматически лишают права избирать всех отбывающих наказание в виде лишения свободы; в 17 государствах принят смешанный подход, при котором лишение осужденных (заключенных) избирательных прав зависит от вида преступления и (или) срока лишения свободы, а в некоторых из них решение о лишении права избирать оставлено на усмотрение суда. Такой разброс позиций стран-участниц Конвенции делает аргументы ЕСПЧ в глазах КС РФ по меньшей мере сомнительными.

Таким образом, КС прямо заявляет, что он не считает убедительным вывод ЕСПЧ о противоречии ст. 32 Конституции нормам Конвенции. Из этого вытекает отсутствие обязанности КС толковать ст. 32 в свете решения ЕСПЧ. Для КС принцип pacta sunt servanda должен применяться к тому значению ст. 3 Протокола N 1, которое существовало в момент подписания Конвенции Россией, а не к тому, которое сейчас придает этому положению ЕСПЧ.

Аналогично у КС РФ отсутствует сама возможность хоть как-то примирить запрет, установленный ст. 32 Конституции, с решением ЕСПЧ. Отвечая на предложение ЕСПЧ исполнить его решение через конституционное толкование, КС заявляет, что такое толкование невозможно, так как было бы толкованием contra legem, т.е. против очевидной воли законодателя. Как пишет КС, иное расходилось бы как с буквальным смыслом ст. 32 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, так и с ее смыслом в системе конституционных норм.

Более того, КС РФ фактически упрекает ЕСПЧ в том, что при рассмотрении жалобы Анчугова и Гладкова тот ошибочно принял сторону заявителей, найдя в их случае нарушения прав человека. Как утверждает КС, исходя из установленных самим же ЕСПЧ стандартов лишение избирательных прав за серьезные преступления, т.е. наказываемые лишением свободы на срок три года и более, не может считаться нарушением принципа соразмерности. Анчугов и Гладков были осуждены (в порядке замены смертной казни) к 15 годам лишения свободы за совершение особо тяжких преступлений и в связи с этим лишены избирательных прав, поэтому их нельзя считать жертвами правонарушения, а их права, гарантированные ст. 3 Протокола N 1 к Конвенции, - нарушенными. КС уверен, что ЕСПЧ, дав оценку ст. 32 Конституции при рассмотрении жалобы конкретных лиц, лишение избирательных прав которых было очевидно оправданным, явно и безосновательно вышел за пределы жалобы.

В завершение КС, "принимая во внимание свой многолетний опыт конструктивного взаимодействия и взаимоуважительного диалога с ЕСПЧ", еще раз подчеркивает, "что если в порядке исключения он считает необходимым воспользоваться правом на возражение, то лишь для внесения своего вклада в кристаллизацию развивающейся в сфере защиты избирательных прав практики Европейского Суда по правам человека, решения которого призваны отражать консенсус, сложившийся среди государств-участников Конвенции" (курсив мой. - А.И.).

В развитие мысли о конструктивном и взаимоуважительном сотрудничестве КС заявляет, что если "в силу основ российского конституционного строя невозможно интерпретировать норму статьи 32 (часть 3) Конституции Российской Федерации в соответствии с толкованием, данным ЕСПЧ в постановлении "Анчугов и Гладков против России", на КС РФ лежит обязанность, в русле установившихся партнерских отношений, проинформировать ЕСПЧ об отсутствии такой возможности". Вот в этом и кроется, на мой взгляд, посыл Постановления КС - сообщить ЕСПЧ, что сегодня исполнить его пожелание о приведении ст. 32 Конституции РФ путем конституционного толкования в соответствие с трактовкой ЕСПЧ ст. 3 Протокола N 1 не представляется возможным.

Подведем итоги.

Во-первых, Постановление КС N 12-П - это не рекомендации о том, как лучше уклониться от неисполнения заведомо безошибочного решения ЕСПЧ. На самом деле это по большей части обращение КС к ЕСПЧ с изложением своей позиции и своих контраргументов. Жаль, что Большая палата ЕСПЧ отказалась принимать к рассмотрению апелляционную жалобу России на постановление ЕСПЧ по делу Анчугова и Гладкова. Это означает, что диалог судов будет продолжен, но уже на основе жалоб других заявителей. Мяч на стороне ЕСПЧ.

Во-вторых, следует все же постараться понять специфику современного права международных договоров, международного правосудия, а также логику и аргументы национальных судов, а не уличать их в авантюрном пренебрежении устоями международного права и принципом pacta sunt servanda. Тем более не надо упрекать Минюст, который обратился с запросом в КС РФ. Ему надо сказать спасибо. Диалог судов может выстраиваться не на основе статей в журналах или заявлений в прессе, а на основе решений. Чтобы эти решения появились, нужны иски, жалобы, запросы. Иначе любой суд останется немым.

В-третьих, пора все же внести ясность в распространенное мнение о том, что Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. запрещает использовать ссылки на национальное право в обоснование нарушения международных договоров. На самом деле ст. 27 Конвенции содержит четкое положение о том, что государство не может ссылаться на положения внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора. Слова "в качестве оправдания" означают, что государство не вправе рассчитывать на то, что нарушение международного договора, вызванное его противоречием внутреннему законодательству, не повлечет международно-правовую ответственность. Такая ответственность наступит, ведь на нормы внутреннего закона нельзя ссылаться как на форс-мажор и состояние необходимости. Это признают и все указанные высшие национальные суды, которые заняли особую позицию по отношению к исполнению решений ЕСПЧ. Их позиция - отнюдь не поощрение безудержной вакханалии в части несоблюдения норм международного права, а попытка найти сбалансированный подход к разрешению вопроса о соотношении национального и международного права, основанный на диалоге, а не на бессловесном подчинении.

И наконец, предвосхищая неизбежные упреки в адрес КС РФ, который якобы проигнорировал (или исказил) п. 4 ст. 15 Конституции и обязательства России исполнять решения ЕСПЧ, можно сказать следующее. Вряд ли кто-то предполагал в 1993 г., когда разрабатывалась действующая Конституция, что Россия присоединится к Европейской конвенции и что каждый год ЕСПЧ будет принимать в отношении нее более 100 решений, серьезно влияя на российский правопорядок. Именно поэтому динамичное или эволюционное (исходя из сегодняшних потребностей общества) толкование КС п. 4 ст. 15 Конституции кажется не только своевременным, но и более чем оправданным. Пора признать, что мир оказался гораздо более сложным и даже циничным, чем виделось 20 лет назад при разработке нынешней Конституции. Статья 15 Конституции в современной редакции вряд ли соответствует интересам страны сегодня, поскольку лишает ее возможности проводить собственную внешнюю и внутреннюю политику.

Список литературы

Biondi Dal Monte F., Fontanelli F. The Decisions No. 348 and 349/2007 of the Italian Constitutional Court: The Efficacy of the European Convention in the Italian Legal System // German Law Journal. 2008. Vol. 9. N 7.

BogdandyA. von, Schil S. Overcoming absolute primacy: Respect for national identity under the Lisbon Treaty // Common Market Law Review. 2011. Vol. 48. Is. 5.

Bogdandy A. von. Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say: On the Relationship between International and Domestic Constitutional Law // International Journal of Constitutional Law. 2008. Vol. 6.

BVerfG, 2 BvE 2/08.BVerfG, BvE 2/08.

BVerfGE 123/267.

BVerfGE 37, 271 (Solange I).

BVerfGE 73, 339 (Solange II).

BVerfGE 89, 155.

BVerfG, 2 BvR 1481/04.

Dzehtsiarou K. European Consensus and the Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights // German Law Journal. 2011. Vol. 12. N 10.

ECHR, Anchugov and Gladkov v. Russia, Judgment of 4 July 2013 // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

ECHR, Catan and Others v. Moldova and Russia, App. N 43370/04, 8252/05, and 18454/06, Grand chamber judgment, 19 October 2012 // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

ECHR, Golder v. UK. App. N 4451/70. Judgment, 21 February 1975. Series A. N 18. Separate opinion of Judge Sir Gerald Fitzmaurice // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

ECHR, KonstantinMarkin v. Russia. App. N 30078/06. Judgment, 22 March 2012 // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

ECHR, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v Russia. App. N 14902/04. Judgment (Just Satisfaction), 31 July 2014 // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

ECHR, Sergey Zolotukhin v. Russia. App. N 14939/03. Grand Chamber Judgment, 10 February 2009 // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

ECHR. Hirst v. the United Kingdom, App. N 74025/01, Judgment of 6 October 2005 // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

ECJ, Case 6/64, Flaminio Costa v. ENEL [1964] ECR 585.

European Court of Human Rights, Annual Report. 2014.

European Court of Human Rights, Annual Report. 2015.

Galetta D.-U. European Union Law in the Jurisprudence of Italian High Courts: Is the Counter-Limits Doctrine a Dog That Barks but Does Not Bite? // European Public Law. 2015. Vol. 21. N 4.

Helfer L. Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights // Cornell International Law Journal. 1993. Vol. 26.

ICJ, Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, February 3, 2012 // URL: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&case=143&p3=4.

Italian Constitutional Court Judgment 170/84, June 5, 1984 // URL: http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do.

Italian Constitutional Court Judgment 183/73, December 27, 1973 // URL: http://www.cor-tecostituzionale.it/actionPronuncia.do.

Italian Constitutional Court Judgment 238/2014, October 22, 2014 // URL: http://www.cor-tecostituzionale.it/documenti/download/doc/recent_judgment s/S238_2013_en.pdf.

Italian Constitutional Court Judgment 349/2007, October 24, 2007 // URL: http://www.corte-costituzionale.it/documenti/download/doc/recent_judgment s/S349_2007_Eng.pdf.

Italian Constitutional Court judgments 348/2007, October 24, 2007 // URL: http://www.cor-tecostituzionale.it.

Italian Constitutional Court, judgment N 49, March 26, 2015 // URL: http://www.cortecosti-tuzionale.it/documenti/download/doc/recent_judgment s/S49_2015_en.pdf.

Jackson J. Direct effect of the treaties in the US and the EU, the case of WTO: some perception and proposals // Community and change in EU law: Essays in honor of F. Jacobs / ed. by A. Arnull, P. Eeeckhout, T. Tridimas. Oxford, 2008.

Lithuanian Constitutional Court, joined cases 17/02, 24/02, 06/03, 22/04, Judgment of 14 March 2006 // URL: http://www.lrkt.lt/data/public/uploads/2015/08/2006-03-14_n_ruling.pdf.

Minister of Health v. Treatment Action Campaign (TAC) (2002) 5 SA 721 (CC).

Mirate S. A New Status for the ECHR in Italy // European Public Law. 2009. Vol. 15. N 1.

Nollkaemper A. The direct effect of public international law // Direct effect: rethinking a classic of EC legal doctrine / ed. by J.M. Prinssen, A. Schauwen. Groningen, 2004.

Polish Constitutional Court, Case K 18/04, Judgment of 11 May 2005 // URL: www.trybu-nal.gov.pl/eng/summaries/documents/K_18_04_GB.pdf.

Pollicino O. The European Court of Human Rights and the Italian Constitutional Court: No "Groovy Kind of Love" // The UK and of European Court of Human Rights - A Strained Relationship? / ed. by K. Siegler. Oxford, 2015.

Supreme Court of India, Gramaphone Company of India Ltd. v. Birendra Bahadur Pandey & Ors, (1984) 2 Supreme Court Cases 534 // URL: http://www.refworld.org/docid/3f4b8c227.html.

U.S. Supreme Court, Reid v. Covert, 354 U.S. 1, 18 (1957).

U.S. Supreme Court, Whitney v. Robertson, 124 U.S. 190, 194 (1888).

Wendel M. Lisbon Before the Courts: Comparative Perspectives // European Constitutional Law Review. 2011. Vol. 7. N 1.

Witte B. de. Direct Effect, Primacy and the Nature of the Legal Order // The Evolution of EU Law. Oxford, 1999.

Бланкенагель А., Левин И.В принципе нельзя, но можно!.. Конституционный Суд России и дело об обязательности решений Европейского Суда по правам человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. N 5.

Должиков А. "Гордость и предубеждение": соразмерность полного конституционного запрета заключенным голосовать в России // Междунар. правосудие. 2013. N 2.

Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Общая часть. М., 2010.

Иваненко В.С. Международные договоры, Конституция и правовая система Российской Федерации: эволюция соотношения и тенденции взаимодействия // Рос. ежегодник междунар. права. 2009. СПб., 2010.

Калиниченко П. К вопросу о коллизии между постановлениями ЕСПЧ Конституцией России в свете позиции Конституционного Суда РФ // Актуальные проблемы рос. права. 2016. N 2.

Лукашевич В. Европейский консенсус в практике Европейского Суда по правам человека: институциональные и интерпретативные аспекты // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. N 4.

Марочкин С.Ю. Действие и реализация норм международного права в правовой системе Российской Федерации. М., 2011.

Нуссбергер А. "Консенсус" как элемент аргументации Европейского Суда по правам человека // Междунар. правосудие. 2013. N 1.

О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Рос. газ. 1995. 28 дек.

О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 // Рос. газ. 2003. 2 дек.

Определение Конституционного Суда РФ от 3 марта 2015 г. N 417-О по запросу Арбитражного суда Центрального округа о проверке конституционности пункта 4 Порядка применения освобождения от уплаты таможенных пошлин при ввозе отдельных категорий товаров на единую таможенную территорию Таможенного союза // Вестн. Конституционного Суда РФ. 2015. N 3.

Осминин Б.И. Международные договоры и иерархия источников внутригосударственного права // Журн. рос. права. 2012. N 11.

Полгари Э. Страсбургский суд и европейский консенсус // Сравнительное конституционное обозрение. 2005. N 3.

Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. N 21-П по делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", частей 1 и 4 статьи 11, пункта 4 части 4 статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части 4 статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы // СЗ РФ. 2015. N 30. ст. 4658.

Постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 г. N 12-П по делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации постановления Европейского Суда по правам человека от 4 июля 2013 года по делу "Анчугов и Гладков против России" в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации // URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision230222.pdf.

Пунжин С.М. Правовая система России и международное право (вариации на тему статьи С.В. Бахина) // Правоведение. 2010. N 2.

Филатова М.А. Конфликты конституционных и наднациональных норм: способы преодоления (на примере Европейского Союза и правовых систем государств - членов ЕС) // Междунар. правосудие. 2013. N 4.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. N 21-П по делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", частей 1 и 4 статьи 11, пункта 4 части 4 статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части 4 статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы // СЗ РФ. 2015. N 30. ст. 4658.

*(2) Бланкенагель А., Левин И. В принципе нельзя, но можно!.. Конституционный Суд России и дело об обязательности решений Европейского Суда по правам человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. N 5. С. 152-162; Калиниченко П. К вопросу о коллизии между постановлениями ЕСПЧ Конституцией России в свете позиции Конституционного Суда РФ // Актуальные проблемы рос. права. 2016. N 2. С. 42-48.

*(3) Постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 г. N 12-П по делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации постановления Европейского Суда по правам человека от 4 июля 2013 года по делу "Анчугов и Гладков против России" в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации // URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision230222.pdf.

*(4) ECHR, Anchugov and Gladkov v. Russia, Judgment of 4 July 2013 // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

*(5) Nollkaemper A. The direct effect of public international law // Direct effect: rethinking a classic of EC legal doctrine / ed. by J.M. Prinssen, A. Schauwen. Groningen, 2004. P. 165.

*(6) Осминин Б.И. Международные договоры и иерархия источников внутригосударственного права // Журн. рос. права. 2012. N 11. C. 103.

*(7) Bogdandy A. von. Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say: On the Relationship between International and Domestic Constitutional Law // International Journal of Constitutional Law. 2008. Vol. 6. P. 400.

*(8) U.S. Supreme Court, Whitney v. Robertson, 124 U.S. 190, 194 (1888).

*(9) U.S. Supreme Court, Reid v. Covert, 354 U.S. 1, 18 (1957).

*(10) Наиболее полный анализ этой доктрины см.: Galetta D.-U. European Union Law in the Jurisprudence of Italian High Courts: Is the Counter-Limits Doctrine a Dog That Barks but Does Not Bite? // European Public Law. 2015. Vol. 21. N 4. P. 747-764. См. также: Филатова М.А. Конфликты конституционных и наднациональных норм: способы преодоления (на примере Европейского Союза и правовых систем государств - членов ЕС) // Междунар. правосудие. 2013. N 4.

*(11) ECJ, Case 6/64, Flaminio Costa v. ENEL [1964] ECR 585.

*(12) Italian Constitutional Court Judgment 183/73, December 27, 1973 // URL: http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do.

*(13) Italian Constitutional Court Judgment 170/84, June 5, 1984 // URL: http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do.

*(14) ICJ, Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, February 3, 2012. Para. 3.2 // URL: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&case=143&p3=4.

*(15) Italian Constitutional Court Judgment 238/2014, October 22, 2014 // URL: http://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/doc/recent_judgments /S238_2013_en.pdf.

*(16) BVerfGE 37, 271 (Solange I). Спустя несколько лет КС ФРГ в решении от 22 октября 1986 г. по делу "Solange II" выразил свое удовлетворение практикой Суда ЕС по вопросам прав человека, указав, что уровень защиты прав человека в ЕС сравним с уровнем, предусмотренным нормами Основного закона ФРГ. Он также заявил, что не намерен проверять нормы права ЕС на их соответствие Основному закону до тех пор, пока Европейские сообщества обеспечивают в целом эффективную защиту прав человека (BVerfGE 73, 339 (Solange II).

*(17) BVerfG, BvE 2/08.

*(18) BVerfGE 89, 155.

*(19) BVerfGE 123/267.

*(20) BVerfG, 2 BvE 2/08.

*(21) Witte B. de. Direct Effect, Primacy and the Nature of the Legal Order // The Evolution of EU Law. Oxford, 1999. P. 356.

*(22) Wendel M. Lisbon Before the Courts: Comparative Perspectives // European Constitutional Law Review. 2011. Vol. 7. N 1. P. 96-137.

*(23) Bogdandy A. von, Schil S. Overcoming absolute primacy: Respect for national identity under the Lisbon Treaty // Common Market Law Review. 2011. Vol. 48. Is. 5. P. 1435.

*(24) Polish Constitutional Court, Case K 18/04, Judgment of 11 May 2005 // URL: www.trybunal.gov.pl/eng/summaries/documents/K_18_04_GB.pdf; Lithuanian Constitutional Court, joined cases 17/02, 24/02, 06/03, 22/04, Judgment of 14 March 2006 // URL: http://www.lrkt.lt/data/public/uploads/2015/08/2006-03-14_n_ruling.pdf.

*(25) Supreme Court of India, Gramaphone Company of India Ltd. v. Birendra Bahadur Pandey & Ors, (1984) 2 Supreme Court Cases 534 // URL: http://www.refworld.org/docid/3f4b8c227.html.

*(26) Minister of Health v. Treatment Action Campaign (TAC) (2002) 5 SA 721 (CC).

*(27) О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Рос. газ. 1995. 28 дек.; О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 // Рос. газ. 2003. 2 дек.

*(28) Jackson J. Direct effect of the treaties in the US and the EU, the case of WTO: some perception and proposals // Community and change in EU law: Essays in honor of F. Jacobs / ed. by A. Arnull, P. Eeeckhout, T. Tridimas. Oxford, 2008. P. 365.

*(29) Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Общая часть. М., 2010. C. 266.

*(30) Марочкин С.Ю. Действие и реализация норм международного права в правовой системе Российской Федерации. М., 2011. С. 87.

*(31) Пунжин С.М. Правовая система России и международное право (вариации на тему статьи С.В. Бахина) // Правоведение. 2010. N 2. С. 254.

*(32) Иваненко В.С. Международные договоры, Конституция и правовая система Российской Федерации: эволюция соотношения и тенденции взаимодействия // Рос. ежегодник междунар. права. 2009. СПб., 2010. С. 31.

*(33) Определение Конституционного Суда РФ от 3 марта 2015 г. N 417-О по запросу Арбитражного суда Центрального округа о проверке конституционности пункта 4 Порядка применения освобождения от уплаты таможенных пошлин при ввозе отдельных категорий товаров на единую таможенную территорию Таможенного союза // Вестн. Конституционного Суда РФ. 2015. N 3.

*(34) ECHR, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v Russia, App. N 14902/04, Judgment (Just Satisfaction), 31 July 2014. ECHR // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

*(35) ECHR, Catan and Others v. Moldova and Russia, App. N 43370/04, 8252/05, and 18454/06, Grand chamber judgment, 19 October 2012 // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

*(36) ECHR, Konstantin Markin v. Russia, App. N 30078/06, Judgment, 22 March 2012 // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

*(37) Italian Constitutional Court Judgment 349/2007, October 24, 2007 // URL: http://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/doc/recent_judgments /S349_2007_Eng.pdf.

*(38) BVerfG, 2 BvR 1481/04.

*(39) of the Italian Constitutional Court: The Efficacy of the European Convention in the Italian Legal System // German Law Journal. 2008. Vol. 9. N 7. P. 889-932; Mirate S. A New Status for the ECHR in Italy // European Public Law. 2009. Vol. 15. N 1. P. 89-110; Pollicino O. The European Court of Human Rights and the Italian Constitutional Court: No "Groovy Kind of Love" // The UK and of European Court of Human Rights - A Strained Relationship? / ed. by K. Siegler. Oxford, 2015. P. 361-377.

*(40) Italian Constitutional Court, judgment N 49, March 26, 2015 // URL: http://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/doc/recent_judgments /S49_2015_en.pdf.

*(41) ECHR, Sergey Zolotukhin v. Russia, App. N 14939/03, Grand Chamber Judgment, 10 February 2009 // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

*(42) European Court of Human Rights, Annual Report. 2015. P. 64.

*(43) Калиниченко п. Указ. соч. С. 46.

*(44) Бланкенагель А., Левин И. Указ. соч. С. 160-162.

*(45) European Court of Human Rights, Annual Report. 2014. P. 41-47.

*(46) ECHR. Hirst v. the United Kingdom, App. N 74025/01, Judgment of 6 October 2005 // URL: http://hudoc.echr.coe.int.

*(47) Весьма красноречивым примером молчаливого прекращения действия нормы является практика государств - членов Совета Европы, касающаяся п. 1 ст. 2 Европейской конвенции. Этот пункт провозглашает, что "никто не может быть лишен жизни иначе как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом". Однако ЕСПЧ в серии решений, начиная с решения по делу "Soering" 1989 г., указал, что все государства - члены Совета Европы либо отказались от смертной казни, либо ввели бессрочный мораторий на ее применение. Это позволило ЕСПЧ прийти сначала к выводу о возможности прекращения действия п. 1 ст. 2 Конвенции в результате последующей практики государств (постановление ЕСПЧ по делу "Soering"), а затем и к выводу о том, что такое прекращение уже произошло (постановление ЕСПЧ по делу "Ocalan v Turkey").

*(48) Helfer L. Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights // Cornell International Law Journal. 1993. Vol. 26. P. 139; Полгари Э. Страсбургский суд и европейский консенсус // Сравнительное конституционное обозрение. 2005. N 3. С. 109.

*(49) ECHR, Markin case. Paras. 29-30, 49.

*(50) Dzehtsiarou K. European Consensus and the Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights // German Law Journal. 2011. Vol. 12. N 10. P. 1730-1745; Нуссбергер А. "Консенсус" как элемент аргументации Европейского Суда по правам человека // Междунар. правосудие. 2013. N 1. C. 17-22.

*(51) Лукашевич В. Европейский консенсус в практике Европейского Суда по правам человека: институциональные и интерпретативные аспекты // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. N 4. С. 56.

*(52) Полгари Э. Указ. соч. С. 110.

*(53) Должиков А. "Гордость и предубеждение": соразмерность полного конституционного запрета заключенным голосовать в России // Междунар. правосудие. 2013. N 2.

*(54) Dzehtsiarou K. Op. cit. P. 1735.

*(55) ECHR, Golder v. UK. App. N 4451/70, Judgment, 21 February, 1975. Series A, N 18. Separate opinion of Judge Sir Gerald Fitzmaurice // URL: http://hudoc.echr.coe.int.