Андреева Л.В. Тенденции развития законодательства в сфере закупок отдельными видами юридических лиц (Книга "Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ имени М.В. Ломоносова) (авторский коллектив)". - "Юстицинформ", 2016 г.)

Тенденции развития законодательства в сфере закупок отдельными видами юридических лиц*(1)

Андреева Л.В.,

профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права

Московского государственного юридического университета

имени О.Е. Кутафина (МГЮА), профессор, д.ю.н.

Внесенные Федеральным законом от 29 июня 2015 г. N 156-ФЗ существенные изменения и дополнения в Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации"*(2) и Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц",*(3) а также принятый ряд постановлений Правительства РФ по реализации законодательных нововведений свидетельствуют об усилении "давления" на корпоративных заказчиков с целью, во-первых, стимулирования их к закупкам товаров, работ, услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства (СМСП), во-вторых, к закупкам высокотехнологичной и инновационной продукции, в т.ч. и у СМСП.

Значительные нововведения вызваны необходимостью принятия мер, предусмотренных в "Плане мероприятий ("дорожной карте") по расширению доступа СМСП к закупкам инфраструктурных мероприятий и компаний с государственным участием", утвержденным распоряжением Правительства РФ от 29 мая 2013 г. N 867-р*(4).

В данном документе указывается, что несмотря на огромный объем закупок заказчиков, который составляет не менее 7 трлн. рублей в год, доля СМСП в указанных закупках составляет суммарно не более 10%, что во многом связано с ориентацией системы закупок заказчиков на интересы крупного бизнеса, в первую очередь дочерних и аффилированных компаний заказчиков. Как указано в Дорожной карте, менеджмент заказчиков не стимулирован на активное привлечение СМСП к закупкам и развитие полноценной конкурентной среды, наличие которой позволяет заказчикам осуществлять свои закупки у ответственных и квалифицированных исполнителей по оптимальным ценам.

В соответствии с новой редакцией Закона о малом и среднем предпринимательстве понятие поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства (СМСП) определено в качестве деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, организаций образующих инфраструктуру поддержки СМСП в соответствии с государственными и муниципальными программами по развитию малого и среднего предпринимательства, а также деятельность акционерного общества "Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства". Таким образом, поддержка СМСП должна осуществляться теперь в рамках государственных и муниципальных программ, а также новым субъектом - Федеральной корпорацией по развитию малого и среднего предпринимательства, провозглашенной Законом в качестве института развития в сфере малого и среднего предпринимательства. В Закон о малом и среднем предпринимательстве введены специальные ст. 25.1 и 25.2, определяющие правовой статус и осуществляемые Корпорацией виды деятельности, а также управление ею.

Корпорация оказывает СМСП самые различные меры поддержки - информационную, финансовую, маркетинговую, имущественную и иные, в т.ч. в Законе специально выделена в качестве меры поддержки - организация мероприятий, направленных на увеличение доли закупки товаров, работ, услуг заказчиками, определяемыми Правительством Российской Федерации, у СМСП в годовом объеме закупки товаров, работ, услуг, в годовом объеме закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции (п. 4 ч. 2 ст. 25.1).

Своеобразие вновь созданной Корпорации по развитию малого и среднего предпринимательства заключается в том, что государство передает акционерному обществу осуществление ряда государственных функций.

Данная корпорация стала осуществлять свою деятельность в качестве института развития в сфере малого и среднего предпринимательства после изменения наименования акционерного общества "Небанковская депозитно-кредитная организация "Агентство кредитных гарантий" и внесении изменений в его устав, что предусмотрено Указом Президента РФ от 5 июня 2015 г. N 287 "О мерах по дальнейшему развитию малого и среднего предпринимательства"*(5). Сто процентов акций акционерного общества "Корпорация развития малого и среднего предпринимательства" находятся в федеральной собственности до осуществления дополнительного выпуска акций и их размещения по закрытой подписке (п. п.1.2 ст. 7 Закона от 29 июня 2015 г. N 156-ФЗ). Доля обыкновенных акций корпорации, находящихся в собственности Российской Федерации, не может составлять менее чем пятьдесят процентов плюс одна голосующая акция общего количества обыкновенных акций корпорации развития малого и среднего предпринимательства (п. 12 ст. 25.1 Закона о малом и среднем предпринимательстве).

Деятельность Корпорации развития малого и среднего предпринимательства рассматривается в качестве института развития в сфере малого и среднего предпринимательства, одного из видов поддержки СМСП наряду с деятельностью органов государственной власти, органов местного самоуправления и деятельности организаций, образующих инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства.

Корпорация призвана участвовать в реализации полномочий органов государственной власти Российской Федерации по вопросам развития СМП. В соответствии с п. 4 ст. 25.1 Закона о малом и среднем предпринимательстве она участвует в определении принципов, приоритетных направлений, форм и видов поддержки СМСП на долгосрочную, среднесрочную и краткосрочную перспективы, формировании единой информационной системы в целях реализации государственной политики, в поддержке государственных программ субъектов Российской Федерации, в подготовке ежегодного доклада о состоянии развития малого и среднего предпринимательства, обеспечивает информационное, маркетинговое, финансовое и юридическое сопровождение инвестиционных проектов, которые реализуются СМСП.

Помимо данных функций на Корпорацию развития малого и среднего предпринимательства возложены функции, связанные с проведением оценки соответствия и мониторинга соответствия планов закупок, проектов таких планов, изменений вносимых в такие планы, годовых отчетов требованиям законодательства Российской Федерации, предусматривающим участие субъектов малого и среднего предпринимательства (пп. 2-7 п. 4 ст. 25.1 Закона о малом и среднем предпринимательстве), что повлекло за собой внесение значительных дополнений в Закон о закупках. Подробные правила и порядок проведения мониторинга и оценки соответствия установлены в постановлении Правительства РФ от 29 октября 2015 г. N 1169*(6). Данным постановлением установлено, что федеральная корпорация развития малого и среднего бизнеса проводит:

с 1 декабря 2015 г. - оценку соответствия проектов планов закупки товаров, работ, услуг, проектов изменений, вносимых в такие планы, а также мониторинг соответствия планов закупки товаров, работ, услуг на 2016 г., утвержденных конкретными заказчиками до 1 ноября 2015 г.;

с 1 мая 2016 г. - мониторинг соответствия планов закупки товаров, работ, услуг и изменений, внесенных в такие планы;

с 1 мая 2016 г. - мониторинг соответствия годовых отчетов о закупке товаров, работ, услуг у СМСП;

с 1 мая 2017 г. - мониторинг соответствия планов закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, изменений, внесенных в такие планы, годовых отчетов о закупке инновационной продукции, высокотехнологичной продукции (в части закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства).

В соответствии с новыми правилами в плане закупок корпоративных заказчиков должен быть раздел о закупке у СМСП в соответствии с утвержденными такими заказчиками перечнями товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется у таких субъектов.

Планы закупки товаров, работ, услуг конкретных заказчиков, определенные Правительством РФ, должны содержать перечень инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, закупаемой у СМСП в годовом объеме, определяемом Правительством Российской Федерации (п.п.3.1-3.3 ст. 4 Закона о закупках).

Распоряжением Правительства РФ от 21 марта 2016 г. N 475-р*(7) определен перечень 90 акционерных обществ, которые обязаны осуществить закупку инновационной, высокотехнологичной продукции, в т.ч. у СМСП. В перечень включены крупнейшие акционерные общества, к примеру, публичное акционерное общество "Газпром", публичное акционерное общество "Аэрофлот - российские авиалинии", акционерная компания "АЛРОСА" (публичное акционерное общество), открытое акционерное общество "Российские железные дороги" и др.

Оценка соответствия проектов планов закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, проектов изменений, вносимых в такие планы, и мониторинг соответствия планов закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, изменений, внесенных в такие планы, годовых отчетов о закупке инновационной продукции, высокотехнологичной продукции (в части закупки субъектов малого и среднего предпринимательства) проводятся после установления Правительством РФ годового объема закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции (в части закупки у СМСП) конкретных заказчиков, включенных в перечень.

Предметом оценки соответствия и мониторинга соответствия планов закупки товаров, работ и услуг являются соблюдение годового объема закупки, который планируется осуществить по результатам закупки, участниками которой являются только СМСП, годового объема закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, а также соответствие раздела плана закупки, предусматривающего осуществление закупки у СМСП, проекта такого плана утвержденного заказчиком по перечню товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется у СМСП. В случае отсутствия такого перечня выдается уведомление о несоответствии.

По результатам оценки соответствия или мониторинга соответствия выдается заключение о соответствии (положительное заключение) или уведомление о несоответствии утвержденных планов закупки товаров, работ, услуг, плана закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, изменений внесенных в такие планы, годового отчета о закупке у СМСП, годового отчета о закупке инновационной, высокотехнологичной продукции в части закупки у СМСП.

В случае устранения заказчиком несоответствия, указанного в уведомлении, такому заказчику выдается положительное заключение.

В случае неустранения заказчиком несоответствия, указанного в уведомлении, такому заказчику выдается заключение о несоответствии (отрицательное заключение).

Уведомления и заключения подлежат размещению заказчиками в единой информационной системе в течение пяти дней со дня их выдачи.

После выдачи Корпорацией развития малого и среднего предпринимательства отрицательного заключения в случае проведения оценки соответствия заказчик вправе утвердить планы закупок, проекты которых предоставлялись для проведения оценки соответствия. При этом реализация утвержденных плана закупки товаров, работ, услуг, плана закупки инновационной и высокотехнологичной продукции приостанавливается по решению антимонопольного органа в планируемом годовом объеме закупки, участниками которой являются только СМСП по перечню товаров, работ, услуг, выбираемых заказчиком.

После выдачи корпорацией отрицательного заключения в отношении проектов изменений, вносимых в планы закупки, проекты изменений не подлежат утверждению и размещению в единой информационной системе, а утвержденные изменения, внесенные в такие планы, считаются не размещенными в единой информационной системе до даты выдачи положительного решения.

Таким образом, действия Корпорации по оценке соответствия и мониторинга являются по сути действиями управленческого характера.

Корпорация - это не только юридическое лицо, но и орган, осуществляющий управленческие функции по поддержке развития малого и среднего предпринимательства. Неслучайно правовой статус и виды деятельности корпорации определяются уставом, утвержденным Правительством РФ, Законом о малом и среднем предпринимательстве, другими специальными законами, в частности, Законом о закупках. По этим соображениям нормы гл. 4 ГК РФ о юридических лицах применяются к корпорации развития малого и среднего предпринимательства с учетом действия Закона о малом и среднем предпринимательстве. В частности, корпорация может быть реорганизована или ликвидирована на основании федерального закона, определяющего цели, порядок и сроки реорганизации или ликвидации корпорации и судьбу имущества, находящегося в ее собственности. В случае выдачи отрицательного заключения при проведении оценки соответствия или мониторинга соответствия приостанавливаются по решению антимонопольного органа в планируемом годовом объеме закупки, участниками которых являются субъекты малого и среднего предпринимательства. Тем самым корпорация принимает меры к обвязыванию заказчиков в получении товаров, работ, услуг, выполняемых в соответствии с планируемым годовым объемом от СМСП.

Корпорация наделена правом на обжалование действий (бездействие) заказчика как в антимонопольный орган, так и в судебном порядке (ч. 9, ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

Произошедшие изменения законодательства, направленные на увеличение объема закупаемой инновационной и высокотехнологичной продукции, в т.ч. у СМСП, осуществлены в рамках проводимой государством политики перехода к инновационному пути развития и обеспечению импортозамещения. Цель созданной Корпорации развития малого и среднего предпринимательства - координация оказания поддержки СМСП (ч. 1 ст. 25.1 Закона о развитии малого и среднего предпринимательства), а одной из основных задач в сфере корпоративных закупок является организация мероприятий, направленных на увеличение доли закупок у СМСП (п. 4 ч. 2 ст. 25.1 Закона о развитии малого и среднего предпринимательства). Однако новые правила свидетельствуют, что вместо конкретных мероприятий по стимулированию производства, внедрения инновационной продукции СМСП, Корпорация осуществляет управленческие и по существу контрольные функции по отношению корпоративных заказчиков, административными методами способствуя выполнению возложенных на нее задач.

Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в первоначальной редакции содержал общие положения и принципы регулирования закупок товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, юридическими лицами с государственным участием, инфраструктурными организациями и иными юридическими лицами, осуществляющими наиболее значимые для обеспечения публичных интересов виды деятельности, сама же закупочная деятельность регламентировалась заказчиком самостоятельно путем разработки и утверждения положения о закупках в соответствии с положениями Закона о закупках. Принятие данного Закона было обусловлено необходимостью обеспечить эффективность осуществляемых заказчиками закупок, цели регулирования которых были обозначены в ст. 1 - обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Степень вмешательства государства в закупочную деятельность была ограничена и соразмерна провозглашенным целям регулирования. Потребности в закупаемых товарах, работах, услугах обозначены в ст. 1 Закона в качестве нужд заказчиков.

Тем самым было сохранено дифференцированное регулирование государственных и муниципальных закупок, проводимых в соответствии с правилами, установленными Федеральным законом от 25 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и корпоративных закупок. Однако последовательное разграничение государственных и муниципальных закупок и корпоративных закупок не было сохранено в действующем с 1 января 2014 г. Федеральном законе от 1 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", который распространяет свое действие не только на государственные и муниципальные закупки, но и в определенных случаях на некоторых юридических лиц, которые не имеют статус государственных и муниципальных заказчиков, по образному выражению О.А. Беляевой, - псевдозаказчиков". Закон о контрактной системе не имеет четких границ и предмета регулирования, не проводится различие между нуждами публично-правовых образований и потребностями самостоятельных субъектов рыночных отношений.

Тенденция смешения правового режима осуществления государственных и муниципальных закупок и публичных закупок продолжается, о чем свидетельствует в т.ч. новое правило о том, что при невыполнении заказчиков установленных правил о закупке у СМСП заказчик должен руководствоваться положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (п. 8.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 24 октября 2015 г.*(8) специальные полномочия не только по контролю и надзору в сфере корпоративных закупок, а также нормативному правовому регулированию получила ФАС России*(9). В Положении о ФАС России перечислен перечень вопросов, на регулирование которых она уполномочена (п. 5.2.9 (13), п. 5.2.9. (14), при этом согласно п. 5.2.10 ФАС России предоставлено право принимать нормативные правовые акты и по иным вопросам, регулирование которых не осуществляется нормативными правовыми актами федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

ФАС России вправе принимать решения о приостановке реализации планов закупки товаров, работ, услуг, планов закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств (за исключением планов закупки товаров, работ, услуг, планов закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств заказчиков в соответствии с отдельными решениями Президента РФ, решениями Правительства РФ) в порядке и на условиях, которые определяются Правительством РФ в соответствии с п. 2 ч. 8.2 ст. 3 Закона о закупках (п. 5.3.42), что представляется вмешательством в оперативно-хозяйственную деятельность юридических лиц.

Планируемые изменения законодательства, в т.ч. разработанный проект Федерального закона N 1036078-6 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц", в соответствии с которым Закон о контрактной системе предлагается распространить на основную часть закупок, осуществляемых государственными и муниципальными унитарными предприятиями, свидетельствуют об устойчивой тенденции к "ужесточению" правового регулирования корпоративных закупок, использованию законодателем преимущественно императивных норм, отхода от первоначальной концепции принятия законодательных мер в целях обеспечения конкурентных рыночных принципов законодательного регулирования закупок.

С большой долей вероятности можно прогнозировать дальнейшее сближение правил о государственных и муниципальных закупках и корпоративных закупках, поэтому в качестве компромиссного варианта развития законодательства в рассматриваемых сферах можно предложить установить в законодательстве единые правила определения поставщиков, подрядчиков, исполнителей, чтобы избежать, как утверждается в Пояснительной записке к проекту федерального закона N 1036078-6 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц", "маскировки" заказчиками закупки у единственного поставщика различных наименований данного способа закупки. Именно на данной стадии закупок происходит большое количество правонарушений, связанных с коррупцией и другими злоупотреблениями в обеих сферах закупок.

Основные же цели законодательного регулирования государственных и муниципальных закупок и корпоративных закупок (обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе; п. 1 ст. 1 Закона о закупках) совпадают.

Вместе с тем представляется, что необходимо обеспечить самостоятельность корпоративных заказчиков при осуществлении хозяйственной деятельности на иных стадиях. Стимулирование заказчиков по закупкам инновационной продукции, расширению доступа к закупкам субъектов малого и среднего предпринимательства необходимо осуществлять при помощи экономических мер и мероприятий.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Trends in the development of legislatioNiNthe sphere of procurement by certain types of legal entities.

*(2) СЗ РФ. 2007. N 31. ст. 4006.

*(3) СЗ РФ. 2011, N 30 (ч. 1), ст. 4571.

*(4) СЗ РФ. 2013. N 23. ст. 2936. Документ утратил силу с 6 февраля 2016 г. в связи с изданием распоряжения Правительства РФ от 06.02.2016 N 174-р.

*(5) СЗ РФ. 2015. N 23. ст. 3306.

*(6) СЗ РФ. 2015. N 45. ст. 6259.

*(7) СЗ РФ. 2016. N 13. ст. 1882.

*(8) Постановление Правительства РФ от 24 октября 2015 г. N 1139 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015. N 44. ст. 6133.

*(9) См.: Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 (в ред. от 25 декабря 2015 г.). // СЗ РФ. 2004. N 31. ст. 3259.