Кичик К.В. Правовой режим закупок, осуществляемых бюджетными образовательными учреждениями за счет пожертвований (Книга "Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ имени М.В. Ломоносова) (авторский коллектив)". - "Юстицинформ", 2016 г.)

Правовой режим закупок, осуществляемых бюджетными образовательными учреждениями за счет пожертвований

Кичик К.В.,

доцент кафедры предпринимательского права

юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, к.ю.н.

Весьма актуальным и почему-то до сих пор не решенным на практике является вопрос о порядке расходования бюджетными учреждениями (прежде всего, образовательными) средств, полученных ими в качестве пожертвования.

Большинство специалистов из "практики" пришли к выводу о том, что полученные бюджетными учреждениями по договорам пожертвования средства подлежат расходованию в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"*(1) (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), а не в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"*(2) (далее - Закон N 223-ФЗ). Указанный вывод основан на строгом толковании ч. 2 ст. 15 Закона о контрактной системе, не предусматривающей расходование средств пожертвований по Закону N 223-ФЗ, согласно которой при наличии "положения о закупке" бюджетное учреждение может проводить закупки в соответствии с Законом N 223-ФЗ только в трех случаях: 1) за счет указанных в Законе N 223-ФЗ грантов и субсидий; 2) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения соисполнителей; 3) "за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности..."

Минэкономразвития России считает, что закупки за счет пожертвований бюджетные учреждения должны проводить по Закону N 44-ФЗ в связи с тем, что в перечне закупок, которые учреждения вправе проводить по Закону N 223-ФЗ (ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ), закупки за счет указанных средств не предусмотрены*(3).

Указанный вывод, по нашему мнению, является неверным, противоречит существу рассматриваемых отношений, основан на формальном (максимально строгом) толковании ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ.

В целях опровержения указанного вывода предоставляется необходимым проанализировать некоторые положения российского законодательства.

1. "Уровень публичности" бюджетных учреждений. Государственные (муниципальные) и "корпоративные" заказчики

Система публичных закупок России состоит из трех "подсистем" (видов закупок): 1) государственные и муниципальные закупки (их осуществление регулируется Законом о контрактной системе); 2) "корпоративные" закупки (проводятся в соответствии с Законом N 223-ФЗ); 3) иные публичные закупки (основаны на гражданском законодательстве в целом).

Как известно, "предшественником" Закона о контрактной системе являлся Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ; утратил силу)*(4). В соответствии с первоначальной редакцией Закона N 94-ФЗ к государственным (муниципальным) заказчикам относились государственные органы, органы местного самоуправления, а также уполномоченные указанными органами государственной власти или органами местного самоуправления на размещение заказов получатели бюджетных средств. Спустя некоторое время указанный перечень заказчиков был дополнен органами управления государственными внебюджетными фондами и казенными учреждениями. К "иным" заказчикам были отнесены бюджетные учреждения.

К числу "осуществляющих полномочия получателей бюджетных средств", которые также выступали заказчиками в соответствии с Законом N 94-ФЗ, Бюджетный кодекс РФ*(5) относил органы военного управления, объединения, соединения и воинские части, а также Государственную корпорацию "Росатом" (п. 7, 8 ст. 241 БК РФ*(6)).

Таким образом, в соответствии с Законом N 94-ФЗ государственными (муниципальными) заказчиками являлись субъекты, не наделенные правом собственности на закрепленное за ними имущество*(7). Исключение составила Государственная корпорация "Росатом", образованная в 2007 г. (см. Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"*(8)). Видимо, "Росатом" был включен в число государственных заказчиков в связи с тем, что в российском законодательстве на тот момент отсутствовала какая-либо иная специальная регламентация закупок, помимо Закона N 94-ФЗ (Закон N 223-ФЗ, напомним, был принят лишь в 2011 г.).

Как мы видим, разделение закупочной системы России на "подсистемы" (виды закупок) было основано (и в основном остается таковым в настоящее время, за некоторыми исключениями) на различии в правовых статусах субъектов, выступающих заказчиками в этих "подсистемах", прежде всего, на тех элементах статуса, которые касались (-ются) правового режима закрепленного за ними имущества.

Представляется, что указанная разница в правовых режимах имущества является одной из причин включения государственных и муниципальных унитарных предприятий в состав заказчиков по Закону N 44-ФЗ*(9) с 1 января 2017 г.

Согласно действующей редакции Закона N 44-ФЗ к числу заказчиков отнесена также самая "молодая" Государственная корпорация "Роскосмос" (см. Федеральный закон от 13 июля 2015 г. N 215-ФЗ "О Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос"*(10)). ГК "Роскосмос" и ГК "Росатом" - единственные государственные заказчики, обладающие правом собственности на закрепленное за ними имущество. И если включение ГК "Росатом" в число заказчиков по Закону N 94-ФЗ можно было объяснить отсутствием Закона N 223-ФЗ, то включение в число заказчиков по Закону N 44-ФЗ ГК "Роскосмос" можно объяснить только недоразумением (исходя из указанного нами критерия разделения закупочной системы России на различные "подсистемы").

Представляется совершенно логичным решение законодателя при "появлении" Закона N 223-ФЗ наделить все государственные корпорации статусом "корпоративных", а не государственных (муниципальных), заказчиков.

В соответствии с ч. 5 ст. 15 Закона N 44-ФЗ, любые юридические лица должны руководствоваться положениями Закона N 44-ФЗ при проведении закупок, если эти закупки осуществляются из указанных в этом Законе бюджетных средств.

Таким образом, законодатель подчеркивает, что Закон N 44-ФЗ применяется в ситуациях, когда заказчик наделен свойством, который представляется возможным назвать, например, "уровнем публичности". Этот "уровень" зависит либо от его правового статуса (в т.ч. организационно-правовой формы), либо от правового режима средств, расходуемых этим заказчиком при осуществлении закупок: все "публичные" хозяйствующие субъекты (государственные органы и т.д.) являются государственными (муниципальными) заказчиками; все "частные" субъекты (например, хозяйственные общества) "приобретают" обязанность проводить закупки в соответствии с Законом N 44-ФЗ при получении указанных в Законе N 44-ФЗ бюджетных средств (ч. 5 ст. 15 Закона N 44-ФЗ*(11)).

Заметим, что четкая "грань" между государственными (муниципальными) заказчиками, с одной стороны, и "корпоративными" заказчиками, с другой стороны, стала "размываться" при включении в число государственных заказчиков ГК "Роскосмос".

Напрашивается вопрос: почему одни государственные корпорации являются заказчиками по Закону N 223-ФЗ (который "для них", в т.ч., и был принят), а другие - заказчиками по Закону N 44-ФЗ? Научно обоснованного ответа на этот вопрос, видимо, нет. А отсутствие ответа на этот вопрос неизбежно ведет к другому, более серьезному вопросу: зачем в России вообще раздельное регулирование закупок (к тому же с учетом того обстоятельства, что, во-первых, в Законе N 44-ФЗ провозглашен принцип эффективности, а значит государственные и муниципальные закупки должны быть или стать в обозримом будущем эффективными, а во-вторых, закупки, проводимые в соответствии с Законом N 44-ФЗ, согласно официальной статистике, в настоящее время стоит признать более эффективными в сравнении с закупками, проводимыми в соответствии с Законом N 223-ФЗ*(12))?

Весьма показательно "размывание границ" между государственными (муниципальными) и "корпоративными" закупками при обращении к статусу учреждений. Все четыре типа учреждений - казенные, бюджетные, автономные, частные - имеют разный "закупочный" статус. Казенные учреждения являются государственными или муниципальными заказчиками. Бюджетные - "просто" заказчиками по Закону о контрактной системе (по терминологии Закона N 94-ФЗ они выступали "иными" заказчиками), а также могут быть заказчиками в соответствии с Законом N 223-ФЗ. Автономные учреждения прямо поименованы в качестве заказчиков в Законе N 223-ФЗ. А частные учреждения не поименованы ни в Законе N 44-ФЗ, ни в Законе N 223-ФЗ.

Бюджетные учреждения в системе закупок России, как мы видим, имеют весьма специфический статус. С одной стороны, по общему правилу они наделены достаточным "уровнем публичности" для наделения их статусом заказчиков по Закону N 44-ФЗ. С другой стороны, при определенных условиях (ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ) этот "уровень публичности" снижается до такой степени, которая позволяет им быть "корпоративными" заказчиками.

По нашему мнению, "уровень публичности" бюджетных учреждений при расходовании средств от пожертвований сопоставим с аналогичным показателем иных заказчиков по Закону N 223-ФЗ: на "чисто государственные" средства проводятся закупки в соответствии с Законом N 44-ФЗ; при появлении "частного элемента" применяется Закон N 223-ФЗ*(13).

Пожертвование - это вид дарения. В договоре дарения публично-правовое образование может выступать только в качестве одаряемого*(14). Следовательно, пожертвование предоставляет (жертвователем является) всегда "частный" субъект.

Можно сказать, что деньги, полученные от "частного" субъекта, "снижают" "уровень публичности" получателя средств "до уровня" как минимум заказчика по Закону N 223-ФЗ. Таким образом, следует признать обоснованным проведение закупок за счет указанных средств в соответствии с положениями Закона N 223-ФЗ (т.е. в более "мягком" режиме, предоставляемом заказчикам с недостаточно высоким "уровнем публичности")*(15).

Указанный вывод представляется весьма логичным при обращении к практике. Очевидно, что даритель, предоставляющий пожертвование, как правило желает таким образом удовлетворить конкретные нужды одаряемого. В связи с этим даритель часто указывает в договоре пожертвования конкретный предмет закупки (например, проведение операции гражданину в конкретном медицинском учреждении или реконструкция музея вуза силами конкретного художника). Как правило, такие закупки предполагают их проведение на неконкурентной основе, что относительно "легко" сделать в рамках Закона N 223-ФЗ, допускающего проведение "прямой закупки" (без конкуренции) в случаях, которые укажет заказчик в своем положении о закупках.

Если средства, полученные по договорам пожертвования, бюджетные учреждения будут вынуждены тратить в соответствии с Законом N 44-ФЗ (в большинстве случаев - посредством проведения конкурентных закупочных процедур, а не "прямой закупки"), дарители, с большой долей вероятности, будут искать иные инструменты удовлетворения имеющихся у одаряемого потребностей (например, путем предоставление средств аффилированному с одаряемым хозяйствующему субъекту или посредством предоставления одаряемому наличных денежных средств) либо вовсе откажутся от предоставления средств (этого нельзя исключать). В связи с этим стоит признать, что обязывание бюджетных учреждений проводить закупки по Закону N 44-ФЗ за счет средств, полученных по договорам пожертвований, может негативным образом сказаться на количестве и объеме получаемых учреждениями средств по таким договорам.

Бюджетные и внебюджетные источники финансирования.

В Законе N 44-ФЗ почти не проводится различие между бюджетным и внебюджетным финансированием (исключение - уже упомянутая нами ст. 15 Закона N 44-ФЗ, согласно которой в некоторых случаях при бюджетном финансировании любые хозяйствующие субъекты становятся обязанными проводить закупки в соответствии с положениями этого Закона). Однако при вступлении в силу Закона N 94-ФЗ этот вопрос активно обсуждался. В частности, как указывает В.А. Вайпан, в то время, по мнению ряда специалистов, "учреждение [было] вправе без конкурса заключать гражданско-правовые договоры на любую сумму, если их источником являются внебюджетные средства"*(16).

"Бюджетное финансирование" рассматривалось некоторыми специалистами в качестве признака государственного (муниципального) заказа*(17). Получалась следующая "конструкция": если речь идет о расходовании средств из бюджета, то это государственный (муниципальный) заказа, следовательно, к этим отношениям подлежит применению законодательство о государственных (муниципальных) закупках. Если же закупки осуществляются за счет внебюджетных источников финансирования - к этим отношениям подлежало применению иное законодательство (сейчас бы мы могли сказать, что этим "иным" законодательством является Закон N 223-ФЗ).

Несмотря на то, что в настоящее время грань между бюджетным и внебюджетным финансированием в законодательстве о закупках размыта, мы все же можем ее провести, задавшись следующим вопросом: за счет каких средств осуществляются закупки по Закону N 223-ФЗ? Если убрать из числа заказчиков унитарные предприятия (так будет с 1 января 2017 г.), а также автономные учреждения (которые пока остаются заказчиками по Закону N 223-ФЗ, однако уже подготовлен и активно обсуждается*(18) законопроект*(19) о включении их в состав заказчиков по Закону N 44-ФЗ), то получится, что закупки по Закону N 223-ФЗ осуществляются за счет средств "частных" (с юридической точки зрения*(20)) субъектов, средств, которые принадлежат им на праве собственности (не являющимися бюджетными). Закупки же в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ осуществляются как правило за счет бюджетных средств.

Бюджетные учреждения, являясь заказчиками по Закону N 44-ФЗ, осуществляют закупки за счет почти всех внебюджетных источников в соответствии с Законом N 223-ФЗ. Можно ли считать обоснованным исключение из числа оснований для применения Закона N 223-ФЗ проведение закупок за счет средств от пожертвований - одного из вида внебюджетных средств? Представляется, что нет.

"Разделение" бюджетных и внебюджетных источников финансирования "между" Законом N 44-ФЗ и Законом N 223-ФЗ представляется одной из реализуемых идей законодателя (во время вступления в силу Закона N 94-ФЗ указанная идея, как мы уже отметили, также обсуждалась, однако в связи с отсутствием Закона N 223-ФЗ специалисты предлагали просто "исключить" закупки за счет внебюджетных средств из числа государственных (муниципальных) закупок).

Правовой режим бюджетных средств, очевидно, отличается от правового режима внебюджетных средств (прежде всего, в вопросах планирования и контроля за их расходованием). Исходя из этого, представляется нецелесообразным в сфере закупок распространять правовой режим бюджетных средств на средства, полученные по договорам пожертвования, т.е. внебюджетным средствам.

2. Пожертвования, гранты и "приносящая доход деятельность"

Необходимо отдельно обратиться к рассмотрению правовых режимов средств, получаемых бюджетными учреждениями по договору пожертвований, а также грантов и средств, получаемых от "приносящей доход деятельности" этих учреждений (напомним, за счет этих источников, согласно ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ, бюджетное учреждение может проводить закупки в соответствии с Законом N 223-ФЗ).

Гранты.

Некоторые государственные органы и суды отождествляют гранты и пожертвования*(21). Однако в целом специалисты отмечают неясность в вопросе, подпадают или "будут ли договоры пожертвования (дарения) подпадать под понятие "грант"*(22).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике"*(23) гранты - это денежные и иные средства, передаваемые безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в т.ч. иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, получившими право на предоставление грантов на территории Российской Федерации в установленном Правительством Российской Федерации порядке, на осуществление конкретных научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов, проведение конкретных научных исследований на условиях, предусмотренных грантодателями.

В соответствии со ст. 582 ГК РФ*(24) пожертвованием признается дарение вещи или права в общеполезных целях. Пожертвования могут делаться гражданам, лечебным, воспитательным учреждениям, учреждениям социальной защиты и другим аналогичным учреждениям, благотворительным, научным и образовательным организациям, фондам, музеям и другим учреждениям культуры, общественным и религиозным организациям, иным некоммерческим организациям в соответствии с законом, а также государству и другим субъектам гражданского права, указанным в ст. 124 ГК РФ. Пожертвование имущества гражданину должно быть, а юридическим лицам может быть обусловлено жертвователем использованием этого имущества по определенному назначению.

Таким образом, разница между грантом и пожертвованием состоит в том, что гранты выдаются на осуществление конкретных проектов, а пожертвования выдаются на общеполезные цели и могут быть обусловлены использованием имущества по определенному назначению.

Следовательно, если пожертвование дается учреждению с условием реализовать на средства этого пожертвования конкретный научный проект, разницы между грантом и пожертвованием нет.

Если же деньги выдаются не на конкретный проект, а в каких-то целях (всегда в "общеполезных целях", например, на закупку нового оборудования для учебной аудитории), то в этом случае указанные средства формально можно считать лишь пожертвованием (не грантом). Однако возникает вопрос: чем правовой режим средств от пожертвований принципиально отличается от правового режима средств, полученных по гранту?

Представляется очевидным, что принципиального различия в правовом режиме указанных средств нет, что "уровень публичности" бюджетного учреждения является одинаковым при расходовании средств, полученных от грантодателей и жертвователей. А это значит, что бюджетное учреждение при расходовании средств по договору пожертвования должно находиться в том же правовом положении, с точки зрения законодательства о закупках, в каком оно находится при "освоении" грантов. Другими словами, если гранты учреждение расходует в соответствии с Законом N 223-ФЗ, то и средства пожертвования учреждение должно расходовать в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Если же разницы между грантом и пожертвованием нет или почти нет, зачем оба указанных института существуют в нашем законодательстве? Одаряемым по договору дарения, в т.ч. по договору пожертвования, не могут выступать коммерческие организации (за исключением "обычных подарков" на сумму до 3 тыс. рублей; пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ). Вполне возможно, что это обстоятельство явилось одной из причин появления гранта в нашем законодательстве: получать гранты, в отличие от пожертвований, могут и коммерческие организации*(25).

"Приносящая доход деятельность", оперативное управление и "самостоятельное распоряжение".

Правовой режим средств, полученных от "приносящей доход деятельности", имеет много общего с правовым режимом средств, полученных по договору пожертвования.

Во-первых, в отношении первых и вторых учреждение должно вести отдельный учет. Так, согласно п. 3 ст. 24 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях"*(26), некоммерческая организация ведет учет доходов и расходов по предпринимательской и иной приносящей доходы деятельности (т.е. ведет отдельный учет от "приносящей доход деятельности" и отдельный учет - от иной деятельности*(27)). В соответствии же с п. 3 ст. 582 ГК РФ юридическое лицо, принимающее пожертвование, для использования которого установлено определенное назначение, должно вести обособленный учет всех операций по использованию пожертвованного имущества.

Во-вторых, средства, полученные по договорам пожертвования, как и средства от "приносящей доход деятельности" поступают в самостоятельное распоряжение учреждения (как минимум, это касается образовательных учреждений).

В соответствии с п. 3 ст. 298 ГК РФ, доходы, полученные от "приносящей доход деятельности", и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение бюджетного учреждения*(28).

Согласно ч. 5 ст. 54 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации"*(29) организация, осуществляющая образовательную деятельность, вправе снизить стоимость платных образовательных услуг по договору об оказании платных образовательных услуг с учетом покрытия недостающей стоимости платных образовательных услуг за счет собственных средств этой организации, в т.ч. средств, полученных от приносящей доход деятельности, добровольных пожертвований и целевых взносов физических и (или) юридических лиц.

Таким образом, средства образовательного учреждения, полученные от "приносящей доход деятельности", и средства от добровольных пожертвований отнесены законодателем к категории "собственных" средств этого учреждения.

"Собственные" средства учреждения, как нам представляется, находятся в его "самостоятельном распоряжении". Несмотря на то, что прямой отсылки к "самостоятельному распоряжению" средствами от пожертвований отечественное законодательство не содержит, к такому выводу нас приводит сложившаяся практика, базирующаяся на уже многолетней истории законодательного регулирования рассматриваемых отношений: в частности, в первоначальной редакции п. 7 ст. 39 Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании"*(30) (утратил силу) было указано, что образовательному учреждению принадлежит право собственности на денежные средства, имущество и иные объекты собственности, переданные ему физическими и юридическими лицами в форме дара, пожертвования или по завещанию; на продукты интеллектуального и творческого труда, являющиеся результатом его деятельности; а также на доходы от собственной деятельности образовательного учреждения и приобретенные на эти доходы объекты собственности. Федеральным законом от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ*(31) п. 7 указанной статьи был изложен в новой редакции: "Образовательному учреждению принадлежит право самостоятельного распоряжения в соответствии с законодательством Российской Федерации средствами, полученными за счет внебюджетных источников".

Таким образом, до принятия действующего закона об образовании было установлено право "самостоятельного распоряжения" бюджетными учреждениями своими внебюджетными источниками финансирования. В действующем законе об образовании указанной нормы нет. Однако похожая норма содержится в уже упомянутом нами п. 3 ст. 298 ГК РФ.

Отдельно следует остановиться на вопросе о том, можно ли считать "активность" хозяйствующего субъекта по заключению договоров пожертвований и получению средств по этим договорам "приносящей доход деятельностью".

Ответ на этот вопрос в отношении некоммерческих организаций содержится в п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях, в соответствии с которым "предпринимательской и иной приносящей доход" деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика.

Таким образом, заключение договоров пожертвований и получение средств по этим договорам, казалось бы, не признается "приносящей доход деятельностью".

Стоит, однако, заметить, что в соответствии с процитированным п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организаций к "предпринимательской и иной приносящей доход" деятельности некоммерческой организации не отнесена также деятельность, связанная с получением грантов и субсидий. В то же время, прямое толкование ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ приводит нас к выводу о том, что деятельность, связанная с получением грантов и субсидий является "приносящей доход деятельностью", поскольку в ч. 2 указанной статьи после перечисления оснований для проведения закупок по Закону N 223-ФЗ (гранты и др.) идет указание на "иную приносящую доход" деятельность в качестве основания для применения Закона N 223-ФЗ.

Отсюда следует, что между Законом N 44-ФЗ (ч. 2 ст. 15) и Законом о некоммерческих организациях (п. 2 ст. 24) имеется противоречие в вопросе установления содержания "приносящей доход деятельности"*(32). И если получение гранта можно отнести к "приносящей доход деятельности", то почему этого нельзя сделать в отношении пожертвования?

Нельзя не отметить, что понятие "приносящая доход деятельность" было введено в российское законодательство для более жесткого регулирования в сравнении с основной деятельностью некоммерческих организаций. Некоммерческая организация, осуществляющая "приносящую доход деятельность", обязана указать это в своем уставе, обязана сформировать уставный капитал на сумму не менее 10 тыс. рублей, может осуществлять эту деятельность с ограничениями, указанными в законодательстве (п. 4, 5 ст. 50 ГК РФ).

Отношения, связанные с получением и расходованием средств по договорам пожертвования, подвержены менее жесткому законодательному регулированию, чем отношения, связанные с осуществлением некоммерческими организациями "приносящей доход деятельности". Пожертвования могут получать как некоммерческие организации, осуществляющие "приносящую доход деятельность", так и не осуществляющие ее. Законодатель не стал накладывать на некоммерческие организации ограничения в вопросах получения пожертвований, посчитав, что чем больше пожертвований получают некоммерческие организации, тем лучше*(33). Почему же законодательство о закупках должно ограничивать одаряемого по договору пожертвования?

Представляется нелогичным "более жестко" регулировать закупки некоммерческих организаций, осуществляемые за счет пожертвований, в сравнении с закупками этих субъектов за счет средств от "приносящей доход деятельности". Другими словами, закупки за счет пожертвований должны осуществляться "как минимум" в соответствии с Законом N 223-ФЗ (а то и вообще вне законодательства о закупках), поскольку таким же образом осуществляются закупки за счет средств от "приносящей доход деятельности".

3. Вывод

Подводя итог нашему анализу и исходя из того, что:

- пожертвования всегда предоставляются частными субъектами (не публично-правовыми образованиями), средства по договорам пожертвований - это всегда не государственные (муниципальные) средства;

- "уровень публичности" бюджетных учреждений при осуществлении закупок за счет внебюджетных средств, в т.ч. средств от пожертвований, существенно снижается в сравнении с их закупками за счет бюджетных средств;

- по общему правилу, при проведении закупок за счет бюджетных средств подлежит применению Закон N 44-ФЗ, а за счет внебюджетных (к которым относятся также пожертвования) - Закон N 223-ФЗ;

- средства, полученные бюджетными образовательными учреждениями по договорам пожертвований, поступают в их "самостоятельное распоряжение";

- пожертвования, как правило, предоставляются на закупку конкретного товара, работы, услуги, закупка которого (-ых) должна быть осуществлена на неконкурентной основе (что относительно "легко" сделать в рамках Закона N 223-ФЗ, в отличие от Закона N 44-ФЗ);

- разница между грантами и пожертвованиями является весьма незначительной (иногда эти понятия совпадают);

- отношения, связанные с получением и расходованием средств по договорам пожертвования, подвержены менее жесткому законодательному регулированию, чем отношения, связанные с осуществлением некоммерческими организациями "приносящей доход деятельности" следует признать за бюджетными образовательными учреждениями право осуществлять закупки за счет пожертвований в соответствии с положениями Закона N 223-ФЗ.

Во избежание недоразумений на практике представляется необходимым внести изменения в Закон N 44-ФЗ и Закон N 223-ФЗ в части указания на право бюджетных образовательных учреждений проводить закупки за счет пожертвований в соответствии с положениями Закона N 223-ФЗ.

До внесения же указанных изменений в законодательство правоприменителю следует допускать проведение таких закупок по Закону N 223-ФЗ, используя при этом "мягкое" толкование ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

*(2) СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. 1). Ст. 4571.

*(3) См.: письмо Минэкономразвития России от 29 января 2015 г. N ОГ-Д28-1631.

*(4) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

*(5) Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. N 145-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3823.

*(6) В редакции, действовавшей до 13 июля 2015 г.

*(7) Здесь и далее по тексту все выделения полужирным или курсивом - автора (К.К.).

*(8) СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6078.

*(9) См. Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 321-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц" // СЗ РФ. 2016. N 27 (ч. II). Ст. 4254.

Специалисты, однако, отмечают, что основной причиной включения унитарных предприятий в состав заказчиков по Закону N 44-ФЗ явилось то обстоятельство, что государственные (муниципальные) заказчики "уходили" из-под действия Закона о контрактной системе путем передачи бюджетных средств подведомственным унитарным предприятиям и учреждениям, которые расходовали данные средства в рамках "наиболее рамочного" Закона N 223-ФЗ (См.: Демидова Т.П. Единый закон. Комментарии экспертов // ГОСЗАКАЗ: управление, размещение, обеспечение. 2016. N 44. С. 4).

*(10) СЗ РФ. 2015. N 29 (ч. 1). Ст. 4341.

*(11) Указанная норма, отсутствовавшая в Законе N 94-ФЗ, по нашему мнению, свидетельствует о попытке законодателя уйти от строгого разделения состава заказчиков по Закону N 44-ФЗ от состава заказчиков по Закону N 223-ФЗ только на основании их организационно-правовой формы. Разделение состава заказчиков только по их организационно-правовой форме подвергается критике в литературе (см., например: Кузнецов К.В. Единый закон. Комментарии специалистов // ГОСЗАКАЗ: управление, размещение, обеспечение. 2016. N 44. - С. 5).

Вполне возможно, законодатель также обратит внимание на разницу в "уровне публичности" хозяйственных обществ с различным государственным участием. Представляется очевидным, что например, этот "уровень" у акционерного общества, в котором 51% акций принадлежит государству, существенно меньше, чем этот показатель у общества со 100%-ным государственным участием. По нашему мнению, целесообразно регулировать уровень "жесткости" правил проведения закупок заказчиков в зависимости от их "уровня публичности".

*(12) С выдвинутым тезисом, очевидно, многие не согласятся. Однако, согласно докладу Минэкономразвития России, 96% закупок по Закону N 223-ФЗ в первом полугодии 2016 г. были проведены на неконкурентной основе (см. Доклад о результатах мониторинга применения Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в I полугодии 2016 г. // economy.gov.ru). Другими словами, подавляющее большинство "корпоративных" закупок - это закупки у единственного поставщика (пусть многие заказчики и именуют такие закупки по-другому). Представляется очевидным, что большая часть таких закупок не могут считаться эффективными в связи с тем, что при их проведении отсутствует конкуренция.

*(13) Необходимо заметить, что законопроект (ставший впоследствии законом), согласно которому унитарные предприятия становятся заказчиками по Закону N 44-ФЗ с 1 января 2017 г., был подготовлен во исполнение поручения Президента РФ от 25 апреля 2015 г. N Пр-815ГС, согласно которому Правительству РФ необходимо было внести в законодательство изменения, пред усматривающие распространение законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг на все закупки, осуществляемые государственными и муниципальными унитарными предприятиями "за счет средств, получаемых из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации" (http:// www.kremlin.ru/acts/assignments/orders/49354).

Таким образом, в поручении Президента РФ сказано, что по Закону N 44-ФЗ унитарным предприятиям необходимо проводить закупки за счет бюджетных средств. О внебюджетных средствах, в т.ч. средствах, получаемых по договорам пожертвований, как мы видим, в поручении Президента РФ не сказано. Это свидетельствует об уже указанной нами логике: закупки за счет бюджетных средств проводятся в соответствии с Законом N 44-ФЗ; за счет внебюджетных в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

*(14) См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. / Н.А. Баринов, К.П. Беляев, Е.В. Вавилин и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. Т. 1. (см. комментарий к ст. 572).

*(15) Справедливости ради следует также отметить следующее. Все заказчики по Закону N 223-ФЗ (за исключением унитарных предприятий, которые станут заказчиками по Закону N 44-ФЗ с 1 января 2017 г., и автономных учреждений, включение которых в состав заказчиков по Закону N 44-ФЗ ожидается в обозримом будущем) обладают имуществом на праве собственности, а не на праве оперативного управления или праве хозяйственного ведения. Следовательно, имущество, полученное указанными субъектами в виде пожертвования, переходит в их собственность. В случае с бюджетными учреждениями ситуация выглядит иначе. За указанными учреждениями имущество закрепляется на праве оперативного управления. Средства, полученные бюджетным учреждением в виде пожертвования, переходят в его оперативное управление, а не в собственность ("Передача вещи в дар юридическому лицу - несобственнику влечет появление у него соответствующего ограниченного вещного права на данную вещь, а права собственности на нее - у его учредителя (например, в случаях дарения имущества государственным музеям, вузам или библиотекам)" (Российское гражданское право: Учебник: в 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М. 2015. - С. 297)).

Следовательно, раз уж это имущество не закреплено за ними на праве собственности, можно сказать о "повышении" "уровня публичности" этих средств. Вопрос в том, считать ли это "повышение" достаточным для установления обязанности проводить закупки за счет пожертвований по Закону N 44-ФЗ? Полагаем, что нет, поскольку указанные средства являются "внебюджетными" и поступают в "самостоятельное распоряжение" бюджетного учреждения (об этом см. далее по тексту настоящей статьи).

*(16) Вайпан В.А. Практика применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (с учетом Федерального закона от 20 апреля 2007 г. N 53-ФЗ) // Право и экономика. 2007. N 5.

*(17) См., например: Файберг Т.В. Государственный (муниципальный) заказ как форма организации бюджетного финансирования: дис. канд. экон. наук. Иркутск. 2006. - С. 40.

*(18) См., например: Джужома В.В., Илюшин Д.М. Единый закон. Комментарии экспертов // ГОСЗАКАЗ: управление, размещение, обеспечение. 2016. N 44. - С. 10-11.

*(19) Проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", подготовлен Минэкономразвития России.

*(20) О различии между юридическим и экономическим подходами к определении принадлежности публично-правовым образованиям имущества заказчиков по Закону N 44-ФЗ и Закону N 223-ФЗ см.: Кичик К.В. Законодательство России о публичных закупках (обзорная статья) // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Третьей Всероссийской научно-практической конференции (9 июня 2015 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М. 2015. - С. 99.

*(21) Так, Пенсионный фонд РФ в своем письме от 27 мая 1999 г. N ЕВ-16-26/4987 указал, что "грант (денежные и иные средства, передаваемые безвозмездно и безвозвратно) является предметом гражданско-правового договора пожертвования, и отношения, возникающие с его заключением, регулируются нормами ст. 582 Гражданского кодекса Российской Федерации".

См. также: постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 9 августа 2016 г. N Ф06-11399/2016 по делу N А06-11698/2015; постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 4 августа 2016 г. N Ф06-10309/2016 по делу N А06-7879/2015.

*(22) См.: Обернибесова Т.М., Романова Е.П. Единый закон. Комментарии специалистов // ГОСЗАКАЗ: управление, размещение, обеспечение. 2016. N 44. - С. 8.

*(23) СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4137.

*(24) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

*(25) В подтверждение этому см., например: письмо Минфина России от 30 августа 2013 г. N 02-13-09/35843.

*(26) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.

*(27) До недавнего времени средства от приносящей доход деятельности учитывались на отдельном балансе (с 1 января 2011 г. вступил в силу Федеральный закон от 8 мая 2010 г. N 83-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений", в соответствии с которым была изменена редакция ст. 298 ГК РФ, предусматривавшая учет на отдельном балансе средств учреждения от приносящей доходы деятельности) (СЗ РФ. 2010. N 19. Ст. 2291).

*(28) В литературе вопрос о правовой природе "самостоятельного распоряжения" имуществом бюджетным учреждением был и остается весьма дискуссионным. По мнению одних авторов, "самостоятельное распоряжение" следует считать особым правом, отличным от оперативного управления ("Особенностью договора дарения, в т.ч. и договора пожертвования, по отношению к учреждениям является то, что предмет договора поступает не в оперативное управление учреждения, а в самостоятельное распоряжение"; Лескова Ю.Г. Некоторые проблемы участия учреждения в гражданском обороте // Юрист. 2003. N 2). Указанное право называют особым вещным правом, существующим наряду с правами оперативного управления и хозяйственного ведения (Гражданское право: Учеб. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М. 1996. Ч. 1. - С. 288).

По мнению других авторов, "самостоятельное распоряжение" не является самостоятельным вещным правом (см.: Козлова Н.В. Проблемы статуса частного образовательного учреждения в свете реформирования законодательства о вещных правах // Журнал российского права. 2016. N 7. - С. 35-43).

Весьма показательным в этой связи является изменение отношения к указанному вопросу профессора Е.А. Суханова, который в 2001 году квалифицировал "право самостоятельного распоряжения" в качестве самостоятельного вещного права, не являющимся правом оперативного управления (Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право / Отв. ред. В.С. Ем. М. 2008. - С. 484), а в 2006 г. - разновидностью права оперативного управления (в связи с соответствующим образом сложившейся к 2006 году арбитражно-судебной практикой) (Там же. - С. 462).

*(29) СЗ РФ. 2012. N 53 (ч. 1). Ст. 7598.

*(30) Российская газета. 31 июля 1992 г. N 172.

*(31) Федеральный закон от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 35. Ст. 3607.

*(32) Заметим также, в соответствии с "Порядком осуществления федеральными казенными учреждениями операций со средствами, полученными от приносящей доход деятельности", утв. приказом Министерства финансов РФ от 1 сентября 2008 г. N 88н (утратил силу) к "средствам от приносящей доход деятельности" были отнесены "средства... полученные в качестве без возмездных поступлений от физических и юридических лиц, международных организаций и правительств иностранных государств, в т.ч. добровольные по жертвования" (Российская газета. 8 октября 2008 г. N 210).

*(33) Налоговое законодательство, в частности, предоставляет преимущества дарителю, если он использует конструкцию договора пожертвования (а не иного вида договора дарения): при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются целевые поступления, к числу которых отнесены пожертвования (п. 2 ст. 251 Налогового кодекса РФ // СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340).