Ярош А.В. Поставщики лекарственных средств для государственных нужд (Книга "Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ имени М.В. Ломоносова) (авторский коллектив)". - "Юстицинформ", 2016 г.)

Поставщики лекарственных средств для государственных нужд

Ярош А.В.,

соискатель кафедры гражданского права

ФГБОУ ВО "Финансовый университет

при Правительстве Российской Федерации"

На протяжении длительного периода времени перед государством стоят важные задачи по эффективному и качественному лекарственному обеспечению населения страны, в рамках выполнения программ государственных гарантий бесплатного оказания медицинской помощи гражданам.

На сегодняшний день, реализация публично-правовых обязательств по лекарственному обеспечению граждан невозможна без применения гражданско-правовых актов, к которым относятся Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"*(1) (далее - Закон N 44-ФЗ), Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств"*(2) (далее - Закон N 61-ФЗ) и другие нормативные правовые акты.

В условиях финансово-экономического кризиса, перед государством стоят задачи по сохранению достигнутого уровня лекарственного обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, а также компенсации расходов, связанных с изменением валютного курса при приобретении импортных лекарственных препаратов, закупаемых в рамках реализации программы государственных гарантий бесплатного оказания медицинской помощи гражданам*(3).

Одним из механизмов эффективного использования бюджетных средств, выделенных на реализацию публичных обязательств по лекарственному обеспечению населения, является контрактная система, в рамках которой происходит закупка лекарственных средств для государственных нужд.

Поставщик, реализуя государственный контракт по поставке лекарственных средств, играет особо важную роль, поскольку от своевременной поставки лекарственных средств и качества данной продукции зависит реализация публичного обязательства по лекарственному обеспечению населения. От уровня квалификации поставщика напрямую зависит исполнения государственного заказа на поставку лекарственных средств.

Вопрос о квалификационных требованиях, предъявляемых к поставщикам, находит отражение в юридической литературе. Так, например, К.В. Кичик в своей работе обращает внимание на необходимость установления минимальных квалификационных требований ко всем поставщикам продукции, для государственных и муниципальных нужд вне зависимости от способа размещения заказов*(4). Ф.А. Тасалов, рассматривая в своем труде правовое положение лиц, участвующих в размещении государственного заказа, обращает внимание на квалификационные требования к потенциальным поставщикам и в качестве зарубежного опыта показывает, что вопросы связанные с квалификацией потенциальных поставщиков и исполнителей, получили детальное регулирование в федеральном законодательстве США*(5).

В настоящее время Законом N 44-ФЗ закреплены основные положения, в рамках которых заказчик производит отбор поставщиков (ч. 1 ст. 31). Особое внимание при отборе участников на выполнение государственного заказа на поставку лекарственных средств уделяется п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, согласно которому поставщик обязан соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Поставщик лекарственных средств должен иметь лицензию на осуществление фармацевтической деятельности.

Согласно п. 33 ст. 4 Закона N 61-ФЗ под фармацевтической деятельностью понимается деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В этой связи мы видим, что спектр субъектов фармацевтической деятельности довольно широк. Поэтому предлагается всех вышеперечисленных субъектов разделить на две категории: "посредники" и "производители".

К первой категории субъектов - посредников - можно отнести оптовых продавцов лекарственных средств, у которых, как известно, цена на лекарственные препараты значительно выше, чем у производителя. В силу п. 4 ст. 3 Закона N 44-ФЗ участником закупок, является любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала. В качестве исключения рассматривается юридическое лицо, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с пп. 1 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц. Также участником закупок может являться любое физическое лицо, в т.ч. зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, законодатель, развивая конкурентную среду, не ограничивает посредников от участия в закупках на поставку лекарственных средств.

Анализ показывает, что зачастую в конкурентных процедурах принимают участие компании, испытывающие финансовые трудности и старающиеся выиграть контракт, чтобы попытаться выжить на рынке*(6). В этой связи появляется вероятность некачественного выполнения государственного контракта, что в последствии приводит не к удовлетворению общественной потребности в лекарственных средствах, и, как правило, к затяжным судебным разбирательствам.

Можно привести следующие примеры судебных дел, связанных с неисполнением (ненадлежащим исполнением) контрактных обязательств по поставке лекарственных средств:

- по государственному контракту от 21 декабря 2007 г. N 108 ДЛО не производилась своевременная поставка лекарственных средств в связи с сокращением поставок для поставщика*(7);

- в рамках нескольких государственных контрактов (от 10 июля 2013 г. N 250/06/2013-РЦП, от 12 июля 2013 г. N 248/06/2013-ДЛО, от 12 июля 2013 г. N 249/06/2013-ДЛО, от 29 июля 2013 г. N 314/07/2013-РЦП и от 29 августа 2013 г. N 404/08/2013-ДЛО) поставщик не исполнял обязательства по поставке препаратов из-за отсутствия их на фармакологическом рынке*(8);

- в рамках государственных контрактов (от 15 декабря 2008 г. N 991, от 13 июля 2009 г. N 1052), поставщик сослался на невозможность исполнить обязательства по поставке лекарственных средств, в связи с прекращением производителем их выпуска*(9);

- по государственному контракту от 27 июля 2014 г. N 0373100132614000124-02, поставщик не производил поставку лекарственных средств, т.к. считал цену контракта заниженной*(10);

- по государственному контракту от 12 марта 2013 г. N 0106200000513000142-0131651-01 поставщик пояснил, что в связи с отсутствием в течение некоторого времени препарата на складе завода-изготовителя, поставщик не имел возможности поставить препарат заказчику в установленный государственным контрактом срок*(11);

- по государственному контракту от 6 июня 2012 г. N 465/ЭА\2012/ДРГЗ у поставщика, отсутствовала возможность в полном объеме выполнить обязательства по поставке лекарственного средства по причине прекращения производства и реализации лекарственного средства производителем*(12).

Из данных примеров мы видим, что в большинстве случаев поставки зависят от производителей лекарственных средств.

Заключая государственный контракт с посредником, государственный заказчик должен оценивать квалификацию бедующего поставщика, возможность реального исполнения соответствующего заказа.

Стоит отметить позицию А.В. Воробьевой, которая отмечает, что победа поставщиков с низкой квалификацией, не обладающих возможностями для исполнения государственного или муниципального контракта, в случаи неисполнения контракта ведет к возникновению двойного ущерба для государства. Во-первых, происходит не выполнение заказа на закупку товара необходимого качества, а во-вторых, неосвоенные средства возвращаются в бюджет*(13).

Ко второй категории поставщиков мы относим производителей лекарственных средств. Они также должны соответствовать вышеуказанным требованиям к участникам закупок.

Основным их преимуществом перед первой группой поставщиков является наличие высокого уровня квалификации, к которому можно отнести имеющиеся производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства лекарственных средств.

Как отмечает В.Е. Белов, привлечение производителей лекарственных средств к участию в публичных закупках позволит не только эффективно реализовывать бюджетные средства, но и развивать отечественное производство лекарственных средств*(14).

На сегодняшний день действующее законодательство не предусматривает дополнительных квалификационных требований к поставщикам лекарственных средств, как это закреплено, например, для поставщиков пищевых продуктов*(15).

Однако ранее действовавшее законодательство допускало возможность предъявления более широких квалификационных требований к поставщикам лекарственных средств, что нашло свое отражение в письме Минэкономразвития Российской Федерации от 3 апреля 2001 г. N АШ-738/05 "О проведении конкурсов на размещение заказов на поставки лекарственных средств для государственных нужд"*(16). Необходимо отдать должное законодателю, который в рамках сохранения конкурентной среды пытается привлечь к публичным закупкам производителей лекарственных средств.

Ярким примером тому является подготовка проекта федерального закона N 821579-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"*(17). Как усматривается из заключения Комитета Государственной Думы по экономической политике, инновационному развитию и предпринимательству, законопроектом предлагается дополнить Закон N 44-ФЗ новой статьей, которая устанавливает особенности осуществления закупки товаров, производство которых создается, модернизируется и (или) осваивается на территории Российской Федерации в соответствии со специальным инвестиционным контрактом.

Принятие данного законопроекта позволит не только привлечь производителей лекарственных средств, но также повлиять на проблему импортозамещения лекарственных средств в России.

Безусловно, для любого заказчика заключение государственного контракта непосредственно с производителем лекарственных средств всегда было и остается важным приоритетом, поскольку при приобретении лекарственных средств без посредников можно существенно сэкономить бюджетные средства.

Подводя итог вышеизложенному, следует отметить, что квалификационные требования, предъявляемые к поставщикам лекарственных средств, должны быть не только едины, как это закреплено в ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, но и расширены в отдельных случаях в зависимости от предмета государственного контракта.

Поскольку непосредственно производители не всегда могут принять участие в большом количестве торгов, имеет значение и участие посредников в публичных закупках лекарственных средств. В то же время непосредственно посредники не смогут решить задачу по импортозамещению лекарственных средств, в связи с чем требуется развитие отечественного производства данной продукции, т.е. более активное участие отечественных товаропроизводителей.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2013. N 14. ст. 1652.

*(2) СЗ РФ. 2010. N 16. ст. 1815.

*(3) См. п. 8 Плана действий Правительства Российской Федерации, на правленных на обеспечение стабильного социально-экономического развития Российской Федерации в 2016 г., утвержденного Правительством Российской федерации от 1 марта 2016 г. // URL: http://government.ru/news/22017 (дата об ращения 01.03.2016).

*(4) Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: монография. М.: Юстицинформ, 2012. 260 с.

*(5) Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование: монография. М.: Проспект, 2015. 240 с.

*(6) Руководство по закупкам [Текст]: учебное пособие / под ред. Н. Димитри, Г. Пига, Дж. Спаньоло; пер. с англ. М.М. Форже, Е.В. Хилинской под ред. И.В. Кузнецовой; Нац. исслед. ун-т "Высшая школа экономики". - М.: Изд. Дом Высшей школы экономики, 2013. - 695.

*(7) См.: постановление ФАС Центрального округа от 16 февраля 2010 г. N Ф10-6097/09 по делу N А08-2304/2009-29. В удовлетворении иска о взыскании задолженности по государственному контракту отказано правомерно, поскольку истец не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, и не принял все меры для надлежащего исполнения своих обязательств.

*(8) См.: постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2014 г. по делу N А20-5796/2013. Требование истца о взыскании неустойки за нарушение срока исполнения обязательств по государственным контрактам, расторжении государственных контрактов.

*(9) См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 апреля 2013 г. по делу N А26-4232/2012. Требование истца о расторжении государственных контрактов на поставку лекарственных средств гражданам, имеющим право на получение государственной социальной помощи, о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств. Обстоятельства дела: заказчик ссылается на недопоставку в установленный срок лекарственных средств. В удовлетворении требования отказано, поскольку не доказан факт направления поставщику заявок на поставку указанных средств, оснований для расторжения контрактов не имеется.

*(10) См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2015 г. N 09АП-36040/2015 по делу N А40-81058/15. В удовлетворении заявления о признании незаконным решения антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков и обязании исключить запись из реестра правомерно отказано, поскольку факт принятия третьим лицом (заказчиком) решения об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с существенным нарушением обществом условий государственного контракта, что послужило основанием для принятия оспариваемого решения, подтвержден.

*(11) См.: решение Арбитражного суда Республики Карелия от 28 ноября 2015 г. по делу N А26-8759/2015. Иск о взыскании неустойки за несвоевременное исполнение условий государственного контракта удовлетворен частично, поскольку обществом поставлен лекарственный препарат с нарушением пред усмотренного контрактом срока, однако судом уменьшен размер взыскиваемой неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушенного обязательства.

*(12) См.: постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 ноября 2015 г. N Ф05-13195/2015 по делу N А40-214095/14. Требование: о расторжении государственного контракта на поставку лекарственных препаратов, взыскании неустойки. Обстоятельства: истец ссылается на существенное нарушение условий госконтракта, допущенное ответчиком, выразившееся в неисполнении обязательств по поставке товара. В соответствии с решением дело направлено на новое рассмотрение, поскольку судом при принятии решения об отказе в удовлетворении требования о взыскании неустойки не установлено наличие вины истца или непреодолимой силы, в результате которых ответчик не смог исполнить свои обязательства.

*(13) Воробьева А.В. Анализ бюджетных расходов и перехода к программной структуре расходов федерального бюджета РФ // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (6 июня 2014 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М.: Юстицинформ, 2014. 176 с.

*(14) Белов В.Е. Среднесрочные и долгосрочные договоры в сфере обращения лекарственных средств // Актуальные проблемы медицинского права: материалы II Всероссийской научно-практической конференции (Москва, 17-18 апреля 2015 г.). Издательский центр Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2015. - 168 с.

*(15) См.: постановление Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" // СЗ РФ. 2015. N 6. ст. 976.

*(16) Белов В.Е. Среднесрочные и долгосрочные договоры в сфере обращения лекарственных средств // Актуальные проблемы медицинского права: материалы II Всероссийской научно-практической конференции (Москва, 17-18 апреля 2015 г.). Издательский центр Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2015. - 168 с.

*(17) URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(SpravkaNew)?OpenAgent&RN=821579-6&02 (дата обращения 09.05.2016).