Неправильный выбор способа определения исполнителя контракта (Л. Магурина, журнал "Ревизии и проверки финансово-хозяйственной деятельности государственных (муниципальных) учреждений", N 5, май 2017 г.)

Неправильный выбор способа определения исполнителя контракта

Л. Магурина,

эксперт журнала "Ревизии и проверки

финансово-хозяйственной деятельности

государственных (муниципальных) учреждений"

Журнал "Ревизии и проверки финансово-хозяйственной деятельности государственных (муниципальных) учреждений", N 5, май 2017 г., с. 48-57.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ст. 24 Закона о контрактной системе*(1)). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются:

- конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс);

- аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион);

- запрос котировок;

- запрос предложений.

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл. 3 Закона о контрактной системе. В статье вниманию читателей представлен обзор арбитражной практики 2016-2017 годов в отношении правильности применения положений ст. 24 Закона о контрактной системе.

Анализ арбитражной практики 2016-2017 годов, а также решений ФАС показывает, что чаще всего судебные споры в отношении правильности применения заказчиками положений ст. 24 Закона о контрактной системе возникают при заключении контракта на выполнение реставрационных и строительных работ. Ниже рассмотрим несколько судебных решений.

Выполнение неотложных аварийно-восстановительных работ

Пунктом 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе установлено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии и иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера. Руководствуясь данным пунктом, заказчик - администрация муниципального района - заключил контракт на ремонт автодороги, размытой паводком, используя способ заключения контракта "с единственным поставщиком". Комиссия ФАС, изучив материалы дела, пришла к выводу о том, что действия заказчика, заключившего государственный контракт на выполнение неотложных аварийно-восстановительных работ на участке автомобильной дороги, разрушенном в результате паводка, без проведения конкурентных процедур, нарушают ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ (Решение ФАС РФ от 01.03.2016 N П-33/16). Вывод был основан на следующих обстоятельствах. Дорога, подлежащая ремонту, была разрушена в результате паводка, наступившего в апреле-июне. 24.06.2015 составлен акт обследования поврежденного объекта в результате чрезвычайной ситуации, вызванной паводком. В связи с отсутствием в бюджете денежных средств в июне контракт на ремонт дороги был заключен в октябре - месяце, когда поступило уведомление об изменении бюджетной росписи на проведение неотложных аварийно-восстановительных работ на участке автомобильной дороги. Контракт на проведение ремонтных работ был заключен без применения конкурентных способов определения подрядчика. Период между составлением акта обследования поврежденного объекта и заключением контракта составляет 3,5 месяца (114 календарных дней), что указывает на имевшуюся у заказчика возможность контролировать ситуацию в течение определенного времени, что, в свою очередь, позволяло провести конкурентные процедуры.

При таких обстоятельствах заказчик не мог воспользоваться положениями п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе. Контракт на ремонт дороги должен быть заключен с помощью применения конкурентных способов определения подрядчика.

Выполнение работ по обслуживанию и сохранению исторического и природного ландшафта и объектов внешнего благоустройства

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2016 N 09АП-49195/2016-ГК рассматривался спор между ГБУК "Московский государственный объединенный художественный историко-архитектурный и природно-ландшафтный музей-заповедник" и одним из участников торгов (открытого конкурса). Участник конкурса на выполнение работ по обслуживанию и сохранению исторического и природного ландшафта и объектов внешнего благоустройства на особо охраняемых природных территориях обратился в суд для признания торгов и заключенных по их результатам контрактов недействительными. Исковые требования мотивированы тем, что право на участие истца в торгах ограничены ответчиком в связи с неверным выбором способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (в форме открытого конкурса) - неверно выбран код ОКПД.

Как следует из материалов дела, музеем был выбран код ОКПД 92.53.12.120 "Услуги по сохранению и содержанию национальных парков и природных заповедников". Названный код отнесен к классу 92 "Деятельность по организации отдыха и развлечений, культуры и спорта", группе 92.53 "Деятельность ботанических садов, зоопарков и заповедников" (включает в себя деятельность по сохранению, изучению и использованию природных комплексов (заповедников, национальных парков, заказников, курортов и лечебно-оздоровительных местностей)), виду 92.53.12 "Услуги природных заповедников, включая услуги по охране живой природы". Выбор конкретного кода ОКПД основан на оценке подлежащих описанию требуемых услуг, а процесс описания услуг связан с полнотой и достоверностью сведений об услугах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Изучив материалы дела, судьи пришли к выводу о правомерности проведения музеем закупки по коду 92.53.12.120 "Услуги по сохранению и содержанию национальных парков и природных заповедников" как наиболее близкому к объекту закупки.

В ходе судебных разбирательств выяснилось, что истец не имел возможности участвовать в торгах в связи с неправомерным требованием ответчика предоставить лицензию Минкультуры на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ с допуском по работам "реставрация и воссоздание исторического ландшафта и произведений садово-паркового искусства". Однако для выполнения работ по обслуживанию, озеленению и сохранению исторического природного ландшафта и объектов внешнего благоустройства объектов культурного наследия необходима лицензия.

Всесторонне изучив материалы дела, суд отказал истцу в удовлетворении иска, признав тем самым действия заказчика (в том числе выбор способа заключения контракта) соответствующими нормам законодательства РФ.

Размещение заказа на проведение работ по реконструкции автомобильной дороги

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2016 N 09АП-41658/2016 рассматривался спор между Министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок и ФАС. Причина спора - правомерность применения заказчиком и его уполномоченным органом (названным министерством) положений ст. 24 Закона о контрактной системе (выбора способа размещения заказа).

Как следует из материалов дела, по итогам проведения открытого конкурса на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги были отобраны две заявки, полностью отвечающие установленным в конкурсной документации требованиям. Контракт был заключен с участником, предложившим наиболее привлекательную цену.

Далее в ФАС поступила информация о наличии нарушений при проведении открытого конкурса; антимонопольным органом была проведена проверка, по результатам которой было принято решение о нарушении заказчиком и уполномоченным органом ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе в части неправильного выбора способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Из спорного решения ФАС следует: антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заказчику и уполномоченному органу надлежало провести конкурс с ограниченным участием, а не открытый конкурс.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 56 Закона о контрактной системе конкурс с ограниченным участием проводится в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации.

Для осуществления заказчиками закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием необходимо одновременное наличие следующих условий: объектом закупки должно быть выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку; начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд должна превышать 150 000 000 руб., для обеспечения муниципальных нужд - превышать 50 000 000 руб.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что работы по реконструкции объекта "автомобильная дорога" - работы высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера.

Всесторонне изучив материалы дела и нормы законодательства, судьи пришли к выводу о том, что заказчик правомерно применял способ размещения заказа. Проводить закупку, используя конкурс с ограниченным участием, он был не вправе, поскольку данные работы не относятся к работам, возможность закупки которых таким способом предусмотрена законодательством о контрактной системе.

Выполнение работ по завершению строительства нового лечебно-диагностического корпуса

Комитетом по строительству (далее - заказчик), Единой комиссией проведен запрос предложений на право заключения государственного контракта на выполнение работ по завершению строительства нового лечебно-диагностического (хирургического профиля) корпуса ГУЗ. На действия заказчика в ФАС поступила жалоба. ФАС, проведя проверку, в действиях заказчика выявила нарушения ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе.

Заказчик не согласился с решением ФАС и обратился в суд - см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2017 N 09АП-62040/2016 по делу N А40-151867/2016.

Материалами дела установлено следующее. Заказчик разместил в ЕИС извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме "Выполнение работ по строительству нового лечебно-диагностического (хирургического профиля) корпуса". По результатам открытого аукциона выбран победитель, с которым и был заключен контракт. Однако в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по государственному контракту контракт был расторгнут заказчиком в одностороннем порядке.

После этого на основании п. 6 ч. 2 ст. 83 Закона о контрактной системе заказчик разместил в ЕИС извещение о проведении запроса предложений на выполнение работ по завершению строительства нового лечебно-диагностического (хирургического профиля) корпуса. По результатам запроса котировок был выбран другой подрядчик, который согласно протоколу был признан уклонившимся от заключения государственного контракта в связи с тем, что не представил заказчику подписанный проект государственного контракта и обеспечение исполнения контракта.

Далее заказчик повторно разместил в ЕИС извещение о проведении запроса предложений - также на выполнение работ по завершению строительства нового лечебно-диагностического (хирургического профиля) корпуса. Вместе с тем, как отмечено судом, Закон о контрактной системе не предусматривает права заказчика на проведение повторного запроса предложений в случае признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

Всесторонне изучив материалы дела, суд пришел к выводу о неправомерных действиях заказчика при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения повторного запроса предложений (нарушение ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе).

Выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства

Как следует из материалов дела, рассматриваемого в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2016 N 09АП-55966/2016, в соответствии с извещением о проведении конкурса объектом закупки является выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства. Согласно приложению к конкурсной документации и проекту приложения к государственному контракту в объект закупки включены строительство новых участков дороги и другие общестроительные работы, соответствующие кодам 42, 43 (кроме кода 43.13).

Между тем Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р (далее - Перечень N 471-р), содержит коды по ОК 034-2014 "Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности" (КПЕС 2008):

- 42 "Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства";

- 43 "Работы строительные специализированные" (кроме кода 43.13), за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

Для справки. Согласно Распоряжению Правительства РФ от 13.05.2016 N 890-р в Перечне N 471-р сноска 4 была изложена в следующей редакции: "За исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения".

Таким образом, размещение заказа на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства должно было осуществляться путем проведения аукциона в электронной форме. Комиссией ФАС в действиях заказчика усмотрены нарушения ч. 3 ст. 56, ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе. На основании выданного ФАС предписания определение поставщика (подрядчика, исполнителя) для закупки отменено, о чем имеется извещение.

В рассматриваемом нами постановлении суда (N 09АП-55966/2016) судьи пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя, поскольку заявитель не доказал, каким образом действия (бездействие) заказчика по этому делу нарушают его права и законные интересы.

Из материалов дела не усматривается, что истец имел какую-либо заинтересованность участия в спорной закупке (например, осуществляет деятельность в той же области, в которой размещается заказ, имеет какой-либо опыт работ в этой сфере, обладает материальными ресурсами для проведения конкретных работ).

Суд отклонил как несостоятельный довод автора жалобы о том, что в силу ст. 3 Закона о контрактной системе поставщик становится участником размещения заказа с момента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении торгов и его права считаются автоматически нарушенными, поскольку конкурсная документация не соответствует действующему законодательству.

Действительно, п. 4 ст. 3 Закона о контрактной системе предусмотрено, что под участником закупки понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Между тем согласно ч. 1 ст. 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки имеет право обжаловать в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика по осуществлению закупок только в том случае, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом в силу ч. 3 ст. 105 Закона о контрактной системе обжалование действий (бездействия) заказчика допускается в любое время после размещения в единой информационной системе плана закупок, но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом - с даты подписания соответствующего протокола. Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

Исходя из ст. 8 Закона о контрактной системе один из принципов обеспечения конкуренции состоит в том, что любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, обращаясь в суд, заявитель должен представить доказательства, что он является заинтересованным лицом и что оспариваемыми действиями (бездействием) нарушаются его права и законные интересы. Поскольку по анализируемому делу этого сделано не было, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

* * *

В завершение сформулируем основные выводы:

1. Пункт 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе при заключении контракта с единственным поставщиком на реализацию последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера применяется только в случае, когда из-за срочности поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг контракт не может быть заключен при использовании конкурентных способов определения поставщика, подрядчика, исполнителя. Если между природным явлением, повлекшим установление чрезвычайной ситуации, и размещением контракта на устранение последствия этого явления прошло достаточно много времени, применение п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе недопустимо (Решение ФАС РФ N П-33/16).

2. Определение подрядчика при размещении заказа на реконструкцию автомобильной дороги вполне может быть произведено по итогам проведения открытого конкурса (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-41658/2016).

3. Повторное проведение запроса котировок в случае уклонения выбранного подрядчика от заключения контракта недопустимо (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-62040/2016 по делу N А40-151867/2016).

4. Если в объект закупки включено строительство объектов, соответствующих кодам 42, 43 Перечня N 471-р, то закупка должна осуществляться при проведении аукциона в электронной форме (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-55966/2016).

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".