Некоторые вопросы административной ответственности за правонарушения в области строительства (И.В. Панова, журнал "Закон", N 9, сентябрь 2008 г.)

Некоторые вопросы административной ответственности за правонарушения в области строительства

И.В. Панова,

судья Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,

заведующая кафедрой административного права

Государственного университета - школы экономики,

доктор юридических наук, профессор

Журнал "Закон", N 9, сентябрь 2008 г., с. 29-38.

В статье анализируется далеко не единообразная практика применения положений КоАП РФ о правонарушениях в области строительства арбитражными судами. Автором даются рекомендации не только по разрешению конкретных ситуаций, связанных с привлечением к ответственности, но и по совершенствованию действующего законодательства, регулирующего отношения по строительству.

1. Полномочия органов государственного строительного надзора по привлечению к административной ответственности по ст.ст. 9.4 и 9.5 КоАП РФ

В связи с постоянными изменениями и дополнениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судьи арбитражных судов с 1 января 2007 г. получили право на рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст.ст. 9.4 и 9.5 настоящего Кодекса (ч. 3 ст. 23.1). Ранее такие дела рассматривали только органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора (ст. 23.56 КоАП РФ).

Новеллы КоАП РФ судами арбитражной системы были осмыслены не единообразно. Так, в 2007 г. судами кассационных инстанций вынесено 8 судебных актов, подтверждающих исключительные полномочия судов по привлечению к ответственности, и 10 судебных актов, признающих надзорные строительные органы наряду с судами полномочными субъектами административной юрисдикции; в 2008 г. (по июль включительно) 4 судебных акта подтверждают полномочия суда (и только суда) по привлечению к административной ответственности и 17 судебных актов признают и юрисдикцию надзорного строительного органа.

Судебные акты, которыми признавались незаконными постановления о привлечении к административной ответственности, вынесенные надзорными органами исполнительной власти в данной области, содержали следующую аргументацию. Дела об административных правонарушениях, предусмотренных вышеназванными статьями Кодекса, совершенные юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, подлежат рассмотрению в арбитражном суде. Толкуя ст. 23.1 КоАП РФ таким образом, они разграничивают компетенцию судов по рассмотрению этих дел по субъектному составу, полагая, что ч. 2 ст. 23.1 Кодекса устанавливает компетенцию судов общей юрисдикции и не относится к арбитражным судам. Далее делается вывод о том, что к исключительной компетенции арбитражного суда относится рассмотрение данных деликтов, совершенных юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, не принимая во внимание ст. 23.56 Кодекса, в соответствии с которой органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора, вправе рассматривать данные дела, заключая, что такое полномочие сохраняется только при привлечении к ответственности граждан или должностных лиц.

Позиция других судов такова. Согласно ч. 1 ст. 23.56 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.ст. 9.4 и 9.5 КоАП РФ, рассматривают органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора с учетом положений ст. 3.5 КоАП РФ.

В силу ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности, ст. 9.4 КоАП РФ и совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями, рассматриваются судьями арбитражных судов.

Статья 23.1 КоАП РФ разграничивает полномочия по рассмотрению дел об административных правонарушениях между судами и административными органами. При этом ч. 1 этой статьи определена исключительная подведомственность таких дел судам: это исключительная родовая подведомственность дел об административных правонарушениях судам.

Часть 2 ст. 23.1 КоАП РФ предусматривает возможность рассмотрения судами отдельных категорий дел об административных правонарушениях, если орган или должностное лицо, к которым поступило такое дело, передает его на рассмотрение судье. Среди правонарушений, по которым установлена такая возможность, указано и правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ст.ст. 9.4 и 9.5 КоАП РФ. Однако орган исполнительной власти вправе рассмотреть дело в полном объеме с учетом положений ст.ст. 3.4, 3.5 КоАП РФ. Вторая часть закрепляет альтернативную родовую подведомственность административно-юрисдикционным органам и судам. В случае если надзорный орган посчитает, что назначения штрафа для наказания делинквента недостаточно, а есть надобность в назначении административного приостановления деятельности на срок до девяноста суток, то дело передается в суд, хотя судебный орган может ограничиться и штрафом.

Применять ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ следует с учетом положений ч.ч. 1 и 2 ст. 23.1, а также ст. 23.56 КоАП РФ. Это видовая подведомственность, разграничивающая подсудность дел об административных правонарушениях между судами и разграничение подсудности между судьями судов общей юрисдикции разных видов (мировых, гарнизонных, районных) и судьями арбитражных судов.

Таким образом, дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена ст.ст. 9.4, 9.5 КоАП РФ, могут быть рассмотрены органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора. Такие полномочия ему предоставлены ст. 23.56 КоАП РФ, а также согласно ч. 3 ст. 22.2 КоАП РФ, ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) закреплены в Положении об осуществлении государственного строительного надзора в РФ, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54.

Эта позиция отражена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.07.2008 N 949/08 и N 630/08.

2. Особенности определения надлежащего субъекта административной ответственности при привлечении по ст.ст. 9.4 и 9.5 КоАП РФ в судебной практике

Объективную сторону правонарушений по ч. 1 вышеназванной статьи образуют как действия, так и бездействия, нарушающие нормативные требования. Нарушаются требования государственных стандартов и технических условий, строительных норм и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий).

Представляется, что нормы ГрК РФ позволяют считать и застройщика, и подрядчика надлежащими субъектами административной ответственности по комментируемой статье. При этом судам следует внимательно анализировать фактические обстоятельства дела.

В судебной практике встречаются дела, когда заявитель при обращении в суд считает, что субъектом административного правонарушения, предусмотренного ст. 9.4 КоАП РФ, является застройщик земельного участка, а не генподрядчик, который выполняет строительно-монтажные работы на основании заключенного договора подряда и на основании представленной застройщиком проектной документации.

Так, департаментом градостроительства была проведена проверка организационно-правового порядка строительства на объекте "Торгово-ресторанный комплекс", в ходе которой выявлено, что строительство объекта осуществляется по проектной документации, не имеющей положительного заключения государственной экспертизы проекта, и с отступлением от проекта (увеличена этажность здания); отсутствует разрешение на строительство четырехэтажного здания; на объекте отсутствуют приказы о назначении ответственных за технический надзор и производство работ лиц; общий журнал производства работ не ведется надлежащим образом, не заполнены графы об ответственных лицах на объекте, не вносятся записи об оформлении актов на скрытые работы, отсутствуют лицензии на строительство и на выполнение функций заказчика; на территории строительной площадки не убирается строительный мусор; информационный щит выполнен с нарушением требований Постановления главы города Владивостока от 16.05.2000 N 843 "О мерах по организации строительных площадок", о чем составлен акт проверки с предложением устранить выявленные нарушения при производстве строительно-монтажных работ.

По фактам выявленных нарушений в отношении генерального подрядчика надзорный орган возбудил административно-юрисдикционное производство и привлек его к административной ответственности.

Уполномоченным органом в ходе проверки соблюдения организационно-правового порядка при строительстве объекта было установлено, что в нарушение требований ст. 29 ГрК РФ и Постановления Правительства РФ от 27.12.2000 N 1008 "О порядке проведения государственной экспертизы и утверждения градостроительной, предпроектной и проектной документации" обществом осуществляются строительно-монтажные работы по проектной документации без положительного заключения Государственной вневедомственной экспертизы проектов. Данные обстоятельства нашли отражение в протоколе об административном правонарушении, затем в постановлении о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Общество не согласилось с данным Постановлением и оспорило его в судебном порядке. Арбитражные суды всех трех инстанций на основе анализа и оценки имеющихся в деле доказательств правомерно отказали обществу в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на следующие положения.

В соответствии с ч. 1 ст. 29 ГрК РФ градостроительная документация до ее утверждения подлежит государственной экспертизе в порядке, определенном вышеназванным Кодексом и разрабатываемыми в соответствии с ним законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Положительное заключение органа государственной экспертизы градостроительной и проектной документации является основанием для утверждения этой документации.

Положением о проведении государственной экспертизы и утверждении градостроительной, предпроектной и проектной документации в Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.12.2000 N 1008, градостроительная и проектная документация до ее утверждения подлежит государственной экспертизе независимо от источников финансирования и формы собственности предприятий, зданий и сооружений.

При разрешении спора суды пришли к обоснованному выводу о том, что Постановление Правительства РФ от 27.12.2000 N 1008 является действующим, не противоречит ГрК РФ и регулирует правоотношения в области государственной экспертизы и утверждения градостроительной и проектной документации.

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что постановлением администрации г. Владивостока ООО "Троянда" передан в аренду земельный участок по ул. Батарейная, 1 в г. Владивостоке и разрешено строительство торгово-ресторанного комплекса. На основании соглашения права и обязанности по договору аренды названного земельного участка переданы ООО "РА Технолоджис" с последующей регистрацией права аренды в установленном законом порядке. Разрешение на строительство торгово-ресторанного комплекса переоформлено на ООО "РА Технолоджис".

В силу ст. 1 ГрК РФ застройщиком признается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство объекта капитального строительства. Следовательно, застройщиком земельного участка, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Батарейная, 1, является ООО "РА Технолоджис". При этом непосредственное осуществление строительства другим лицом по договору подряда не влечет утрату застройщиком своего статуса.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что субъектом правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, является фактический исполнитель строительно-монтажных работ - в данном случае ООО "УниверсалСтрой", выполняющий строительство объекта в соответствии с заключенным с обществом договором подряда, является несостоятельным. Пунктом 1.1 названного договора предусмотрено, что генподрядчик (ООО "УниверсалСтрой") обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта в соответствии с условиями договора, заданием заказчика (ООО "РА Технолоджис"), проектной документацией и сметой. Проектная документация, согласно п. 1.4 договора, предоставляется генподрядчику заказчиком*(1).

Таким образом, в данном деле застройщик был признан субъектом административной ответственности.

Приведем другой пример определения субъекта административного правонарушения. Федеральное государственное унитарное предприятие "Управление специального строительства по территории Дальнего Востока и Забайкалья при Федеральной службе специального строительства Российской Федерации" (далее - ФГУП "УСС "Дальспецстрой") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления инспекции государственного архитектурно-строительного надзора Правительства Хабаровского края (далее - Инспекция) о правонарушении в области строительства, которым назначено административное наказание по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ в виде штрафа в размере 20000 руб.

Решением суда требование заявителя удовлетворено. Оспариваемое постановление инспекции признано незаконным и отменено, поскольку последней неверно определен субъект административного правонарушения, ответственность за которое установлена названной выше нормой Кодекса.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Инспекция заявила кассационную жалобу, в которой просит суд отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявления юридического лица. В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что судом неправильно применена ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, а также выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Как полагает Инспекция, вина ФГУП "УСС "Дальспецстрой" как генерального подрядчика заключается в его бездействии, выразившемся в отсутствии контроля за качеством работ на строительстве газопровода.

Инспекция в отношении ФГУП "УСС "Дальспецстрой" в пределах предоставленных ей ст. 23.56 КоАП РФ полномочий составила протокол по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, которым зафиксирован факт нарушения нормативных документов в области строительства при выполнении строительно-монтажных работ на трубосварочной базе в с. Селихино (объект "Газопровод Сахалин - Комсомольск - Хабаровск", первая очередь).

Руководителем Инспекции вынесено постановление, в соответствии с которым юридическое лицо привлечено к административной ответственности по названной выше норме.

Согласно ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, нарушение обязательных требований государственных стандартов, технических условий, строительных норм и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства при выполнении инженерных изысканий, проектных, строительно-монтажных работ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходил из того, что непосредственным исполнителем работ являлся субподрядчик - федеральное государственное унитарное предприятие "Управление строительства N 73", на которое согласно договору субподряда возложены обязанности по выполнению строительно-монтажных работ, а также по обеспечению производства и качества работ в соответствии с техническими требованиями договора и действующими СНиП.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между ОАО "Дальтрансгаз" и ФГУП "УСС "Дальспецстрой" в июле 2003 г. заключен договор подряда, согласно которому первое юридическое лицо (Заказчик) поручает, а второе (Генподрядчик) - принимает на себя генеральный подряд на строительство объекта "Газопровод Сахалин - Комсомольск - Хабаровск", первая очередь. Со своей стороны Генподрядчик заключил договор субподряда с ФГУП "УС при Спецстрое России", предметом которого является выполнение последним и привлеченными им организациями строительно-монтажных работ.

Факт нарушения последним требований СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства" не оспаривается лицами, участвующими в деле. На этом основании суд пришел к обоснованному выводу о том, что Инспекцией установлен факт административного нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, но неверно определен субъект данного правонарушения, поскольку ФГУП "УСС "Дальспецстрой" не являлось фактическим исполнителем строительно-монтажных работ и, следовательно, не могло допустить нарушения, зафиксированные в протоколе*(2).

Учитывая изложенное, суды признали исполнителя - субподрядчика - надлежащим субъектом административной ответственности по данному составу.

Суды арбитражной системы при рассмотрении дел данной категории детально исследуют вопрос о надлежащем субъекте ответственности и признают таковым лишь лицо, осуществляющее процесс выполнения соответствующих работ.

Судебная практика показывает, что длящееся административное правонарушение в области строительства - выполнение работ без надлежащей документации - также квалифицируется по ст. 9.4 КоАП РФ.

Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к инспекции государственного строительного надзора Ярославской области об обжаловании постановления о привлечении к административной ответственности по ст. 9.4 КоАП РФ.

Заявитель жалобы со ссылкой на ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации считает, что состав вменяемого правонарушения в действиях общества отсутствует, так как спорные работы (монтаж электрооборудования) на момент проверки не были окончены.

Как следует из материалов дела, инспекция провела проверку соответствия выполнения строительно-монтажных работ требованиям нормативных документов и проектной документации на объекте капитального строительства восьмидесятиквартирного жилого дома.

Согласно акту проверки провода внутренней электропроводки расположены по верхним торцам межкомнатных перегородок, а также над оконными перемычками (под плитами перекрытия) в осях 7-13; А-Д, что является нарушением проекта N 02-06-ЭЛ. Кроме того, кабели внутренней электропроводки уложены не по стенам в бороздках и нишах, а по торцам внутренних стен и перегородок под железобетонными плитами перекрытия, что является нарушением п. 2.25 СНиП 3.05.06-85.

В соответствии с договором подряда электромонтажные работы выполняло другое лицо, ООО "ПрофСтрой Электро". Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного в ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, главный специалист-госинспектор в присутствии генерального директора общества составил протокол об административном правонарушении, а заместитель начальника инспекции принял постановление о назначении обществу наказания в виде взыскания 30000 руб. штрафа.

Посчитав названное постановление незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Суды всех трех инстанций отказали обществу в удовлетворении заявленных требований. Усмотрев в его действиях нарушение строительных норм и проектной документации при осуществлении электромонтажных работ, они признали доказанным наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Исходя из смысла вменяемой правовой нормы объективная сторона правонарушения заключается в проведении работ в рамках строительства с нарушением обязательных требований государственных стандартов, технических условий, строительных норм и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства. В связи с этим административную ответственность несет лицо, осуществляющее процесс выполнения указанных работ.

Факт нарушения обществом обязательных требований строительных норм и проектной документации, т.е. совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного в ч. 1 ст. 9.4 КоАП, судами установлен и подтверждается материалами дела.

Таким образом, суды правомерно отказали обществу в удовлетворении заявленных требований. Довод заявителя о том, что в его действиях отсутствует состав вмененного правонарушения, так как рассматриваемые работы на момент проверки еще не были приняты заказчиком, является несостоятельным, поскольку данное обстоятельство не влияет на квалификацию правонарушения, предусмотренного в ч. 1 ст. 9.4 КоАП*(3).

Застройщик привлекается к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ и в случае завершения строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство.

Так, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления органа строительного надзора о привлечении к ответственности по вышеназванной статье.

Материалами дела установлено, что проведенная проверка выявила несоответствие объекта капитального строительства "Реконструкция спального корпуса оздоровительной базы "Фламинго" требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Арбитражные суды трех инстанций правильно указали, что именно общество является субъектом данного правонарушения, виновно как застройщик в несоблюдении требований нормативных документов в области строительства.

Общество не соглашается с решениями судов, считая, что ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ установлена ответственность за строительство без разрешения зданий и сооружений, т.е. за действия, длящиеся и незавершенные. В сложившейся ситуации объект уже построен, работы не ведутся, а если нет действий по ведению строительства, то и нет деликта. Однако такой довод не находит подтверждения в самой правовой конструкции статьи, поскольку факт скорости возведения самовольно построенного объекта и завершение строительства без предусмотренной законом разрешительной документации не освобождают общество от ответственности.

В силу ч.ч. 3, 4 ст. 52 ГрК РФ строительство объектов капитального строительства может осуществлять застройщик либо физическое или юридическое лицо, заключившее с застройщиком или заказчиком договор на осуществление строительных работ (подрядчик). Вышеперечисленные статьи позволили судам в некоторых случаях постановить, что субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ (возведение объекта капитального строительства без соответствующего разрешения), является застройщик*(4). Об обязанности лица, ведущего строительство, осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика, проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ и обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов говорится в ч. 6 ст. 52 ГрК РФ. Строительный контроль возлагается на лицо, осуществляющее строительство, также ч. 2 ст. 53 ГрК РФ.

Приведем пример. Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Санкт-Петербургский государственный инженерно-экономический университет" (далее - Университет) обратилось в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления государственного строительного надзора г. Санкт-Петербурга (далее - Госстройнадзор) о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 1000000 руб. Решением суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционного суда решение изменено, оспариваемое постановление признано незаконным в части размера наложенного на Университет штрафа, размер штрафа уменьшен до 500000 руб.

В кассационной жалобе Университет просит отменить решение и постановление и удовлетворить заявление. Податель жалобы ссылается на следующее: Университет не является субъектом ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, поскольку не осуществляет строительные работы; в соответствии с договором ЗАО "СМУ "Энергоспецстрой" выполняет функции заказчика и генерального инвестора 4-й очереди жилого дома и ведет его строительство, а Университет имеет лишь статус застройщика; суд первой инстанции проигнорировал, а апелляционный суд неправильно применил ч. 3 ст. 52 ГрК РФ, в связи с чем не учел, что Университет не может быть лицом, осуществляющим строительство; более того, в соответствии с ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ ответственность может наступить только за действие.

Как следует из материалов дела, ведущим специалистом Госстройнадзора проведена проверка выполнения требований нормативных документов в области строительства при строительстве 4-й очереди жилого дома. Застройщиком дома является Университет.

Результаты проверки зафиксированы в акте, в котором указано, что строительно-монтажные работы по возведению 6-го и 7-го этажей дома производятся без оформления в установленном порядке разрешения на строительство.

На основании данного акта тем же должностным лицом составлен протокол об административном правонарушении в области строительства. В протоколе указано, что Университет ведет строительно-монтажные работы без разрешения на строительство, с нарушением требований ст. 51 ГрК РФ.

Рассмотрев материалы административного дела, начальник Госстройнадзора вынес постановление, которым признал Университет виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела и доводы участвующих в деле лиц, арбитражные суды пришли к выводу, что Университет обоснованно привлечен к ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ ввиду наличия события вмененного ему правонарушения, поскольку именно Университет как застройщик объекта несет ответственность за ведение строительных работ без разрешения на строительство.

В соответствии с п. 13 ст. 1 ГрК РФ строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства). Частью 1 ст. 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, в том числе жилых зданий, а также объектов индивидуального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства предусмотрено получение такого разрешения.

В силу ч. 2 ст. 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно ч. 1 той же статьи разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом.

В п. 16 ст. 1 ГрК РФ указано, что застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию или капитальный ремонт объектов капитального строительства.

Материалами подтверждено, что в соответствии с распоряжением губернатора г. Санкт-Петербурга Университет является застройщиком жилого дома со встроенно-пристроенными помещениями в квартале 10 восточнее Витебской железной дороги, корпус 2-2а. Комитет по управлению городским имуществом г. Санкт-Петербурга заключил с Университетом договор об инвестиционной деятельности, на основании которого последнему предоставлен в аренду земельный участок по указанному адресу для строительства жилого дома. По договору Университет как застройщик привлек ЗАО "СМУ "Энергоспецстрой" для строительства дома в качестве генерального инвестора и заказчика.

Согласно ч. 3 ст. 52 ГрК РФ застройщик вправе привлекать на основании договора физическое или юридическое лицо для осуществления строительства. Однако заключение такого договора не изменяет правового статуса застройщика, который в силу приведенных норм должен получить разрешение на строительство на предоставленном ему под эту цель земельном участке.

Проанализировав положения ст.ст. 1, 52 (ГрК РФ) и ст. 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", суды сделали правильный вывод о наличии в действиях Университета состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, и его вины как застройщика дома в несоблюдении требований нормативных документов в области строительства.

Довод Университета о том, что он привлечен к ответственности при отсутствии вины, поскольку не вел строительных работ, а ЗАО "СМУ "Энергоспецстрой", фактически их осуществлявшее, не выполняло своих обязательств по договору и не пускало Университет на объект, не свидетельствует об отсутствии у него вины. Университет не выполнил надлежащих действий по прекращению правоотношений по договору путем отказа от прав застройщика.

Итак, если с полномочиями административно-юрисдикционных (надзорных) органов по привлечению к административной ответственности в области строительства и субъектным составом делинквентов суды арбитражной системы определились - и это важный позитивный момент, то вопрос об осуществлении предпринимательской (в том числе и строительной деятельности) без специального разрешения (лицензии) требует своего осмысления и разработки.

Безусловно, осуществление строительства без лицензии - это такой же деликт (ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ), как и осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) (ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ). С правовой позиции все определено четко, поскольку любая деятельность такого рода возможна лишь при наличии лицензии. Действует принцип, согласно которому нет разрешения - нет деятельности. Практика судов арбитражной системы свидетельствует о том, что не все так просто в правоприменительной деятельности. Есть примеры, когда срок действия лицензии закончился, а лицензирующий орган по субъективным причинам (явно неправового характера) затягивает процедуру выдачи разрешения. Процесс деятельности у хозяйствующего субъекта носит непрерывный характер, любая его приостановка самым серьезным образом (экономическим, организационным и т.п.) неблагоприятно сказывается на производстве.

Представляется, что действия хозяйствующего субъекта, к примеру в рассмотренной нами строительной области, при сложившейся ситуации могут быть таковы:

1) деятельность приостановить и попытаться получить лицензию в возможно короткие сроки; но быстро данный вопрос, как правило, не разрешается;

2) необоснованный отказ в выдаче разрешения обжаловать в судебные инстанции, что также не является быстрым разрешением сложившейся ситуации.

Судебная практика идет по пути привлечения к ответственности за деятельность без лицензии в соответствии с нормами КоАП РФ, что не снимает проблемы. Суды вынуждены исследовать вопросы, которые в ряде случаев носят оценочный характер. Это возможность приостановки производственного цикла (какие последствия, сложности влекут для хозяйствующего субъекта); было ли обжалование в судебном или административном порядке отказа в выдаче разрешения (лицензии); установлена ли вина лицензирующего органа (необоснованный, незаконный отказ); виновна ли организация в осуществлении деятельности без получения надлежащего разрешения и др.

Представляется, что лицензионное производство как вид административно-правонаделительного процесса нуждается в своей модернизации, которая заключается, с одной стороны, в формировании должного уровня государственного контроля и вмешательства в деятельность хозяйствующих субъектов, а с другой - в открытии более широкого доступа в соответствующие области и отрасли для ряда субъектов предпринимательской деятельности.

В этой связи необходимо введение упрощенного порядка лицензирования отдельных видов деятельности, для чего возможно разработать процедуру пролонгации действия лицензии на следующий срок. Например, при условии, что хозяйствующий субъект ничего противоправного не совершал, у контрольно-надзорных органов нет к нему претензий и разрешение требуется на выполнение аналогичной деятельности.

Также ч. 6 ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" позволяет применять упрощенный порядок лицензирования отдельных видов деятельности, при этом для получения лицензии необходимо представить договор страхования гражданской ответственности или сертификат соответствия осуществляемого им лицензируемого вида деятельности международным стандартам.

Перечень сертификатов соответствия осуществляемого лицензиатом лицензируемого вида деятельности международным стандартам, а также существенным условиям договора страхования гражданской ответственности соискателя лицензии или лицензиата, при наличии которых возможен упрощенный порядок лицензирования, определяются Правительством Российской Федерации. Однако в настоящее время перечень таких сертификатов так и не утвержден на правительственном уровне. Вопрос о характере сертификатов остается открытым и противоречивым.

Институт страхования гражданской ответственности весьма перспективен. В настоящее время планируется его введение в лицензирование отдельных видов деятельности в области железнодорожного транспорта. При этом необходима четкая правовая проработка ряда существенных условий, таких как объект страхования, страховой случай, размер страховой суммы, срок действия договора страхования и т.п.

Вопросы лицензирования в целом требуют более пристального рассмотрения, что выходит за рамки рассматриваемой темы. Однако нельзя не отметить некоторые правовые тенденции, которые возможно закрепить в нормах права.

1. Сокращение числа лицензируемых видов деятельности.

Так, Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" нацелен на создание стандартов и правил деятельности соответствующих отраслевых субъектов предпринимательской деятельности, при которых не было бы жесткого и высокого барьера для выхода на рынок, но при этом были бы созданы все условия для контроля деятельности предпринимателей со стороны профессионального сообщества, а также установлен механизм ответственности профессионального сообщества за деятельностью членов саморегулируемой организации. Аналогичные положения закреплены в Федеральном законе от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. от 01.12.2007) и в Федеральном законе от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (в ред. от 30.06.2008).

Намеченная политика по отмене лицензирования в области безопасности дорожного движения, деятельности технических экспертов, в аудиторской деятельности и в том числе в области строительства вызывает дискуссии.

Действующее законодательство о саморегулируемых организациях еще до конца не определило ряд полномочий, в частности, отсутствует их процессуальный статус для участия в арбитражном процессе.

Процесс сокращения числа лицензируемых видов деятельности идет. К примеру, п. 29 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", устанавливающий обязательность лицензии на эксплуатацию пожароопасных производственных объектов, признан утратившим силу. Пункт 28 вышеназванной статьи изменен. Ранее он устанавливал обязательное лицензирование при эксплуатации взрывоопасных производственных объектов, с февраля 2008 г. в соответствии с внесенными изменениями (ст. 10 Федерального закона от 08.11.2007 N 258-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") устанавливает обязательное лицензирование взрывопожарных производственных объектов. Что это означает для правоприменительной деятельности?

Например, ранее административно-юрисдикционные органы требовали с автозаправочных газовых станций две лицензии на эксплуатацию производственных объектов взрывоопасных и пожароопасных, сейчас - только одну. Такие объекты, как цеха по переработке древесины, кондитерские цеха и т.п., в связи с новыми изменениями освобождаются от лицензирования как пожароопасные производственные объекты.

Новеллы законодательства также порождают ряд вопросов:

1. Какой нормативный акт содержит определение "взрывопожарного объекта"?

2. Как следует поступить арбитражным судам вышестоящих инстанций, если при привлечении субъекта к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ пожароопасная лицензия требовалась, т.е. деликт имел место, но впоследствии при обжаловании привлечения (после февраля 2008 г.) правонарушение перестало существовать?

2. Изменения в системе лицензирующих органов.

В стране идут весьма динамичные изменения в деятельности лицензирующих органов. Представляется, что в связи с изданием Указа Президента Российской Федерации от 12.05.2008 N 724 "Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти" будет устранено дублирование полномочий ряда органов исполнительной власти в области лицензирования.

Хотелось бы надеяться, чтобы лицензии требовались соразмерно поставленным целям и задачам хозяйствующего субъекта, а весьма динамичные изменения системы и структуры органов исполнительной власти способствовали более эффективному развитию предпринимательской деятельности в России.

Нельзя не отметить тенденцию по созданию новых квазигосударственных институтов, осуществляющих публичные функции. Это государственные корпорации, которые могут формироваться по подобию таких федеральных органов исполнительной власти, как агентства, и принимать участие в лицензионной деятельности. В частности, Государственная корпорация "Росатом" в соответствии с Федеральным законом от 01.12.2007 N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" осуществляет лицензирование деятельности организаций по использованию ядерных материалов и радиоактивных веществ при проведении работ по использованию атомной энергии в оборонных целях, включая разработку, изготовление, испытание, транспортирование (перевозку), эксплуатацию, хранение, ликвидацию и утилизацию ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, за исключением деятельности организаций Министерства обороны Российской Федерации в этой области.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.09.2006 N Ф03-А51/06-2/2819.

*(2) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.09.2006 по делу N А05-7109/2006-22.

*(3) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.01.2008 по делу N А82-4210/2007-29.

*(4) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 02.04.2008 N Ф03-А51/08-2/775.