Картели в России: per se или эффект? (Н.Н. Мосунова, журнал "Вестник экономического правосудия", N 2, февраль 2017 г.)

Картели в России: per se или эффект?

Н.Н. Мосунова,

докторант Университета Восточной Англии,

магистр международного антимонопольного права

Журнал "Вестник экономического правосудия", N 2, февраль 2017 г., с. 95-109.

Введение

Горизонтальные соглашения конкурентов признаны самым опасным посягательством на конкуренцию во всех юрисдикциях без исключения. Помимо подрыва конкуренции как основы любых рыночных отношений и создания препятствий для инноваций, картели оказывают прямое и крайне неблагоприятное воздействие на благосостояние потребителей: многочисленные исследования показали, что цены на товары и услуги там, где возник картель, вырастают в среднем на 20%*(1). Именно поэтому европейские исследователи нередко рассматривают картели как сложный состав кражи*(2). Из-за исключительной и однозначной вредоносности этого вида антимонопольных нарушений главной целью антикартельных санкций стало пресечение картельной активности. При этом надлежит пресекать не только выявленные нарушения. Прежде всего антикартельное правоприменение должно останавливать потенциальных нарушителей, рассматривающих возможность неконкурентных соглашений.

В связи с этим особое значение приобретает вопрос о том, как сформулировано картельное правонарушение и что должно быть доказано антимонопольными органами для привлечения картелистов к ответственности. В настоящее время все юрисдикции единодушны в том, что доказыванию подлежит только факт заключения соглашения, а не его эффект. В России ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещает соглашения, которые "приводят или могут привести" к ряду явлений; однако, если следовать буквальному толкованию этой нормы, доказывание ни этих последствий, ни тем более негативного воздействия на конкуренцию или рынок не является обязательным, в отличие от прочих видов антиконкурентных нарушений. В судебной практике существует два противоположных подхода: иногда суды считают доказанное соглашение конкурентов достаточным основанием для ответственности, а иногда настаивают на доказывании определенных последствий картельного соглашения.

Эта специфика российского антикартельного правоприменения становится особенно опасной для рынка, если вспомнить, что штрафы за горизонтальные соглашения в России намного ниже, чем даже постоянно критикуемые за мягкость штрафы Еврокомиссии*(3). Размер и методика расчета штрафов превращают их из карательного инструмента в своеобразный "лицензионный взнос"*(4) за нарушения. Таким образом, сам по себе риск наложения штрафов в размере многократно меньшем, чем возможные выгоды картелей, не влияет на решения потенциальных картелистов о сговоре.

Проблема пресечения картелей усиливается еще и неопределенностью толкования ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции: в одних случаях суды считают достаточным запрет картельных соглашений вне зависимости от их исполнения, влияния на рынок и других факторов; а в других ожидают от антимонопольных органов доказывания непредсказуемого перечня последствий. Неопределенность, возникающая из-за сосуществования взаимоисключающих режимов, может уничтожить борьбу с картелями в России, так как создает у бизнеса впечатление, что сговор с конкурентами допустим, если не доказаны негативные последствия.

Настоящее исследование демонстрирует опасность моделей, основанных на эффекте картеля, напоминает о специфике запрета картельных соглашений и настаивает на необходимости единообразия в антикартельном правоприменении путем разъяснения принципа per se Верховным Судом. Принимая во внимание, что экономическая природа картельных соглашений одинакова для всех юрисдикции, а также явное сходство некоторых положений ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и ст. 101 (1) Договора о функционировании Европейского союза (Treaty on the Functioning of the European Union; далее - TFEU), в работе использованы сравнительно-правовые подходы и эмпирические данные из опыта Евросоюза. Автор предлагает инструменты коррекции антикартельной политики в целях обеспечения пресечения картелей.

1. Причины запрета картелей per se или "по объекту"

Как показывают эмпирические исследования, на рынках, где оперируют картели, потребители платят за товары или услуги в среднем на 18% больше, если это национальный картель, и на 23, если картель международный*(5). Именно эта безусловная вредоносность отличает картели от прочих нарушений в области конкуренции: очевидно, что само по себе доминирование компании на рынке нейтрально, пока злоупотребление положением не привело к неблагоприятным последствиям. Влияние картелей на благосостояние потребителей особенно заметно в слабых и развивающихся экономиках. Исключительный вред картелей, подтвержденный эмпирическими данными, и процессуальная экономия легли в основу запрета картельных соглашений per se или "по объекту". Примеров успеха иных подходов нет.

Классическое определение этого запрета впервые было дано в 1958 г. в США:

"Некоторые соглашения и практики из-за их пагубного воздействия на конкуренцию и отсутствия какого-либо компенсирующего достоинства не имеют разумного обоснования и, следовательно, незаконны без необходимости погружаться в сложные вопросы относительно точного ущерба, который они причинили, или их необходимости для бизнеса. Этот принцип (per se, в противовес rule of reason) исключает необходимость невероятно сложного и длительного экономического расследования всей истории отрасли, а также смежных отраслей, и выяснения, было ли ограничение обоснованным. Такие расследования часто оказываются совершенно бесплодными. Среди методов, которые суды считают незаконными сами по себе, - фиксирование цен, разделение рынков, групповые бойкоты и другие ограничивающие договоренности"*(6).

В ЕС используется идентичный подход к применению ст. 101 (1) TFEU, запрещающей горизонтальные соглашения: "Различие между соглашениями, запрещенными по объекту, и соглашениями, запрещенными по их эффекту, происходит из того факта, что степень вредоносности определенных форм сговоров между компаниями настолько существенна, что нет необходимости изучать их реальный или потенциальный эффект"*(7). Более того, не имеет значения тот факт, что у картелистов могло не быть мотива получения прибыли от сговора*(8) или экономических целей вообще*(9).

У Суда справедливости две основные причины для такого сурового подхода. Во-первых, вред для нормального функционирования конкуренции*(10). И в этом смысле картели нередко сравнивают со сговором спортивных противников: действительно, если один поддается, то вред от такого сговора не в том, что награда достанется другому или премиальный фонд распределится иначе, а в том, что в случае сговора исчезает спорт как феномен. Во-вторых, процессуальная экономия. Доказывание эффекта картельных соглашений повлекло бы грандиозные и крайне затратные экономические исследования, в то время как "влияние подобных ограничений на конкуренцию, цены, качество и количество товаров настолько очевидно, что нет необходимости демонстрировать ни реальные, ни возможные проявления на рынке"*(11). Такие подходы в ЕС сформировались не сразу, и много лет применение правил ст. 101 (1) TFEU вызывало критику практиков и академиков, в том числе за распространение запрета соглашений "по объекту" на соглашения, которые не всегда посягают на конкуренцию*(12). Однако уже с 1990-х гг. эти дискуссии стали стихать благодаря сужению и конкретизации круга соглашений, запрещенных "по объекту".

Особое значение такой подход к картельным соглашениям приобретает в связи с тем, что главной (хотя и не единственной) целью антикартельного правоприменения является пресечение картелей*(13). Российский законодатель не устанавливает пресечение антиконкурентного соглашения в качестве специальной цели, а КоАП РФ хоть и упоминает его среди целей административного наказания (ч. 1 ст. 3.1), но не проясняет, как это может быть достигнуто, в то время как, например, Еврокомиссия прямо предусматривает, что целью антикартельных санкций является пресечение картелей, и увеличивает базовый штраф на сумму, необходимую для такого пресечения*(14).

Существуют две основные концепции по пресечению картелей. Экономисты считают, что гарантировать пресечение может только полное изъятие всех доходов картеля, полученных в результате незаконной деятельности*(15). Однако такой подход вызывает ряд обоснованных возражений: изъятие полученного за годы может стать фактором, провоцирующим банкротство компаний-картелистов*(16), что неизбежно отразится на положении их работников, контрагентов, акционеров и прочих заинтересованных лиц. Ряд других исследований доказывает, что сравнительно невысокие штрафы могут быть компенсированы высоким процентом выявленных картелей и наказанных нарушителей*(17). Но при этом штрафы в 10% от оборота считаются недостаточными*(18) для эффективного пресечения картелей в ЕС даже с учетом ежегодного выявления порядка 10% таких сговоров.

Формально в России штраф за картель установлен в размере 15% от оборота товара на рынке нарушения. Однако итоговый штраф не может превышать 4% (в ряде случаев 3% - ст. 14.32 КоАП РФ) выручки правонарушителя от реализации всех товаров. Тем не менее встречаются случаи, когда даже эти невысокие штрафы заменяются минимальным штрафом в 100 000 руб. Не оспаривая процессуальные основания такого снижения, необходимо отметить полное отсутствие экономических мотивов для прекращения нарушения или отказа от вступления в картель, если и без того невысокий штраф снижается судом. Например, в одном из дел штраф в размере 1% от оборота (46 527 730 руб.) был снижен до 100 000 руб., т.е. в 465 раз*(19), а незаконные сверхприбыли картелей сохраняются на уровне 20%*(20).

При таких низких штрафах процент выявленных картелей*(21) должен многократно превышать общемировой уровень, который сохраняется в районе 10% от действующих картелей, чтобы можно было говорить о пресекательном эффекте санкций. Достичь такого уровня выявления не удалось ни в одной юрисдикции. Причиной этому не только объективно ограниченные ресурсы антимонопольных органов, но и особая тайная природа картельных сговоров. В России проблема пресечения картелей усугубляется тем, что судебная система применяет два противоположных подхода к картельным соглашениям: и запрет картелей как соглашений, и запрет картелей только с неким эффектом на рынок.

2. Интерпретация картельного запрета судами: чем опасна неопределенность

Формулировка картельного запрета в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции вызывает непосредственные ассоциации со ст. 101 (1) TFEU, что неудивительно, поскольку и структура современного российского антимонопольного права формировалась под явным воздействием европейского антимонопольного законодательства*(22). Здесь необходимо напомнить, что важнейшим элементом успеха антикартельного правоприменения являются социальные нормы, осуждающие антиконкурентное поведение*(23). Формирование антимонопольного законодательства в России происходило намного стремительнее, чем изменение социальных норм в обществе*(24), до этого развивавшем государственную плановую экономику. С учетом того, что десятилетиями рыночное ценообразование было запрещено, а рынки в буквальном смысле распределялись между предприятиями государством, нет ничего удивительного, что толкование ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции изначально было разнообразным и противоречивым. Однако очень быстро Президиум ВАС РФ вынес постановление от 21.12.2010 N 9966/10, в котором сделал общеобязательной интерпретацию картельного запрета, практически дословно воспроизводящую запрет картельных соглашений "по объекту". Президиум подчеркнул, что "нарушение состоит в достижении участниками союза договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям". Он отверг доводы нижестоящих судов о том, что для привлечения к ответственности необходимо не только заключение, но и исполнение соглашения, а также о том, что ФАС обязан был доказать негативное влияние соглашения на рынок реализации алкогольной продукции, причем этот эффект должен был повлечь ограничение, ущемление, устранение конкуренции на рынке. На протяжении нескольких лет это разъяснение, хотя и не без отклонений, в общем и целом использовалось судами для толкования ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции.

В последнее время ситуация изменилась с принятием судебных актов по "рыбным картелям": в юридических изданиях встречаются названия "минтаевый картель",*(25) "картель пангасиуса"*(26) и "картель норвежской рыбы"*(27). Все они были созданы по схожим схемам: российские компании, поставляющие рыбу в Российскую Федерацию, объединялись в ассоциации, в том числе с целью влияния на государственные органы, ответственные за контроль и надзор в сфере рыболовства; ассоциации также воздействовали на поставщиков в других странах с целью ограничения поставок исключительно членам ассоциации и распределяли квоты между участниками.

Однако судьба этих дел различна. В случае с "минтаевым картелем" Арбитражный суд г. Москвы поддержал выводы ФАС и признал сговор конкурентов картелем, опираясь всё на то же постановление Президиума ВАС РФ N 9966/10 и подчеркнув, что нет необходимости доказывать ни эффект соглашения, ни даже факт его исполнения. И Девятый апелляционный арбитражный суд, и Арбитражный суд Московского округа полностью поддержали эти выводы. Аналогичным образом развивалось дело о "картеле пангасиуса" до 27 февраля 2015 г.: арбитражный суд первой инстанции поддержал выводы антимонопольных органов со ссылкой на обязательное для применения толкование ч. 1 ст. 11 Президиумом ВАС. Однако тот же Девятый апелляционный арбитражный суд с этими выводами не согласился и решение суда первой инстанции отменил в части, а акты ФАС признал незаконными и отменил. Особого внимания в контексте нашего исследования заслуживает аргументация этой отмены. Одним из аргументов стала необходимость анализа рынка и установления раздела территории "Российской Федерации <...> между продавцами-конкурентами, в том числе касательно объемов продажи или покупки, ассортимента либо состава продавцов или покупателей товара". Таким образом, суд посчитал необходимым доказывать не только факт соглашения, но и фактическое его исполнение путем разделения рынка.

Впрочем, данный судебный акт также обжалован в Арбитражный суд Московского округа, который не согласился с необходимостью оценивать эффект картеля в любом его виде, поддержал первое решение арбитражного суда, вновь (!) сослался на постановление Президиума ВАС РФ N 9966/10 и указал, что необходимости в доказывании антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения нет, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствиям"*(28). Но праздновать торжество запрета картелей per se было рано.

Судебный акт был обжалован в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ, которая сначала не нашла оснований для пересмотра*(29), но позже всё же вернулась к этому вопросу и отменила*(30) постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.07.2015, оставив в силе постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2015. Верховный Суд посчитал, что наличия соглашения между конкурентами недостаточно для привлечения их к ответственности. Суд счел, что должны быть доказаны такие материальные последствия картеля, как "влияние на снижение объемов импорта по данной товарной группе" и влияние установленных соглашением конкурентов цен на рынок. Суд также указал, что препятствия для доступа на рынок должны стать реальными: "Суммарная доля поставок участников Ассоциации <...> не свидетельствует о препятствии другим участникам рынка осуществлять свою хозяйственную деятельность по импорту вьетнамского пангасиуса". Уникальным для картельных споров является и исследование судом мотивов картелистов для вступления в картель: суд посчитал важным, что не были опровергнуты мотивы картелистов на объединение в ассоциацию с "целью обеспечения поставок на российский рынок пангасиуса, отвечающего по своим качествам требованиям российского законодательства".

В деле о "картеле норвежской рыбы" элементы оценки эффекта соглашения можно найти уже в решении Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2015, полностью поддержанном впоследствии Девятым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 19.06.2015 N 09АП-11880/2015, Арбитражным судом Московского округа в постановлении от 20.10.2015 и судьей Верховного Суда Е.Н. Зарубиной в определении от 16.02.2016. В данном деле суды хотели бы видеть в качестве элементов картельного сговора его влияние "на экономические процессы на товарном рынке" и состоявшийся раздел территории РФ между продавцами. Дело о "норвежском картеле" характерно еще и тем, что оно ярко демонстрирует опасность ориентира на эффект, оказываемый картелями на рынок, и анализа рынка как обязательного элемента. Одной из причин отмены решения ФАС стало то, что суд не только анализировал доказанность горизонтального соглашения, но и погрузился в "альтернативный" анализ рынка, подготовленный частной компанией по заказу участников дела, которым было установлено, что соглашение "имеет определенные благоприятные последствия для рынка норвежской рыбы на территории Российской Федерации"*(31), хотя закон не устанавливает условий допустимости для соглашений подобного рода.

Таким образом, к 2016 г. в российском антикартельном правоприменении сложился уникальный режим, в котором одновременно существуют и per se запрет картелей, и требования судов о доказывании эффекта, несмотря на высказанную высшими судебными инстанциями позицию о том, что для привлечения картелистов к ответственности достаточно доказать лишь факт существования соглашения между ними вне зависимости от его исполнения, мотивов заключения и реального эффекта на рынок. Такой режим представляет проблему с точки зрения обеспечения определенности. Несмотря на то, что постановление Президиума ВАС РФ, содержащее толкование, обязательное для нижестоящих судов, не отменено, оно применяется избирательно и непоследовательно; анализ судебных дел за время существования картельного запрета не позволяет выделить исчерпывающий перечень последствий, достаточных для доказывания картеля, что усиливает неопределенность.

Сложившаяся ситуация опасна и для конкуренции, поскольку она практически делает пресечение картелей невозможным по следующим причинам. Во-первых, возникает вопрос, что именно и кем подлежит доказыванию в части эффекта. Как мы уже упоминали, вся концепция горизонтальных соглашений, ограничивающих конкуренцию, тесно связана с европейским антимонопольным законодательством и запретом подобных соглашений по их объекту. Именно этого подхода к толкованию ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции как запрещающей именно соглашения продолжают придерживаться антимонопольные органы. Следовательно, при расследовании картелей они собирают доказательства именно соглашений, оставляя их возможные эффекты за скобками.

Поскольку ни критерии эффекта, ни обязанность антимонопольных органов законом не установлены, картелисты изначально оказываются в привилегированном положении. Антимонопольные органы доказывают заключение исключительно запрещенного законом соглашения, а участники картелей получают практически неограниченный перечень возражений, связанных с эффектом этого соглашения: как следует из текста решений, это может быть и фактическое неисполнение соглашения, определенная польза для рынка, отсутствие доказанных последствий фиксированных цен, незавершенность разделения рынка и т.п. Таким образом, образуется некий разрыв: когда антимонопольные органы интерпретируют и доказывают картель как соглашение, а суды могут выступить с неограниченным перечнем эффектов, длительные и ресурсоемкие расследования картельных дел заканчиваются отменой решений антимонопольных органов судами. Это противоречие оборачивается отменой санкций в отношении картелистов, что не способствует пресечению картелей.

Во-вторых, необходимо отметить, что все юрисдикции запрещают картели "по объекту" или per se *(32), в том числе потому, что даже при доказывании исключительно факта соглашения требуются длительные дорогостоящие расследования, и доказывание эффекта влечет либо многократное повышение связанных с этим затрат, либо отказ от антикартельных расследований. Оба варианта выглядят крайне нелогичными с учетом доказанной эмпирическими данными вредоносности картелей и уводят от целей пресечения этих сговоров.

В целом сложившаяся ситуация исключает определенность, которая чрезвычайно важна и для правоприменителей, и для бизнеса. Один из смыслов антикартельных санкций для потенциальных нарушителей - это предельно ясное послание о недопустимости горизонтальных соглашений и неизбежной ответственности за них*(33). Однако из-за разницы в подходах к интерпретации картельного соглашения участники рынка уже дезориентированы в вопросах того, можно ли объединяться с конкурентами для манипуляций с ценами и долями рынка либо это запрещено только в некоторых случаях, когда влечет некие неясные последствия. Таким образом, сегодня противоречивые подходы судов в сочетании с невысокими штрафами даже в случае выявления картеля не препятствуют его участникам продолжить получать выгоды от антиконкурентного поведения за счет потребителей: если ответственность за сговор не наступает, почему бы не продолжить эту стратегию?

Наконец, проблема дуального режима, сочетающего в себе элементы и per se запрета картелей, и учета их эффекта, намного шире рамок административного правоприменения. Прежде всего неопределенность делает практически невозможными частные иски о возмещении вреда: самостоятельно доказать эффект от картеля не под силу потребителям. Не исключены и проблемы более глобальные - в части противодействия международным картелям. Например, предсказуемость и прозрачность правоприменения абсолютно необходима для международного сотрудничества в этой сфере: разное понимание картельного правонарушения будет препятствием для любых мероприятий, в которые вовлечены несколько юрисдикций.

3. Возможные причины

Прежде чем перейти к способам разрешения ситуации, неприемлемой для пресечения картелей, необходимо понять возможные причины такого необычного режима.

Как отмечают исследователи, легитимность антикартельных санкций во многом определяется отношением социума к деятельности картелей*(34). Нетерпимость общества к сговорам конкурентов, конечно, усиливает эффективность санкций*(35) и упрощает задачу судов по применению соответствующих законов. Однако социальные нормы - явление сложное и комплексное, их изменение требует времени. Мы просто напомним, что совсем недавно - на памяти нынешнего поколения - были времена, когда за установление цен по своему усмотрению и свободную торговлю была предусмотрена уголовная ответственность*(36), а коллективистские практики были во многом унаследованы российским бизнесом из советской государственной экономики*(37). Это может влиять на понимание закона.

При этом и формулировка самого закона является недостаточно прозрачной как минимум в двух аспектах. Во-первых, формулировка в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрета соглашения, которое приводит или может привести к установлению или поддержанию цен, повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка, сокращению или прекращению производства товаров или отказу от заключения договоров с определенными контрагентами, действительно дает соблазн воспринимать подп. 1-5 этой нормы как последствия такого соглашения, хотя анализ и самой статьи, и академической литературы*(38) позволяет сделать вывод, что перечисленное в них - это цели таких запрещенных соглашений, а не результат.

Во-вторых, из-за формулировки "приводят или могут привести" непросто разграничить картельные соглашения с иными соглашениями, запрещенными ч. 4 этой же статьи. Если картельные соглашения запрещены per se, то для привлечения к ответственности за иные антиконкурентные соглашения требуется доказать ограничение конкуренции.

Неясность формулировок Закона отягощается чрезмерно широким пониманием и применением картельного запрета. Сам по себе запрет per se или "по объекту" не означает, что любое соглашение между любыми участниками бизнеса станет объектом расследования, а его участники будут привлечены к ответственности. Исходя из той же процессуальной экономии, а также своих ограниченных ресурсов европейские антимонопольные органы занимаются преследованием только тех горизонтальных соглашений, которые могут ощутимо воздействовать на торговлю между странами. Эта позиция поддержана и судами*(39). При этом воздействие считается существенным и в тех случаях, когда соглашение касалось только внутреннего рынка одной из стран*(40). Несмотря на то, что участники картелей не могут формально ссыпаться на доктрину de minimis, ограничивающую совокупную долю нарушителей на рынке 10%*(41), на практике Европейская комиссия не начинает расследования в отношении соглашений, затрагивающих меньшую долю рынка*(42). В качестве критериев такой существенности европейская доктрина рассматривает комбинацию факторов: предполагается, что до достижения в совокупности 5% от доли на рынке и 40 млн. евро оборота соглашение не оказывает существенного влияния на торговлю*(43).

В нашем административном правоприменении есть аналог этой концепции - ст. 2.9 КоАП РФ, предусматривающая освобождение от ответственности в случае, если правонарушение малозначительно. Впрочем, ее применение в картельных делах вызывало немало дискуссий в юридической прессе, в том числе из-за отсутствия критериев для сложных экономических правонарушений. Разработка таких критериев могла бы высвободить драгоценные ресурсы для расследования серьезных правонарушений и дать ориентиры судам для понимания опасности картелей без необходимости доказывания их последствий.

Наконец, ситуация, сложившаяся с анализом рынка в картельных делах, тоже размывает границы per se запрета. До 2015 г. суды в некоторых случаях отказывались признавать сговоры конкурентов картелями из-за того, что, по их мнению, не был произведен анализ рынка*(44), хотя российский закон его не предусматривал. Отсылки к анализу рынка в актах российских судов также не позволяли определить ни его объем, ни цель. Казалось бы, изменения в приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - приказ N 220) определили границы такого анализа*(45), и теперь его глубина по таким делам ограничена объемом, необходимым для вынесения решения о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства*(46). Однако ряд проблем все еще требует решения.

Во-первых, включение анализа рынка по картельным спорам в приказ N 220 несколько меняет суть картельного запрета, установленного ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Изменение подзаконным актом положений федерального закона вряд ли можно считать конституционным. Кроме того, это ослабляет per se запрет, поскольку п. 1.1 этого приказа устанавливает, что анализ проводится в целях выявления случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, т.е. обусловливает наличие или отсутствие картельного правонарушения результатами анализа.

Во-вторых, это тот самый случай, когда необходимо вспомнить о процессуальной экономии как одной из причин запрета картелей per se. Анализ рынка требует исключительных специальных знаний о рынке и индустрии, которые могут быть недоступны антимонопольным органам на этапе, когда начинается расследование. Таким образом, требуется либо привлечение дорогостоящих экспертов, мнения которых всегда будут неоднозначны, либо существенное упрощение анализа, что чаще всего и происходит. Оба варианта губительны для антикартельного правоприменения, поскольку предполагают, что решение в отношении картеля может быть отменено в зависимости от оценки его эффекта. А упрощенные подходы к анализу опасны еще и чрезмерным расширением административного правоприменения.

Эти риски можно существенно снизить, если установленную приказом N 220 методику анализа рынка в картельных делах использовать исключительно в целях определения рынка для расчета штрафов и перенести ее в Методические рекомендации по расчету величины штрафа, налагаемого на юридических лиц за совершение административных правонарушений*(47), следуя аналогичному подходу европейских инстанций*(48).

В других странах анализ рынка в картельных делах не проводится. Один из немногих примеров из практики других юрисдикций, когда в решении суда упоминался анализ рынка, это решение по известному "хлебному картелю" в ЮАР*(49); однако детальное изучение судебного акта позволяет заметить, что результаты этого анализа никак не повлияли на исход дела, и суд неоднократно напоминает о запрете картелей как соглашений. Принимая во внимание, что это был первый крушили картель, выявленный в Южной Африке, можно предположить, что детали анализа рынка были использованы прежде всего в образовательных целях: на 60 страницах судебного акта подробно описывается, каким образом сговор повлиял на индустрию в целом и благосостояние граждан.

Заключение

Таким образом, на сегодняшний день российское административное антикартельное правоприменение едва ли может обеспечить пресечение картелей, поскольку допускает ситуации, когда соглашения конкурентов не влекут ответственности. Штрафы за горизонтальные соглашения намного ниже, чем даже постоянно критикуемые за мягкость штрафы Еврокомиссии; размер и методика расчета превращают их из карательного инструмента в своеобразный "лицензионный взнос" за нарушения. При этом российская судебная практика демонстрирует уникальное сочетание взаимоисключающих подходов: в одних случаях суды применяют совершенно прозападные запреты картельных соглашений вне зависимости от их исполнения, влияния на рынок и других факторов; а в других ожидают от антимонопольных органов доказывания неопределенного перечня последствий. Кроме того, расследование картелей отягчается тем, что впервые в мировой истории антикартельных санкций анализ рынка стал обязательным элементом процедуры. В результате разумный уровень раскрываемости картелей не может поддерживаться из-за крайней неопределенности в вопросах применения картельного запрета, а штрафы не могут быть увеличены из-за необходимости учитывать интересы различных социальных групп.

Изменение ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, подчеркивающее, что установление или поддержание цен, повышение, снижение или поддержание цен на торгах, раздел товарного рынка и прочие элементы статьи - это не последствия, а цели горизонтальных соглашений, могло бы упростить понимание природы картелей. Прозрачные критерии малозначительности для соглашений конкурентов тоже могли бы способствовать развитию понимания этого вида антиконкурентных нарушений.

Однако с практической точки зрения и с учетом длительности законодательного процесса разъяснения Верховного Суда и напоминание о позиции относительно запрета картельных соглашений, изложенной в постановлении N 9966/10, могут быть более оперативными инструментами. Это позволило бы сделать антикартельный режим более определенным, приблизиться к стандартам, выработанным в мировой практике, а также заложить основы для развития частного антикартельного правоприменения, которое в других юрисдикциях нередко восполняет пробелы публичного.

Сохранение гибридного режима или переход к запрету картелей в зависимости от их влияния на рынок может привести к очень нежелательным последствиям, а именно: отсутствие последовательного запрета соглашений по объекту может спровоцировать участников рынка попробовать стратегию сговора, поскольку цена риска крайне невелика; это означает постоянное изъятие из кармана потребителей в среднем 20% стоимости товаров, вовлеченных в картельный сговор; для правоприменителей это может обернуться, с одной стороны, огромными затратами на расследования, с другой - при применении концепции запрета горизонтальных соглашений по их эффекту и несовершенстве оценок рынка - отменами решений.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Torre F.C. de la. The 2006 Guidelines on Fines: Reflections on the Commission's Practice // World Competition. 2010. N 3. P. 361.

*(2) См.: Harding C., Edwards J. Cartel Criminality: The Mythology and Pathology of Business Collusion. London, 2015. P. 20.

*(3) См.: Combe Е., Monnier С. Fines against hard core cartels in Europe: The myth of overenforcement // The Antitrust Bulletin. 2011. N 56 (2). P. 235.

*(4) Wardaugh B. Cartels, Markets and Crime: A Normative Justification for the Criminalisation of Economic Collusion. Cambridge, 2014. P 100.

*(5) См.: Connor J.M. Price-Fixing Overcharges: Revised 3rd ed. 2014. P. 316, 85. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2400780.

*(6) Northern Pacific R. Co. v. United States 356 U.S. 1 (1958).

*(7) Judgments of the Court of Justice in Case C-67/13 P Groupement des Cartes Bancaires v. Commission, ECLI:EU:C:2014:2204, para 49; Case C-286/13 P Dole v. Commission, ECLI:EU:C:2015:184, para 113.

*(8) См.: Joined cases 209/78 R to 215/78 Rand 218/78 R. Heintz van Landewyck SARL and others v. Commission of the European Communities [1980] ECR 3125, [1981] 3 CMLR 134, para 88; Case C-244/94 Fskl&ation Frangaise des Socidtds d'Assurance and Others v. Ministfere de l'Agriculture et de la Peche [1995] ECR 1-4013 [1996] 4 CMLR 536, para21.

*(9) См.: Case 155/73 Italy v. Sacchi [1974] ECR 409, [1974] 2 CMLR 177 paras 13-14; Case C-222/04 Cassa di Risparmio Di Firenze [2006] ECR 1-289 [2008] 1 CMLR 705, para 123.

*(10) См.: Case С-67/13 Р Groupement des Cartes Bancaires v. Commission, ECLI:EU:C:2014:2204, para 50; Case C-286/13 P Dole v. Commission, ECLI:EU:C:2015:184, para 114; Case C-226/11 Expedia ECLI:EU:C:2012:795, para 36.

*(11) Case C-67/13 P Groupement des Cartes Bancaires v. Commission, ECLI:EU:C:2014:2204, para 51; Case C-286/13 P Dole v. Commission, ECLI:EU:C:2015:184, para 115.

*(12) См.: Whish R, Bailey D. Competition Law. 7th ed. Oxford, 2012. P. 115.

*(13) См.: Whelan P. The Criminalization of European Cartel Enforcement: Theoretical, Legal, and Practical Challenges in European Law. Oxford, 2014. P. 25.

*(14) См.: Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Art. 23(2)(a) of Regulation // Official Journal of the European Union. 2003. N 1. С 210/2: European Commission.

*(15) См.: Torre F.C. de la. Op. cit. P. 361.

*(16) См.: Stephan A. The Bankruptcy Wildcard in Cartel Cases (2006). Centre for Competition Policy Working Paper N 06-5. URL: https://ssrn.com/abstract=912169; http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.912169.

*(17) См.: Andenaes J. Punishment and Deterrence. Michigan, 1974. Цит. по: Whelan P. Op. cit. P. 28.

*(18) См.: Wils W. Optimal Antitrust Fines: Theory and Practice // World Competition. 2006. N 29 (2). P. 183;

*(19) Combe E., Monnier C. Op. cit.; Motta M. On Cartel Deterrence and Fines in the European Union // European Competition Law Review. 2008. N 29 (4). P. 209.

*(20) См.: постановление ФАС Московского округа от 26.07.2013 по делу N А40-49210/2011. См.: Torre F.C. de la. Op. cit.

*(21) Под выявленными мы подразумеваем картельные соглашения, участники которых понесли наказание.

*(22) См.: Алешин Д.А., Артемьев И.Ю., Борзило Е.Ю. Конкурентное право России: учеб. для вузов. М., 2012. С. 39.

*(23) См.: Stephan A. Beyond the Cartel Law Handbook: How Corruption, Social Norms and Collectivist Business Cultures Can Undermine Conventional Enforcement Tools // ESRC Centre for Competition Policy Working Paper N 08-29. URL: https://ssrn.com/abstrad-1277205 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1277205.

*(24) См.: Kurkchiyan M. Russian Legal Culture: An Analysis of Adaptive Response to an Institutional Transplant // Law & Social Inquiry. 2009. N 34 (2). P. 337-364.

*(25) См.: дело N A40-14219/13-94-135.

*(26) См.: дело N А40-143256/2013.

*(27) См.: дело N А40-97512/2013.

*(28) Постановление АС Московского округа от 06.07.2015 по делу N А40-143256/2013.

*(29) См.: постановление ВС РФ от 14.09.2015 N 305-АД15-10488.

*(30) См.: определение ВС РФ от 17.02.2016 N 305-АД15-10488.

*(31) Более подробно о проблеме анализа рынка в ч. 3 статьи.

*(32) См.: ICN Anti-Cartel Enforcement Template. URL: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/working-groups/current/car tel/templates.aspx.

*(33) См.: Whelan P. Op. cit. P. 389.

*(34) См.: Wardhaugh В. Cartels, Markets and Crime: A Normative Justification for the Crimimlisation of Economic Collusion. Cambridge, 2014. P. 312.

*(35) См.: Stephan A. Beyond the Cartel Law Handbook: How Corruption, Social Norms and Collectivist Business Cultures Can Undermine Conventional Enforcement Tools.

*(36) См.: ст. 154 УК РСФСР в ред. от 27.10.1960.

*(37) См.: Мосунова Н. Родовые травмы российского антимонопольного права // Legal.Report. 2016. 16 марта. URL: https://legal.report/au&or/rodovye-travmy-rossijskogo-antimonopolnogo-pra va.

*(38) См.: Алешин Д.А., Артемьев И.Ю., Борзило Е.Ю. Указ. соч. С. 169.

*(39) См.: Case С-226/11 Expedia, paragraphs 16 and 17. URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-226/11.

*(40) См.: Case С-226/11 Expedia, in particular paragraphs 35, 36, 37. URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-226/11.

*(41) См.: Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the functioning of the European Union (De Minimis Notice). OJ С 291.

*(42) См.: Whish R, Bailey D. Op. cit. P. 119.

*(43) См.: Commission Notice - Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (OJ С 101. 27.04.2004. P. 81), in particular points 44 to 57.

*(44) См.: дела N A40-24308/12-139-226, A40-24308/12-139-226, 305-АД14-3832.

*(45) См.: Тенишев А.П., Хамуков М.А. Роль экономического анализа при доказывании картелей // Вестник АКСОР. 2016. N 1. С. 214.

*(46) См.: Тенишев А.П., Хамуков М.А., Дозмаров К.В. Использование эконометрических методов при расследовании антиконкурентных соглашений и запрещенных согласованных действий // Российское конкурентное право и экономика. 2016. N 3 (7). С. 10.

*(47) Методические рекомендации по расчету величины административного штрафа, рассчитываемого исходя из суммы выручки правонарушителя и налагаемого на юридических лиц за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 и 14.33 КоАП РФ, утв. письмом ФАС России от 19.01.2012 N ИА/1099.

*(48) См.: Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 23(2)(a) of Regulation No 1/2003 (2006/C 210/02).

*(49) См.: Competition Tribunal Republic Of South Africa Case No: 15/CR/Feb07, 50/CR/May08.