Применение антимонопольного законодательства в спорах о признании торгов недействительными (О.А. Беляева, "Апелляция. Арбитражные споры", N 1, январь-март 2008 г.)

Применение антимонопольного законодательства
в спорах о признании торгов недействительными

В последние годы торги как особая процедура для заключения договора получили распространение практически во всех сферах общественных отношений (исполнение судебных решений, продажа имущества должника в процессе банкротства, предоставление земельных участков для строительства, биржевые сделки и проч.). Огромное количество торгов проводится для целей размещения государственных и муниципальных заказов, где этот способ заключения договоров является, пожалуй, приоритетным.

Арбитражная практика рассмотрения споров о признании подобных торгов недействительными демонстрирует наличие своеобразного "перекоса" в сторону применения исключительно норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в отрыве от других положений отечественного законодательства.

Речь идет, в первую очередь, о ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)*(1). Эта статья устанавливает общие требования о запрете действий, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на торгах. Причем ч. 1 данной статьи распространяет свое действие на любые торги, независимо от сферы их применения. Одним из примеров подобных требований является нарушение порядка определения победителя торгов, а также создание преимущественных условий участия в торгах (п. 2, 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

*

Целесообразность применения норм антимонопольного законодательства в делах, так или иначе связанных с оспариванием торгов, может быть продемонстрирована на примере многих арбитражных споров, мы остановимся на анализе лишь одного из них.

*

В январе 2007 г. Комитет экономического развития, промышленной политики и торговли Санкт-Петербурга (уполномоченный орган по размещению государственного заказа) провел открытый конкурс на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на поставку троллейбусов в 2007 г. Извещение о проведении конкурса было своевременно опубликовано и размещено на официальном сайте, начальная цена государственного контракта объявлена в сумме 280 млн руб.

Критерием определения победителя конкурса была указана минимальная (фиксированная) стоимость единицы товара, являющегося предметом конкурса, при условии его соответствия всем требованиям конкурса. В случае равенства минимальных ценовых предложений двух и более участников победителем конкурса должен быть признан участник конкурса, предложивший наибольший гарантийный срок эксплуатации троллейбусов.

По результатам процедуры вскрытия конвертов с заявками к участию в конкурсе были допущены три участника размещения заказа. Победителем конкурса стало акционерное общество, предложившее поставить 59 троллейбусов по цене 4 739 тыс. руб. при общей цене государственного контракта в сумме 279 601 тыс. руб. В конкурсной заявке другого участника (назовем его "Компания") предлагалось поставить 58 троллейбусов по цене 4 800 700 руб., предложенная цена государственного контракта составила 278 806 тыс. руб.

Таким образом, второй участник конкурса предложил меньшую цену государственного контракта на поставку троллейбусов, однако цена единицы товара была выше, чем в конкурсной заявке победителя торгов. Иными словами, если принять во внимание равное количество поставляемых троллейбусов, конкурсное предложение акционерного общества оказывается более выгодным.

Компания обратилась в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Комитету по транспорту г. Санкт-Петербурга и Комитету экономического развития, промышленной политики и торговли г. Санкт-Петербурга о признании недействительным решения конкурсной комиссии, которым акционерное общество признано победителем конкурса.

В обоснование своих требований истец ссылался на применение комиссией запрещенных законом критериев оценки заявок участников, нарушение порядка определения победителя конкурса и создание преимущества некоторым участникам торгов (ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 24, ч. 7 ст. 26, ч. 4, 6 ст. 28 Закона о размещении заказов, п. 2, 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции). Истец полагал, что именно он должен был стать победителем конкурса как участник, предложивший меньшую цену государственного контракта.

Решением суда первой инстанции, оставленным в силе постановлением апелляционного суда в иске было отказано*(2). Обе судебные инстанции пришли к выводу, что порядок оценки заявок на участие в конкурсе полностью соответствовал распоряжению Комитета экономического развития, промышленной политики и торговли г. Санкт-Петербурга от 27.12.05 N 97-р "Об утверждении методических требований к документации о размещении государственного заказа Санкт-Петербурга". Действительно, впредь до установления Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных работ, оказание определенных видов услуг для государственных и муниципальных нужд, этот порядок может определяться нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации в части, не противоречащей Закону о размещении заказов (ч. 7 ст. 65 Закона о размещении заказов).

Апелляционный суд отклонил довод истца о необходимости оценки судом результатов конкурса путем сопоставления и выявления лучшего предложения по функциональным и качественным характеристикам троллейбусов, отметив, что в компетенцию суда не входит переоценка результатов конкурса.

На первый взгляд, установив, что конкурсные критерии соответствуют нормативному правовому акту субъекта Российской Федерации, суд действительно должен был прийти к выводу о необоснованности исковых требований Компании. Однако представляется, что это дело значительно сложнее, и поэтому выводы судов заслуживают весьма критической оценки по ряду причин, главная из которых состоит в том, что упомянутое выше распоряжение противоречит требованиям Закона о размещении заказов.

1. Соответствует ли законодательству такой критерий оценки конкурсных заявок, как минимальная цена единицы товара?

Критерии конкурсного отбора четко определены в ст. 28 Закона о размещении заказов, иные критерии использовать запрещено (ч. 6 ст. 28 Закона о размещении заказов). Эта статья неоднократно подвергалась изменениям и уточнениям, мы рассмотрим разные ее редакции с учетом той, которая действовала на момент проведения оспариваемого конкурса (в январе 2007 г.). Орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации может установить порядок оценки конкурсных заявок только в части, не противоречащей Закону о размещении заказов. Важно подчеркнуть, что сами критерии оценки предусмотрены федеральным законодательством, на уровне субъекта Российской Федерации устанавливается только порядок оценки конкурсных заявок, содержание и значимость конкурсных критериев определяется заказчиком торгов.

*

Несомненно, цена является критерием отбора и оценки (основным или второстепенным) на любых конкурсах. Правда, нужно учитывать разновидности конкурсной цены. На сегодняшний день это может быть, во-первых, цена самого контракта; затем речь может идти о цене отдельного лота; а можно учитывать и цену единицы товара, работы или услуги.

*

Разделять ли предмет конкурса на отдельные лоты (скажем, "мини-конкурсы"), по которым будут заключены отдельные контракты, решает сам заказчик, специальных ограничений в этом случае законодательством не установлено*(3). А вот цена единицы товара, работы или услуги может быть конкурсным критерием только в определенных случаях:

1) поставка технических средств для реабилитации инвалидов;

2) оказание услуг в сфере образования;

3) оказание услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению при условии, что в конкурсной документации предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками.

Помимо этого, допускается устанавливать в качестве критерия отбора вместо цены контракта цену единицы товара, услуги или работы, а также запасных частей к технике и оборудованию, если на момент проведения конкурса невозможно определить их необходимые объем или количество.

Однако перечисленные нормы на момент проведения оспариваемого конкурса не действовали, они вступили в силу в том же 2007 г., но позднее*(4). Но даже если бы эти нормы существовали и раньше, все равно их нельзя было применить в комментируемом деле, поскольку определение победителя по минимальной цене одного троллейбуса ни прежним, ни ныне действующим законодательством не предусмотрено.

Анализ многих норм Закона о размещении заказов показывает, что основным критерием для определения лучших условий исполнения государственного контракта является именно цена контракта. Так, наличие в заявке предложения о цене контракта, превышающей его начальную (максимальную) цену, само по себе является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе (п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов).

*

Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации (ч. 4 ст. 28 Закона о размещении заказов)*(5).

*

Конечно, победитель конкурса не определяется только лишь по предложенной им цене государственного контракта. Допустим, при наличии нескольких заявок с ценой предложения ниже начальной эти заявки должны сопоставляться конкурсной комиссией по всем критериям, в такой ситуации цена конкурсного предложения приоритетной уже не является*(6).

*

Применение балльной (или процентной) системы оценки, общепринятой сейчас при проведении любых торгов, далеко не всегда приводит к определению победителем торгов участника, предложившего наименьшую цену.

*

В комментируемом деле конкурсная комиссия действительно установила противоречащий законодательству критерий оценки конкурсных заявок, что создало преимущественные условия участия в конкурсе для одного лица и дискриминационные - для другого. Дискриминационные условия искусственно ограничивают круг претендентов на победу в конкурсном отборе, они предназначены именно для того, чтобы обеспечить победу одного конкретного претендента. В конечном итоге это приводит к неправильному определению победителя и является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по их результатам сделок недействительными (ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

Почему, объявив начальную цену государственного контракта, конкурсная комиссия не определила необходимое количество троллейбусов для нужд города? Отсутствие в конкурсной документации этого важного условия и привело к тому, что участники конкурса сообщили о возможной поставке разного количества троллейбусов.

Можно предположить, что за этим скрывается как раз создание дискриминационных условий для участия в торгах (умышленное или случайное). Ведь при крупной покупке троллейбусов у завода-изготовителя покупатель получает скидки, поэтому большее количество товара, как правило, означает меньшую цену единицы товара.

2. Допустимо ли проводить оценку конкурсных заявок по альтернативным (или дополнительным) критериям?

В комментируемом деле конкурсная документация содержала, помимо минимальной цены единицы товара, и другие противоречащие законодательству критерии оценки. Хотя фактически они не были применены, но также заслуживают определенного внимания. Речь идет о возможных действиях конкурсной комиссии при получении одинаковых ценовых предложений от двух и более участников конкурса. Конкурсная документация предусматривала право конкурсной комиссии в случае равенства минимальных ценовых предложений воспользоваться альтернативным критерием оценки, в качестве которого был назван наибольший гарантийный срок эксплуатации троллейбусов.

*

Оценка конкурсных заявок по альтернативным критериям весьма распространена в современной практике, и, кстати сказать, чаще всего для этого используется именно наибольший гарантийный срок (по поставленным товарам или по выполненным работам)*(7).

*

Кроме того, в конкурсной документации могут встречаться и иные разнообразные формулировки. Допустим, оценка равных ценовых предложений может производиться с учетом дополнительно представленных участниками конкурса документов или если по конкурсу приобретаются какие-либо работы, то дополнительным (альтернативным) критерием оценки являются сроки их выполнения*(8). Альтернативным критерием для рассмотрения одинаковых ценовых заявок называют иногда наилучшее качество услуги*(9).

Использование альтернативных критериев для оценки конкурсных заявок в наибольшей степени отвечает интересам заказчика и поэтому заслуживает поддержки. Конечно же, целесообразно оценивать конкурсные заявки по степени выгодности содержащихся в них всех условий исполнения государственного контракта. Более того, такой подход в полной мере соответствует и правовой природе конкурса-соревнования, которое должно продолжаться до окончательного и безоговорочного выявления победителя*(10).

Но Закон о размещении заказов, как и многие другие акты нашего законодательства, так или иначе относящиеся к торгам, содержит обратную норму (ч. 8 ст. 28).

*

Если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке, которая поступила ранее других. Победителем конкурса становится заявка, которой присвоен первый порядковый номер, т.е. наименьший.

*

Поэтому условия конкурсной документации о применении альтернативного (дополнительного) критерия оценки равных ценовых предложений участников конкурса противоречат Закону о размещении заказов, а следовательно, применяться не должны.

3. Вправе ли суд переоценивать результаты работы конкурсной комиссии?

Вывод апелляционного суда о том, что в его компетенцию не входит переоценка результатов конкурса, преобладает в современной судебно-арбитражной практике. Зачастую суды ограничиваются в лучшем случае установлением фактов нарушения правил проведения торгов, оставляя без внимания порядок самой оценки и определения лучших предложенных условий*(11). В итоге получается, что определение преимуществ у того или иного участника относится к исключительной компетенции конкурсной комиссии и не входит в предмет судебного обсуждения. Представляется, что в таких случаях суды необоснованно самоустраняются от выяснения конкретных фактов процедурных нарушений при проведении торгов.

Основной смысл конкурса - это определение победителя по заранее объявленным критериям. Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе должны осуществляться конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов). Только на основе сравнительного анализа конкурсных предложений участников на предмет их соответствия заранее установленным критериям может быть определен победитель, конкурсной заявке которого присваивается первый номер.

Правильная оценка конкурсных предложений автоматически означает соблюдение процедуры проведения торгов. Не случайно нормы главы 8 Закона о размещении заказов предусматривают возможность обжалования, в том числе в судебном порядке, действий (бездействия) конкурсной комиссии. Иной подход означал бы, что участники размещения государственного заказа не могут воспользоваться правом на судебную защиту в случае прямого нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) конкурсной комиссии*(12).

В судебно-арбитражной практике последних лет есть и такие решения, которые направлены на переоценку результатов работы конкурсных комиссий*(13). Аналогичную позицию занимает ВАС РФ.

*

В постановлении по делу о признании недействительными результатов конкурса по реализации инвестиционного проекта строительства многофункциональных зданий на месте гостиницы "Россия" Президиум ВАС РФ указал: позиция, согласно которой арбитражный суд не может рассматривать вопрос о том, правильно ли определен победитель конкурса, не соответствует закону и нарушает единообразие судебной практики*(14).

*

В комментируемом деле истец просил суд дать оценку действиям конкурсной комиссии, признав принятое ею решение недействительным. По моему мнению, суд, безусловно, мог удовлетворить исковые требования. Сложнее сказать, должен ли был суд самостоятельно сопоставить функциональные и качественные характеристики троллейбусов в конкурсных заявках истца и победителя конкурса в целях выявления лучшего конкурсного предложения. Представляется, что делать это суду было, по крайне мере, нецелесообразно по следующей причине. Как уже было сказано выше, победитель конкурса был определен на основании критериев, противоречащих многим нормам Закона о размещении заказа, а также в нарушение требований ст. 17 Закона о защите конкуренции. В таких условиях суду достаточно было удовлетворить требования истца, отметив факты грубого нарушения законодательства при проведении данного конкурса, выразившиеся в использовании не предусмотренных законом критериев оценки конкурсных заявок. Иными словами, отказ апелляционного суда от проведения самостоятельной оценки конкурсных предложений можно было бы считать обоснованным при другой мотивировке.

О.А. Беляева,

ведущий научный сотрудник Института

законодательства и сравнительного

правоведения при Правительстве РФ,

доцент кафедры макро- и микроэкономики

Российско-немецкой высшей школы управления

Академии народного хозяйства при Правительстве РФ,

кандидат юрид. наук

"Апелляция. Арбитражные споры", N 1, январь-март 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Эти законы содержат ряд дублирующих положений, поэтому встречаются ситуации, когда антимонопольный орган должен признавать факт одновременного нарушения обоих законов. См. об этом: Шальман О.В. Антимонопольный контроль при проведении закупок продукции для государственных и муниципальных нужд: тенденции и перспективы развития законодательства // Юрист. 2007. N 3. С. 35.

*(2) Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.05.07, постановление Тринадцатого арбитражного суда от 01.11.07 по делу N А56-102298/2007.

*(3) Единственным исключением, пожалуй, следует назвать необоснованное укрупнение лотов, включение в один лот продукции, технологически или функционально не связанной с предметом торгов. Это влечет уменьшение количества возможных участников торгов, а следовательно, ведет к ограничению конкуренции.

*(4) Федеральный закон от 20 апреля 2007 г. N 53-ФЗ, Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ.

*(5) Торги на размещение государственного и муниципального заказа являются редукционами, т.к. начальная цена контракта одновременно является его предельной (максимальной) ценой. Отметим, что современными специалистами в области размещения заказа высказывается и иное мнение. Оно сводится к тому, что начальная цена контракта не является предельной, она может быть изменена в порядке, установленном конкурсной документацией (Кочетов А.С, Груздев В.В. Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд. Правоприменительная практика // Право и экономика. 2007. N 1. С. 14, 15).

*(6) Постановление ФАС Уральского округа от 02.04.07 N Ф09-2359/07-С5 по делу N А74-18471/2006-59-1030.

*(7) Конкурсная документация для проведения открытого конкурса на выбор исполнителя работ по реконструкции водопроводных сетей в Мамыковском сельском поселении (г. Нурлат, Республика Татарстан, 2006 г.). Т. 2. П. 11.2.

*(8) Конкурсная документация для проведения открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту мягких кровель на жилых домах (ЗАТО Видяево, Мурманская обл., 2007 г.). П. 1.17.

*(9) Такое условие предусмотрено, в частности, в т. 2, п. 11.1 Конкурсной документации для проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на оказание услуг по организации содействия занятости молодежи в 2007 г. Наилучшим качеством для целей этого конкурса считалась наибольшая заработная плата одного трудоустроенного работника в месяц или максимальное количество студентов и выпускников вузов, которым было оказано содействие в трудоустройстве.

*(10) См. также: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 13 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2006. С. 99-102 (автор комментария - О.А. Беляева).

*(11) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.01.07 по делу N А33-9249/06-Ф02-6744/06-С2, постановление ФАС Поволжского округа от 19.12.06 N А49-321/06-81/27 и проч.

*(12) См. также: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 14 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2007, С. 118, 119 (автор комментария - О.А. Беляева).

*(13) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.08.06 N Ф08-4035/2006 по делу N А63-3245/2006-С7, постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.03.07 N Ф03-А04/07-1/329 по делу N А04-5645/06-1/513, постановление ФАС Дальневосточного округа от 30.01.07 N Ф03-А16/06-1/5441 по делу А16-651/2006-3.

*(14) Постановление Президиума ВАС РФ от 26.10.06 N 16916/05 по делу N А40-8725/05-79-70.