Существенные условия договора ипотеки в арбитражной практике (Р.С. Бевзенко, "Законодательство", N 9, сентябрь 2008 г.)

Существенные условия договора ипотеки в арбитражной практике

1. Состав существенных условий договора ипотеки

Президиум ВАС РФ неоднократно указывал, что "существенные условия договора об ипотеке перечислены в пункте 1 статьи 9 Закона об ипотеке, а именно: предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой" (постановление Президиума ВАС РФ от 27 ноября 2007 г. N 9822/07; постановление ФАС СЗО от 10 февраля 2006 г. N А05-16000/04-23).

В определении ВАС РФ от 28 апреля 2007 г. N 4436/07 было подчеркнуто, что "договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 Закона об ипотеке, или нарушены правила пункта 4 статьи 13 названного Закона, не подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в качестве договора об ипотеке". В том же деле суд указал, что если условие об ипотеке содержится в обеспечиваемом договоре, то на него в полной мере распространяются требования ст. 9 Закона об ипотеке, посвященные существенным условиям договора ипотеки.

Окружная практика также исходит из того, что существенными условиями договора ипотеки являются предмет ипотеки, оценка предмета залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой (постановление ФАС ВСО от 28 июня 2007 г. N А19-20768/06-31-Ф02-3815/07). В постановлении ФАС ЗСО от 13 ноября 2007 г. N Ф04-7795/2007(39994-А45-21) суд признал, что приложение к договору залога права аренды земельного участка плана арендованного земельного участка не требуется, так как "из содержания договора об ипотеке усматривается достаточность признаков права аренды залогодателя на земельный участок".

2. Условие о предмете ипотеки

Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге) недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) (п. 2 ст. 9) содержит следующие правила о предмете ипотеки: предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Суды достаточно часто обсуждают вопрос о том, каким образом должна быть осуществлена индивидуализация предмета ипотеки. Так, в одном из дел окружной суд признал, что "ссылка в договоре о залоге на кадастровый номер земельного участка и свидетельство о государственной регистрации права аренды (предметом ипотеки в данном деле было право аренды земельного участка - прим. авт.) на данный земельный участок позволяют со всей очевидностью определить, право аренды какого конкретно земельного участка передается в залог, а также его характеристики" (постановление ФАС ВСО от 28 июня 2006 г. N А19-20768/06-31-Ф02-3815/07). Этот же подход был продемонстрирован и в постановлении ФАС ПО от 19 июня 2006 г. N А65-25257/05-СГ1-5.

В одном из дел окружной суд констатировал, что в договоре ипотеки отсутствовало указание на местонахождение заложенного имущества - гаража, в связи с чем договор был признан незаключенным (постановление ФАС ЦО от 30 марта 2006 г. N А54-3841/2005).

Особенностью фактических обстоятельств этого дела являлось то, что договор залога гаража не только не содержал указания на местонахождение заложенного имущества, но и вообще не был зарегистрирован. Таким образом, у суда было более чем достаточно правовых оснований для того, чтобы констатировать отсутствие у договора какой-либо юридической силы. В случае же если договор ипотеки был зарегистрирован в установленном порядке, оснований признавать его незаключенным по причине отсутствия в договоре указания на местонахождение заложенного имущества, на наш взгляд, у суда не будет, потому что техника государственной регистрации договора ипотеки такова, что индивидуализация (в том числе и по местонахождению) заложенного имущества всегда будет налицо.

Предметом залога может быть только недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в установленном законом порядке. В случае если будет установлено, что права залогодателя на предмет залога не зарегистрированы в ЕГРП, договор ипотеки должен быть признан недействительным (постановление ФАС МО от 2 марта 2006 г. N КГ-А40/1275-06). Это требование относится и к залогу права аренды недвижимого имущества.

В одном из дел суд, рассматривающий спор об обращении взыскания на заложенное имущество, установил, что, "определяя недвижимое имущество, передаваемое в залог, стороны в договоре об ипотеке установили, что закладывается здание согласно техническому паспорту БТИ". Далее в тексте судебного акта говорится о том, что "согласно свидетельству о государственной регистрации ипотеки (серии 14-АА N 108070) объектом зарегистрированного права является производственное здание с хозяйственными постройками" (постановление ФАС ВСО от 17 июня 2004 г. N А58-3257/03-Ф02-2167/04-С2).

К сожалению, из текста постановления окружного суда неясно, были ли вообще зарегистрированы в ЕГРП права собственности залогодателя на заложенный объект. Если же права зарегистрированы не были, то орган по регистрации прав должен был отказать в регистрации договора ипотеки. Однако из дела следует, что договор был зарегистрирован. Следовательно, указание суда на то, что объект был заложен "согласно техническому паспорту БТИ" не следует воспринимать как указание на возможность ипотеки незарегистрированных объектов. По всей видимости, речь идет о том, что (а) объект закладывается полностью и (б) в том виде, в каком он описан в Едином государственном реестре объектов капитального строительства (ЕГРОКС) и ЕГРП. Весьма странное мнение по поводу обязательности регистрации права на предмет залога было высказано Тринадцатым арбитражным апелляционным судом. В одном из дел суд указал буквально следующее: "На момент подписания спорного договора право собственности истца на предмет залога не было зарегистрировано. Однако стороны договора предусмотрели обязанность залогодателя произвести государственную регистрацию права собственности и обусловили вступление договора в силу исполнением истцом обязанности по регистрации своего права и регистрацией договора залога после получения истцом соответствующего свидетельства о государственной регистрации права (курсив - авт.). При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для признания договора залога недействительным и отказал истцу в иске" (постановление 13ААС от 12 февраля 2008 г. N А56-8929/2007). Видимо, суд квалифицировал спорный договор ипотеки как сделку, совершенную под отлагательным условием. Однако возможность заключения договора ипотеки под отлагательным условием весьма сомнительна, так как договор ипотеки всегда будет считаться заключенным только с момента его государственной регистрации. Следовательно, отсутствует и какой-либо смысл в заключении такого договора под отлагательным условием - ведь наступление условия не будет иметь какого-либо правового значения для возникновения соответствующих обязательств.

Требования о государственной регистрации права на закладываемый по договору ипотеки объект, договора ипотеки и ипотеки как обременения неизбежно приводят к выводу о том, что самостоятельным предметом договора ипотеки не может быть недвижимая вещь, которая возникнет в будущем*(1), следовательно, положения п. 6 ст. 340 ГК РФ к договору ипотеки применены быть не могут.

3. Какое имущество не может быть предметом ипотеки?

В статье 5 Закона об ипотеке законодатель описал имущество, которое может служить предметом ипотеки. Однако этого перечня (земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 настоящего Закона; предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты; иные объекты) явно недостаточно для того, чтобы уверенно ответить на вопрос о "залогоспособности" того или иного объекта.

В судебной практике имеется достаточно много решений, в которых суды отрицали возможность того или иного имущества быть предметом договора ипотеки.

Прежде всего, не могут быть предметом залога недвижимые вещи, которые изъяты из оборота или ограничены в обороте, в том числе и посредством запрета на их приватизацию, а также имущество, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание (п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке). Нарушение этого требования при заключении оспариваемого договора является одним из оснований для признания его недействительным (постановление ФАС ПО от 28 ноября 2007 г. N А49-1406/07).

Например, в одном из дел окружной суд признал недействительным договор залога здания, являющегося объектом культуры. Суд указал, что в силу п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке ипотека имущества, приватизация которого запрещена, не допускается. Пункт 1 ст. 30 Федерального закона от 21 декабря 2001 г N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" запрещает приватизацию объектов культуры, предназначенных для обслуживания жителей соответствующего поселения (постановление ФАС СКО от 17 августа 2005 г. N Ф08-3480/2005).

В другом деле суд признал недопустимым залог помещения, в котором осуществляется образовательная деятельность. Суд установил, что между банком и главным управлением государственного имущества администрации субъекта Российской Федерации был заключен договор ипотеки, предметом которого является передача залогодателем в залог залогодержателю объекта недвижимости. Суд также установил, что заложенное помещение находится в составе имущественного комплекса государственного университета. Суд указал, что в силу п. 13 ст. 39 Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" (в ред. Федерального закона от 13 января 1996 г. N 12-ФЗ) закрепленные за государственными и муниципальными образовательными учреждениями на праве оперативного управления или находящиеся в их самостоятельном распоряжении объекты производственной и социальной инфраструктуры, в том числе жилые помещения, расположенные в зданиях учебного, производственного, социального, культурного назначения и в сельской местности, общежития, а также клинические базы учреждений медицинского образования, находящиеся в оперативном управлении образовательных учреждений или ином ведении, приватизации (разгосударствлению) не подлежат. Договор ипотеки был признан недействительным (постановление ФАС ЦО от 23 ноября 2005 г. N А14-3160-2005/65/32).

По причине невозможности выполнения требования о государственной регистрации права на предмет ипотеки как самостоятельную недвижимую вещь суды не допускают возможности ипотеки части здания.

Например, в одном из дел ВАС РФ согласился с выводом нижестоящих судов о том, что поскольку на момент заключения договора об ипотеке в Едином государственном реестре отсутствовала запись о регистрации права собственности залогодателя на часть нежилого здания, подлежащей передаче в залог*(2), то указанное нежилое помещение не могло быть самостоятельным предметом ипотеки. Отказывая в удовлетворении исковых требований в части обращения взыскания на заложенное имущество, суды первой и кассационной инстанций исходили из недействительности договора об ипотеке ввиду его несоответствия требованиям п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке, поскольку по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, право собственности на которое зарегистрировано в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (определение ВАС РФ от 24 января 2007 г. N 16599/06).

Любопытно, что при рассмотрении этого дела в окружном суде податель жалобы, видимо, выдвинул в защиту возможности залога части здания довод о том, что здание может быть разделено. Окружной суд этот довод отверг, указав, что вопрос о возможности раздела заложенного недвижимого имущества, выделения части нежилого здания, переданной в залог, не может быть предметом рассмотрения в споре о действительности договора ипотеки (постановление ФАС ЗСО от 7 сентября 2006 г. N Ф04-8242/2005(26259-А75-16)).

В другом деле окружной суд установил, что помещения, являющиеся предметом залога, не являются отдельными помещениями, которые как самостоятельные объекты недвижимости зарегистрированы в Едином государственном реестре. Суд признал, что в данном случае предметом залога являются не помещения, а часть здания и признал договор ипотеки противоречащим закону (постановление ФАС МО от 14 февраля 2008 г. N КГ-А40/14861-07).

В другом деле окружной суд также констатировал, что залог по договору ипотеки части здания невозможен, так как это будет противоречить положениям Закона об ипотеке. Суд установил, что при нотариальном удостоверении договора ипотеки нотариус допустил ошибку: при указании предмета залога им были перечислены помещения, входящие в состав заложенного здания, без упоминания подвального склада площадью 11,6 кв. м. На этом основании истец (залогодатель) полагал, что предметом договора ипотеки является часть здания, что влечет за собой недействительность договора ипотеки. Однако окружной суд, изучив материалы дела, признал, что воля залогодателя была направлена на сдачу всего помещения и фактически в залог передано здание целиком (постановление ФАС ВВО от 28 мая 2007 г. N А79-527/2006).

Таким образом, судебная практика, не допускающая залог части здания, достаточно единообразна. Единственное исключение, которое нами было обнаружено, - это дело, рассмотренное ФАС ЦО, в котором окружной суд пришел к иному, прямо противоположному выводу. Суд установил, что предметом договора ипотеки была часть здания. Само же здание было зарегистрировано как единый объект недвижимости. Суд отклонил довод подателя кассационной жалобы о том, что предмет залога является ненадлежащим, указав, что "заложенная часть здания подлежит идентификации и соответствующему выделу из объекта недвижимости в целом, исходя из экспликации и поэтажного плана, имеющихся в техническом паспорте БТИ" (постановление ФАС ЦО от 5 сентября 2005 г. N А14-16532/04/596а/30).

Совершенно очевидно, что судебное решение об обращении взыскания на такой "предмет" залога будет неисполнимо.

Невозможность залога части помещения обосновывается судами примерно теми же доводами, что и невозможность залога части здания: часть помещения не является самостоятельным объектом недвижимого имущества, поэтому она не может служить предметом сделок, в том числе - и договора ипотеки.

Тезис о невозможности залога части нежилого помещения содержится в информационном письме Президиума ВАС РФ, посвященном разрешению споров по договору ипотеки. В качестве примера невозможности залога части помещения Высший Арбитражный Суд РФ привел следующее дело.

Залогодатель обжаловал в судебном порядке отказ регистрирующего органа в государственной регистрации договора ипотеки части принадлежащего залогодателю на праве собственности нежилого помещения. В ходе судебного разбирательства регистрирующий орган пояснил, что по условиям представленного ему на государственную регистрацию договора об ипотеке его предметом являлась часть площади в одном складском помещении, принадлежащем залогодателю на праве собственности. Арбитражный суд не удовлетворил исковые требования залогодателя, так как согласно п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При этом согласно п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В Едином государственном реестре прав зарегистрировано право собственности на складское помещение как на один объект недвижимости. Его раздел на отдельные помещения и регистрация прав на эти помещения в установленном порядке не были осуществлены. В связи с этим часть помещения не может быть предметом договора ипотеки (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90).

Аналогичное мнение было высказано и окружными, и апелляционными судами (постановление ФАС МО от 14 февраля 2008 г. N КГ-А40/14861-07, постановление 10ААС от 24 декабря 2007 г. N А41-К1-10937/07).

Принцип специалитета (т.е. возможность залога вещи лишь в том виде, в котором она описана в ЕГРП) проявил себя и в следующем деле. Изучая договор залога гаражей, суд установил, что они являются отдельными объектами и не составляют неделимую вещь. В связи с этим суд признал залог отдельных гаражей (а не целиком гаражного комплекса) допустимым (постановление ФАС УО от 15 декабря 2005 г. N Ф09-4103/05-С4).

Долгое время вопрос о возможности залога недвижимого имущества, находящегося в процессе строительства (реконструкции), оставался одним из самых спорных вопросов ипотечного права. С одной стороны, изменение объекта недвижимости в процессе строительства, означает невозможность соблюдения принципа специалитета предмета залога. С другой стороны, невозможность признания предметом ипотеки строящуюся недвижимость могло бы повлечь за собой негативные экономические последствия, а также привело бы к явно несправедливым судебным решениям по спорам о залоге объектов незавершенного строительства*(3).

Радикально проблема залога изменяемого объекта была решена Президиумом ВАС РФ. Суд предложил судам придерживаться следующего подхода: если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства. В качестве обоснования этого тезиса суд привел такой судебный спор.

Кредитор предъявил в суд требование о взыскании с должника суммы выданного кредита и об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное должником по договору об ипотеке в целях обеспечения исполнения им своих обязательств перед кредитором по кредитному договору.

Арбитражный суд удовлетворил требование истца о взыскании с должника суммы основного долга и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество, указав, что предметом договора об ипотеке являлся объект незавершенного строительства. К моменту предъявления истцом требования об обращении взыскания на предмет ипотеки данный объект был достроен, и согласно выписке из ЕГРП залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект (офисное здание), принятый и введенный в эксплуатацию в установленном законом порядке. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует, а следовательно, ипотека прекратилась.

Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования об обращении взыскания на предмет ипотеки отменил и требование удовлетворил, указав, что взыскание должно быть обращено на принадлежащее залогодателю офисное здание как на объект недвижимости, появившийся в результате завершения строительства объекта, являвшегося предметом ипотеки.

Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ влечет прекращение залога. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон об ипотеке не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно ст. 76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание.

Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашения регистрирующим органом сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 N 90).

Очень интересный спор по поводу возможности залога изменяемого объекта недвижимости был рассмотрен ФАС ЗСО. Суть спора состояла в следующем.

Общество с ограниченной ответственностью обратилось с иском к банку о признании недействительным дополнительного соглашения к договору ипотеки.

Исковые требования были мотивированы тем, что на момент заключения договора ипотеки предмет залога - две пятикомнатные квартиры - отсутствовали в натуре. Общество сослалось на то, что оно осуществило реконструкцию здания, в котором были расположены заложенные квартиры. В связи с тем что реконструкция здания была осуществлена обществом незаконно, реконструированное здание стало самовольной постройкой, а заложенные квартиры были физически уничтожены, что подтверждается техническим паспортом здания. Поэтому общество считало, что оно, заключая договор ипотеки, не являлось собственником каких-либо помещений в указанном здании. Следовательно, договор ипотеки противоречит ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 9 Закона об ипотеке и является ничтожным.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, в удовлетворении иска о признании недействительным договора ипотеки отказано.

Отказывая в иске, суд указал, что на момент заключения договора ипотеки объекты недвижимости - жилые помещения существовали. Это подтверждено представленными в материалы дела свидетельствами о государственной регистрации права собственности на них. Поэтому предмет залога соответствовал требованиям ст. 130 ГК РФ и ст. 5, 6 Закона об ипотеке.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в окружной суд с кассационной жалобой. В дополнение к доводам, содержащимся в исковом заявлении, общество указало, что реконструированное здание зарегистрировано в качестве единого нежилого объекта недвижимости с последующей выдачей свидетельства о праве собственности общества на объект в целом. Окружной суд счел, что жалоба удовлетворению не подлежит, и оставил состоявшиеся по делу судебные акты без изменения. Суд указал, что изменение предмета ипотеки - объектов недвижимости (пятикомнатных квартир) в связи с реконструкцией здания (признания его самовольной постройкой) и последующей регистрацией права собственности на реконструированное здание не влечет правовых последствий в виде недействительности договора ипотеки, в том числе и дополнительного соглашения к нему (постановление ФАС ЗСО от 15 ноября 2005 г. N Ф04-8145/2005(16867-А67-13)).

Весьма своеобразный критерий "залогоспособности" объектов недвижимости был выдвинут ФАС ПО. В одном из дел этот окружной суд указал следующее: "Поскольку стоимость лабораторного корпуса превышает долг залогодержателя, предметом залога не могло быть все здание лабораторного корпуса" (постановление ФАС ПО от 20 сентября 2002 г. N А12-3447/02-С16). Кажется, этот вывод суда настолько расходится и с буквой, и с духом законодательства о залоге, что мы воздержимся от какого-либо комментария и оставим этот судебный акт на совести судей, его принявших.

4. Оценка предмета залога

Следующим существенным условием договора ипотеки суды признают залоговую оценку предмета залога.

Оценка предмета залога не является рыночной ценой предмета залога, поэтому она может ей вообще не соответствовать, так как она осуществляется по соглашению сторон (постановления ФАС ПО от 16 февраля 2006 г. N А55-5902/05-44; ФАС СКО от 30 ноября 2005 г. N Ф08-5570/2005) и для ее определения участие оценщика не является обязательным (постановления ФАС СЗО от 27 августа 2004 г. N А44-498/04-С3; ФАС СЗО от 27 августа 2004 г. N А44-497/04-С3; ФАС СЗО от 27 августа 2004 г. N А44-496/04-С15). Более того, в одном из дел суд вообще согласился с тем, что залоговая стоимость предмета залога может составлять 0 руб. (постановление ФАС ВСО от 27 марта 2007 г. N А58-2062/06-Ф02-1490/07). Еще более конкретизировал свою позицию ФАС СКО, который в одном из дел пришел к следующему выводу: "Оценивая законность оспариваемой сделки, суды правомерно исходили из того, что несоответствие указанной в договоре об ипотеке стоимости предмета залога его рыночной стоимости не является достаточным основанием для признания договора недействительным, а может служить основанием для оспаривания начальной продажной цены заложенного имущества при рассмотрении вопроса об обращении на него взыскания в порядке п. 3 ст. 350 ГК" (постановление ФАС СКО от 21 декабря 2006 г. N Ф08-6600/2006)*(4).

Этот тезис неприменим к договорам залога земельных участков, так как в соответствии с императивной нормой ст. 67 Закона об ипотеке залоговая оценка заложенного земельного участка не может быть установлена в договоре ниже его нормативной цены (постановление ФАС ПО от 3 февраля 2004 г. N А06-1457У-4/03).

Однако суды достаточно либерально подходят к последствиям нарушения указанной нормы. Так, в одном из дел окружной суд указал, что залоговая оценка земельного участка и помещения является оценкой, которую стороны согласовали между собой в отношении предмета ипотеки. Несоблюдение участниками договора ипотеки требований п. 1 ст. 67 Закона об ипотеке не влияет на заключенность договора ипотеки, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 9 названного Закона оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем. Неправильное определение величины оценки может являться основанием для ее оспаривания, но не для оспаривания самого договора ипотеки (постановление ФАС ВСО от 27 марта 2007 г. N А58-2062/06-Ф02-1490/07).

Интересным является такой вопрос: следует ли в договоре залога здания и права аренды земельного участка под ним указывать общую залоговую стоимость предмета залога или необходимо выделять залоговую стоимость здания и залоговую стоимость права аренды земельного участка?

Общий подход к такой ситуации хорошо выражен в одном из кассационных постановлений: "В случае если предметом договора ипотеки является не один объект, а несколько, то пообъектная оценка не требуется, в договоре достаточно указания общей залоговой стоимости всех заложенных объектов" (постановление ФАС СКО от 3 августа 2006 г. N Ф08-2800/2006).

Однако другой окружной суд, ФАС СЗО, в одном из дел отменил судебный акт, в котором нижестоящий суд высказался в пользу допущения подобной комплексной залоговой оценки здания и земельного участка, правда, не выразив внятно свою позицию по этому вопросу (постановление ФАС СЗО от 27 декабря 2004 г. N А56-13799/04).

На наш взгляд, правильным является первый подход, потому что в силу принципа неразрывной правовой судьбы здания и земельного участка под ним такой объект будет продаваться на торгах комплексно. Поэтому отсутствует необходимость установления отдельной залоговой стоимости земельного участка и отдельной залоговой стоимости здания.

В случае отсутствия в договоре ипотеки условия о залоговой стоимости предмета залога, такой договор не может быть признан заключенным. Однако при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке. Президиум ВАС РФ обосновал этот тезис следующим примером из судебной практики.

Банк-кредитор предъявил в арбитражный суд иск о взыскании с ответчика долга по договору кредита и об обращении взыскания на заложенное ответчиком по договору об ипотеке здание.

Ответчик, возражая против удовлетворения требования об обращении взыскания на заложенное им по договору об ипотеке здание, ссылался на то, что данный договор является незаключенным. В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ и п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета залога является существенным условием договора о залоге, по которому стороны должны были достичь соглашения. В заключенном истцом и ответчиком договоре об ипотеке стороны указали три разные оценки заложенного здания. Поскольку условия договора не позволяют определить, какого соглашения достигли стороны при оценке предмета ипотеки, договор об ипотеке является незаключенным.

Арбитражный суд удовлетворил иск кредитора о взыскании с ответчика суммы долга и об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество.

При анализе условий договора об ипотеке суд установил, что в нем стороны указали три разные оценки предмета ипотеки: оценку по заключению независимого оценщика, залоговую оценку и оценку по документам органа технической инвентаризации. При этом суд установил, что стоимость заложенного здания по документам органа технической инвентаризации указана сторонами в целях реализации положения п. 4 ст. 4 Закона РФ от 9 декабря 1991 г. N 2005-1 "О государственной пошлине", действовавшего в момент заключения договора об ипотеке. Данное положение предусматривало, что при определении размера государственной пошлины за совершение нотариальных действий нотариусами стоимость жилого дома, квартиры, дачи, гаража и иных строений, помещений, сооружений определяется органами технической инвентаризации, а в местностях, где инвентаризация указанными органами не проведена, - органами местного самоуправления или страховыми организациями. Оценка, которую дал предмету ипотеки независимый оценщик, привлеченный сторонами, и которую стороны указали в договоре об ипотеке, в силу ст. 12 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", носила для них рекомендательный характер и не являлась обязательной.

Суд, исследовав все обстоятельства и материалы дела, пришел к выводу, что именно залоговая оценка является той оценкой заложенного здания, которую стороны по соглашению между собой установили в отношении предмета ипотеки (п. 19 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90).

5. Обеспечиваемое обязательство

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке в договоре ипотеки должно быть указано существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Вот рекомендация одного из окружных судов по поводу формулирования в договоре ипотеки условий обеспечиваемого обязательства: "Указания в договоре залога о содержании, объеме и сроках исполнения обеспечиваемого обязательства, определенных основным договором, должны полностью соответствовать этому договору" (постановление ФАС УО от 14 августа 2006 г. N Ф09-6885/06-С5).

В случаях когда залогодателем является должник по основному обязательству, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия (постановление ФАС ПО от 6 февраля 2008 г. N А57-3866/07). По всей видимости, этот вывод можно сформулировать иначе: в случае если залогодатель и залогодержатель не совпадают, в договоре ипотеки должны быть полностью указаны существо, размер и срок исполнения обеспечиваемого обязательства.

Определенную сложность составляет определение размера обязательства в случае, если залогом обеспечивается обязательство по возврату кредита, предоставленного заемщику в режиме кредитной линии. Дело в том, что в этой ситуации в момент заключения договора ипотеки точный размер долга заемщика указан быть не может. В некоторых случаях недобросовестные заемщики пользуются этим обстоятельством для того, чтобы заявить залогодержателю о невозможности обращения взыскания в связи с тем, что договор ипотеки не содержит условия о размере обеспеченного обязательства и потому является незаключенным. Однако в таких ситуациях суды поддерживают не заемщиков, а банки. Например, в одном из дел окружной суд указал буквально следующее: "Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении исковых требований, правомерно исходил из того, что фактически сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства в договоре залога указана, и с учетом особенностей правовой природы договора на предоставление кредитной линии с лимитом единовременной задолженности ее размер составляет пять миллионов рублей. Возражение ответчика о том, что в договоре ипотеки не содержится указание на размер обеспечиваемого обязательства, является несостоятельным" (постановление ФАС УО от 5 декабря 2002 г. N Ф09-2934/02-ГК). Кроме того, в данной ситуации вполне могла быть применена норма Закона об ипотеке, согласно которой "если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения" (п. 4 ст. 9 Закона).

Условие о процентах за пользование заемными денежными средствами, скорее всего, относится к существу обеспечиваемого обязательства. Однако в одном из дел Президиум ВАС РФ указал, что случай отсутствия конкретной ставки процентов за пользование кредитом в договоре о предоставлении кредита и, соответственно, в договоре об ипотеке не мог повлечь признание последней сделки в целом незаключенной (постановление Президиума ВАС РФ от 18 июня 2002 г. N 2327/02). По всей видимости, Президиум ВАС РФ пришел к такому выводу по следующей причине: в соответствии со ст. 809 ГК РФ в случае отсутствия в договоре займа (кредитном договоре) условия о процентах за пользование заемными средствами, заемщик обязан уплатить кредитору проценты по ставке рефинансирования ЦБ РФ. Следовательно, в ситуации, когда условие о процентах отсутствует и в кредитном договоре, и в договоре ипотеки, применению подлежит ст. 809 Кодекса. Однако если бы условие о процентах содержалось только в кредитном договоре, а в договоре ипотеки отсутствовало, то последний должен был быть признан незаключенным. Например, в одном из дел окружной суд указал: "Кроме того, в соответствии с кредитным соглашением заемщик обязуется погасить не только сумму кредита, но и уплачивать ежемесячно проценты за пользование данным кредитом. Сроки (периодичность) уплаты процентов урегулированы в кредитном соглашении. Указанные сведения в договоре залога отсутствуют. На этом основании суд правомерно признал договор ипотеки незаключенным" (постановление ФАС ПО от 6 февраля 2008 г. по делу N А57-3866/07).

Договор ипотеки должен содержать срок исполнения обеспечиваемого обязательства. При возникновении спора относительно того, выполнено ли это условие в договоре ипотеки или нет, суды, как правило, руководствуются положениями Гражданского кодекса РФ о правилах исчисления сроков. Срок может определяться или указанием календарной даты, или указанием на событие, которое неизбежно наступит*(5). Например, в одном из дел окружной суд признал, что предусмотренное в договоре ипотеки условие о том, что договор действует до полного исполнения заемщиком обязательств по кредитному договору, не может считаться залогодателем условием о сроке исполнения обязательства. Согласно ст. 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями и часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. С учетом данной нормы установленное в договоре залога условие о совпадении срока действия залога со сроком кредитного договора не является условием о сроке исполнения обязательства. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно, по мнению окружного суда, признал условие о сроке исполнения обязательства несогласованным, а договор ипотеки незаключенным (постановление ФАС ПО от 19 сентября 2002 г. N А57-2889/02-2).

В другом деле суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и признавая договор залога незаключенным, исходил из факта отсутствия в нем условия о сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, которое является самостоятельным существенным элементом данного института обязательств. При этом суд указал, что установленное в спорном договоре условие о действии договора залога с даты его подписания уполномоченными лицами сторон и до момента исполнения залогодателем своих обязательств по договору не может считаться условием о сроке (постановление ФАС ПО от 6 февраля 2008 г. N А57-3866/07).

В случае если договором ипотеки обеспечено несколько обязательств, стороны должны указать в договоре ипотеки срок исполнения каждого из них (постановление ФАС ДО от 22 сентября 2003 г. N Ф03-А59/03-2/2259).

В договоре ипотеки должно быть также указано место заключения обеспечиваемого договора. По всей видимости, единственная причина такого требования - предоставление возможности будущим цессионариям требований по договору ипотеки оценить, какое право будет считаться применимым к отношениям сторон. Впрочем, суды полагают, что условие об указании места совершения основного договора будет считаться выполненным и в том случае, если договор ипотеки содержит ссылку на обеспечиваемый договор, а тот, в свою очередь, содержит указание на место его заключения (постановление ФАС ДО от 12 апреля 2005 г. N Ф03-А51/05-1/211).

В случае если ипотекой обеспечивается и неустойка, установленная основным договором за нарушение его условий, размер неустойки и механизм ее исчисления должен указываться в договоре ипотеки. Например, в одном из дел заявитель кассационной жалобы полагал, что условие о неустойке не является существенным условием договора займа, требование о включении в договор ипотеки условия о размере неустойки является необоснованным. Суд первой инстанции правильно, по мнению окружного суда, исходил из того, что в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ существенными условиями договора о залоге являются предмет и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Аналогичные требования к содержанию договора ипотеки содержатся в ст. 9 Закона об ипотеке. Статьей 3 указанного Закона регулируются взаимоотношения сторон по размеру исполнения обязательства. Договором ипотеки, заключенным сторонами, было предусмотрено, что ипотекой обеспечивается как сумма займа, проценты на сумму займа, так и неустойка, если применение таковых будет осуществлено. Следовательно, в договоре ипотеки должно быть согласовано условие о сумме займа, размере процентов на сумму займа, размере неустойки (постановление ФАС ЗСО от 28 июля 2003 г. N Ф04/3659-1182/А45-2003).

Все изложенное неизбежно приводит к выводу о том, что договором ипотеки не могут быть обеспечены обязательства, которые возникнут в будущем. Рассматривая спор о признании недействительным договора ипотеки, окружной суд установил, что согласно условиям этого договора сделки по предоставлению кредитов должны были заключаться путем направления оферты - заявления заемщика и акцепта этой оферты кредитором - банком, и только после такого акцепта денежные средства должны были быть предоставлены в качестве конкретного кредита. Суд сделал вывод о том, что на момент заключения договора об ипотеке не существовало еще того обязательства, исполнение которого обеспечивалось бы ипотекой. По мнению суда, ни нормы Гражданского кодекса РФ, ни нормы Закона об ипотеке не предусматривают возможность обеспечения ипотекой того обязательства, которое еще только возникнет в будущем. Напротив, нормы Гражданского кодекса РФ о залоге и нормы Закона об ипотеке предусматривают возможность обеспечения реально существующего к моменту заключения договора об ипотеке обязательства (постановление ФАС МО от 20 февраля 2002 г. N КГ-А40/653-02).

Р.С. Бевзенко,

кандидат юрид. наук

"Законодательство", N 9, сентябрь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Для того чтобы заложить строящуюся недвижимую вещь необходимо либо (а) заложить земельный участок (право аренды земельного участка), на котором строится недвижимость (ст. 64 Закона об ипотеке), либо (б) зарегистрировать строящуюся вещь как объект незавершенного строительства и впоследствии заложить его как строящийся дом (причем только жилой!), что предусмотрено ст. 76 Закона.

*(2) Заметим, что этой записи и не могло быть, так как часть нежилого здания не является объектом гражданских прав.

*(3) В ситуации, когда "законсервированный" объект был сначала зарегистрирован как объект незавершенного строительства, заложен по договору ипотеки и достроен.

*(4) Тем не менее известны дела, в которых суд приходил к выводу, что отсутствие в договоре ипотеки условия о залоговой оценке предмета залога влечет за собой незаключенность такого договора (постановление ФАС МО от 14 февраля 2008 г. N КГ-А40/14861-07).

*(5) В данном случае (п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке) речь идет не о сроке как о периоде времени, а о сроке - моменте времени.