Положительные и отрицательные решения "связных" вопросов (Т.Н. Сухарева, "Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь-февраль 2009 г.)

Положительные и отрицательные решения "связных" вопросов

Судебные инстанции по-прежнему являются беспристрастными арбитрами в решении споров между операторами, в разногласиях между проверяемыми организациями и контролирующими органами. Убедить судей в неправомерности исковых требований удается не всегда, тем не менее выводы можно сделать как из положительных, так и из отрицательных судебных решений. Сегодня мы рассмотрим с позиций судебных инстанций решения спорных вопросов по расчетам за присоединение, урегулирование разногласий с дилерами услуг связи и обжалование в судебном порядке претензий контролирующих органов.

Кто прав, а кто виноват при присоединении сетей связи?

Достаточно распространенной является ситуация, когда взаимодействующие операторы одного ранга не могут разобраться, кто из них присоединяющий, а кто присоединенный оператор, кому и за что платить. В деле, рассмотренном в Постановлении ФАС СЗО от 21.08.2008 N А21-2486/2007, оба оператора имели в наличии собственные сети местной телефонной и зоновой телефонной связи, при том что каждый из них имел присоединение к другим операторам сети общего пользования помимо друг друга.

Правопредшественники обоих операторов заключили договор, предметом которого явилось взаимодействие сторон в ходе развития, совершенствования и обеспечения функционирования телефонной сети общего пользования, а также предоставления пользователям услуг электросвязи при участии сторон в едином технологическом процессе. В дальнейшем производилось как расширение сетей связи обоих операторов, так и их присоединение друг к другу. Операторы пришли к соглашению осуществлять расчеты только за пропуск внутризонового, междугороднего и международного трафиков, исключив из взаиморасчетов местный трафик и предоставление в пользование технических средств.

Один из "соседствующих" операторов во исполнение обеспечения присоединения своей сети к сети общего пользования построил свою соединительную сеть, посредством которой он оказывает услуги связи абонентам. Вследствие того, что между операторами осуществлялось взаимодействие, построившая сеть сторона предъявила иск о взыскании с партнера неосновательного обогащения в связи с использованием им соединительных линий.

Суд указал, что для применения ст. 1102 ГК РФ необходимо доказать, что ответчик без установленных законом или сделкой оснований приобрел имущество за счет истца. Отсутствие между сторонами отношений по аренде соединительных сетей, а также доказательств использования (владения) одним оператором соединительных линий другого оператора не говорит о том, что первый неосновательно обогатился за счет второго.

Согласно действующим в спорный период положениям о ведении взаиморасчетов между операторами, если технические средства и сооружения, обеспечивающие доступ к сети связи общего пользования, являются собственностью оператора присоединяемой сети и находятся на его обслуживании, взаиморасчеты операторов включают в себя только плату за пропуск местного трафика. Несмотря на то что возможность учета объема пропущенного местного трафика у оператора присоединяемой сети имелась, он не воспользовался ею, стороны договорились о безвозмездном пропуске трафика. Оператор, предъявивший иск, посчитал это излишним, по его мнению, стороны взаимодействия являлись равными, а не присоединяющим и присоединяемым операторами. Судьи с учетом фактических обстоятельств взаимоотношений сделали противоположный вывод и указали, что если присоединяемый оператор не предусмотрел плату за пропуск трафика с присоединяющего оператора (хотя чаще бывает совсем наоборот), то у него нет оснований предъявлять претензии о неосновательном обогащении оператору, которого судьи посчитали присоединяющим. Аргументы арбитражного суда показались оператору недостаточно убедительными, и он обратился в высшую судебную инстанцию.

В Определении ВАС РФ от 23.12.2008 N 16027/08 указано, что исходя из отраслевых документов трафик имеет свойство перемещаться в обоих направлениях, в результате присоединения каждая из сторон становится заинтересованной в пропуске трафика с целью исполнения обязательств перед своими абонентами. В этой связи техническое обслуживание оборудования должно быть общей обязанностью сторон и являться условием договора. Однако, как установлено судами, заключенный сторонами договор не предусматривает расчеты за предоставление в пользование технических средств (соединительных линий). Это подтверждает и сам оператор, который осуществлял расходы по организации соединительных линий и их техобслуживание. Но раз в договоре не предусмотрено возмещение затрат оператора или иные расчеты за пропускаемый через сеть трафик, то нет оснований говорить о том, что другой оператор получает неосновательное обогащение от пользования сетями.

Как оператору сверить расчеты с дилером?

Операторы подвижной радиосвязи заключают договоры на прием платежей и реализацию карт оплаты не только с крупными сетевыми ритейлерами, но и с небольшими продавцами розничных услуг. При этом они могут в любой момент отказаться от услуг дилера, в таком случае сторонам следует правильно сверить обязательства и определить момент расторжения договоров, с которого прекращаются все расчеты.

Как правило, дилеры работают с операторами в рамках агентских соглашений, одним из видов которых является договор поручения, когда дилер обязуется совершать действия от имени и в интересах оператора. Как следует из п. 1 ст. 978 ГК РФ, если договор поручения прекращен до того, как поручение исполнено поверенным полностью, доверитель (оператор) обязан возместить поверенному (дилеру) понесенные при исполнении поручения издержки и уплатить ему вознаграждение соразмерно выполненной им работе. Это правило не применяется к исполнению поверенным поручения после того, как он узнал или должен был узнать о прекращении поручения. После того, как дилеру направлено уведомление о расторжении договоров и дилерского соглашения, его действия от имени оператора фактически совершаются без поручения последнего. Исходя из этого оператор может одобрить или не одобрить такие самостоятельные действия дилера, выходящие за рамки уже расторгнутого соглашения. Требовать от оператора обязательной оплаты и одобрения всех сделок, после того как дилер узнал о прекращении поручения, он не вправе, на что указал ФАС ВСО в Постановлении от 25.11.2008 N А43-1470/2008-34-39. Для того чтобы у дилера не возникало подобных необоснованных претензий к оператору, в договоре следует прописать, с какого момента прекращает свое действие дилерский договор и на возмещение какой части расходов и вознаграждения может рассчитывать дилер при прекращении договорных отношений.

Чему можно научиться на чужих ошибках?

Контроль за соблюдением требований в области связи и лицензированных условий осуществления деятельности входит в круг полномочий Федеральной службы в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. Плановые мероприятия по контролю за соблюдением названных требований могут проводиться в отношении операторов не только сетей электросвязи, но и сетей эфирного вещания. При выявлении нарушений, как показывает практика, должностные лица Россвязькомнадзора не всегда уделяют внимание процедуре привлечения нарушителя к ответственности.

В качестве примера можно привести Постановление ФАС ДВО от 24.11.2008 N Ф03-5151/2008. В ходе проверки Россвязькомнадзором установлено, что оператор эксплуатирует радиоэлектронное средство без регистрации в Россвязькомнадзоре. Ответственность за данное административное правонарушение предусмотрена ч. 1 ст. 13.4 КоАП РФ. Кроме того, установлена эксплуатация радиоэлектронного средства без специального разрешения на его использование. Ответственность за это правонарушение предусмотрена ч. 2 ст. 13.4 КоАП РФ. Казалось бы, нарушителю не уйти от ответственности, тем не менее ему это удалось.

Уведомление Россвязькомнадзора о приглашении законного представителя проверяемого лица явиться для участия в составлении протоколов об административных правонарушениях получено последним в день составления протоколов. Это лишило законного представителя юридического лица возможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Плюс к этому контролирующим органом нарушены требования ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ, согласно которой дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела.

В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения юридического лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Ссылка ревизоров на то, что доказательством такого извещения является подпись представителя в протоколах об административных правонарушениях, в которых указано время и место рассмотрения дела, не может быть принята во внимание. Это противоречит п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 46: представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение о времени и месте рассмотрения дела не может квалифицироваться как надлежащее извещение юридического лица или его законного представителя.

В итоге, несмотря на то что материалами дела подтвержден факт нарушения, установив допущенные управлением Россвязькомнадзора нарушения порядка привлечения к административной ответственности, в силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ суд признал незаконным обжалуемое оператором решение о привлечении его как нарушителя к ответственности.

Если не удается оспорить неустойку, можно ли ее снизить?

В договорах между операторами связи, так же как и в договорах с абонентами, за невыполнение достигнутых договоренностей стороны, как правило, прописывают штрафные санкции. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Если неустойка касается задолженности абонента, то ее размер можно определить в порядке, прописанном в п. 146 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной связи*(1). В случае неполной или несвоевременной оплаты услуг телефонной связи абонент уплачивает оператору неустойку в размере 1% стоимости оплаченных не в полном объеме или несвоевременно оплаченных услуг телефонной связи. Внимание: процент установлен за каждый день просрочки вплоть до дня погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате. Поэтому если долг существен, а просрочка исчисляется месяцами, то размер неустойки может составить значительную сумму, особенно у самих операторов, расчеты между которыми производятся на исчисляющиеся миллионами суммы. Нетрудно представить, каким существенным может быть размер неустойки, если рассчитывать его по правилам, предусмотренным для определения штрафа нерадивого абонента.

В Постановлении ФАС ДВО от 19.12.2008 N Ф03-5749/2008 сумма основного долга и сумма неустойки не намного отличались, при этом каждая из них исчислялась семизначной цифрой и составляла более миллиона. Судом установлена явная несоразмерность предъявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения сроков оплаты оказанных услуг.

Должнику не удалось оспорить неустойку, но арбитры напомнили взыскивающей стороне, что, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить сумму неустойки (п. 1 ст. 333 ГК РФ). Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (п. 2, 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17). В рассматриваемом деле установленный договором процент неустойки значительно превысил ставку рефинансирования Центрального банка РФ, действующую на момент предъявления иска. Этого было достаточно для того, чтобы признать неустойку чрезмерно высокой и снизить ее почти в семь раз. Согласитесь, для нарушившего обязательства оператора это хорошая "скидка", для противоположной стороны, наоборот, принятое решение, возможно, послужит уроком для установления в договоре соразмерной суммы штрафных санкций.

Обязателен ли на оказание услуг связи договор?

Как показывает практика, операторы подвижной связи чаще других отвечают на этот вопрос контролирующим органам. Причина в том, что отдельные из них подключают абонентов к сети посредством реализации телефонных номеров сети без заключения договора.

На территории РФ услуги связи оказываются операторами на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого согласно гражданскому законодательству и соответствующим правилам оказания услуг связи (ст. 44 Закона о связи). Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма (ст. 434 ГК РФ). В силу требований п. 15 Правил оказания услуг подвижной связи*(2) договор заключается в письменной форме в двух экземплярах и подписывается сторонами. Договор, заключаемый с гражданами, является публичным договором, подпись лица, уполномоченного оператором связи на заключение договора, должна быть заверена печатью оператора связи или организации, уполномоченной оператором связи на заключение договора от его имени. В основу перечисленных требований положена норма об обязательной письменной форме договора, которая не всегда устраивает оператора связи. Указание в письменном договоре всех данных, предусмотренных в п. 19 Правил оказания услуг подвижной связи, достаточно трудоемко и неудобно.

Взамен этого операторы разрабатывают различные варианты сокращения трудозатрат на оформление договора об оказании услуг связи. В Постановлении ФАС ЗСО от 13.01.2009 N Ф04-8224/2008 (19033-А03-32) оператор оставил в договоре только необходимую для его заключения информацию, в частности: сведения о персональных данных абонента, наименование тарифного плана, абонентский номер, метод расчетов и перечень услуг. Все это скрепляется подписью абонента, что является акцептом публичной оферты оператора. Ею признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение заключить договор на указанных в предложении условиях. Именно в публичную оферту оператор включает все остальные условия, которые он не указал в договоре с абонентом, что оператор может сделать посредством публикации в СМИ правил оказания им услуг подвижной радиотелефонной связи. Можно заметить, что схема заключения договора в упрощенном варианте с использованием публичной оферты не лишена здравого смысла, но она не согласуется с порядком заключения договора, прописанным в Правилах оказания услуг подвижной связи. Поэтому суд счел правомерно принятым предписание Управления Россвязьохранкультуры, поскольку оно соответствует закону, не нарушает гражданские права и охраняемые законом интересы оператора.

Можно, конечно, попробовать возложить ответственность за незаключение с абонентом договора по всей форме на посредников, которым операторы поручают подключить абонентов к сети. Но, как показывают судебные решения, это не срабатывает. Да, оператор вправе поручить третьему лицу заключить договор от его имени и за его счет, а также осуществлять расчеты с абонентом, но все это делается от имени оператора связи (п. 24 Правил оказания услуг подвижной связи). Раз так, то по соглашению, заключенному третьим лицом от имени и за счет оператора, права и обязанности возникают у оператора, которому и предстоит отвечать за то, что договор заключен посредником с нарушением требований (постановления ФАС СКО от 09.12.2008 N Ф08-7534/2008, от 14.11.2008 N Ф08-6879/2008).

Могут ли налоговики доначислить налог с рыночных цен на услуги?

Общеизвестный факт, что проверить цены, установленные налогоплательщиком, на соответствие рыночным расценкам и доначислить налоги при существенном отклонении (более 20%) не так-то просто, но налоговиков это не останавливает. Обнаружив несоответствие цен, они описывают нарушение в акте проверки, после чего предоставляют организации право отстоять свои интересы в суде. Как следует из Постановления ФАС МО от 18.12.2008 N КА-А40/11054-08, с заявлением о признании незаконным решения налоговиков обратился крупнейший налогоплательщик, поэтому ревизоры хорошо подготовились к судебному разбирательству, но это не помогло - решение было принято в пользу налогоплательщика.

Обратимся к материалам дела. Оператор в ходе проверки предоставил налоговому органу сведения о цене за услугу предоставления номера, оказываемую своим абонентам. При этом цена за услугу, оказываемую одним клиентам, отличалась в 2-2,5 раза от цены за услугу, оказываемую другим заказчикам. Согласитесь, отклонение довольно существенное, также решили проверяющие и, руководствуясь ст. 40 НК РФ, доначислили налог на прибыль и НДС, а также пени и штраф, исходя из максимальной цены за услугу. Но, как оказалось, для вынесения такого решения у налоговиков не было достаточных оснований.

При определении рыночных цен услуги должна учитываться информация о заключенных на момент реализации услуги сделках с идентичными (однородными) услугами в сопоставимых условиях (п. 9 ст. 40 НК РФ). При этом условия сделок на рынке идентичных услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену данных услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Проанализировав условия сделок, суд пришел к выводу, что они не являются сопоставимыми, поскольку различны объем оказываемых услуг связи и получаемая налогоплательщиком выручка, что исключает применение к услугам максимальной цены. Для выявления данного факта достаточно было обратиться к учетным записям, согласно которым выручка от оказания услуг связи более "дешевым" абонентам значительно превышает выручку от оказания услуг связи более "дорогим" абонентам. Инспекция пыталась оспорить эти данные, ссылаясь на то, что затраты налогоплательщика на аренду номерной емкости превышают полученную от оказания услуг связи на этих номерах выручку.

Наличие убытков не служит основанием для несоблюдения налоговым органом порядка установления рыночной цены. Предоставление налогоплательщиком в пользование номерной емкости является техническим средством для оказания абоненту услуг связи, и без затрат на аренду номерной емкости он не может оказывать такие услуги. В связи с этим инспекторам нужно сравнивать все затраты на оказание услуг связи с доходами налогоплательщика от основного вида деятельности, а не дробить затраты на составные части и на этом основании указывать на убытки.

Следующий аргумент инспекторов состоял в том, что в ответ на их требование о предоставлении необходимой информации оператор сообщил, что не располагает истребуемыми данными в натуральных показателях и аналитика в разрезе вида услуг не ведется, так как данные отражаются консолидировано как доходы от пропуска трафика. В связи с этим ревизоры посчитали правомерным применить нормы пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и исчислить суммы налогов расчетным путем. Это можно сделать (в случае непредставления необходимых для расчета налогов документов) на основании имеющейся у налоговиков информации о проверяемом налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Судом установлено несоблюдение указанной нормы, поскольку налоговый орган сделал вывод о сокрытии от налогообложения части выручки, полученной от абонентов за оказание услуг связи, исходя из анализа роста трафика в ходе встречной проверки другого оператора. Данные проверки самого оператора показывают совсем другие результаты. Кроме этого, выводы инспекторов носят предположительный характер, так как они в ходе проверки не запросили выписки из расчетных счетов налогоплательщика, в рамках встречных проверок не были проверены данные бухгалтерского и налогового учета покупателей услуг. Предположения налогового органа о значительном росте объема исходящего трафика в течение проверяемого периода не соответствуют росту рынка услуг связи в целом, что подтверждается информацией, опубликованной на сайте Минсвязи. В итоге, как ни старались инспекторы доказать несоответствие цен рыночным и досчитать налоги расчетным методом, их доводы оказались неубедительными для суда, который принял решение в пользу оператора связи.

Подлежат ли регулированию цены на аренду каналов связи?

Свое мнение по этому вопросу высказал ФАС ЦО в Постановлении от 12.12.2008 N Ф10-5594/08. Как следует из материалов дела, оператор связи и предприниматель заключили договор на предоставление абоненту на основании письменного заявления и при наличии технической возможности доступа к сетям электросвязи и оказание в том числе услуг аренды каналов связи. Давая оценку заключенному договору, суд отметил, что по своей правовой природе спорный договор является договором возмездного оказания услуг с элементами договора аренды.

Согласно условиям договора оплата услуг связи производится в соответствии с тарифами оператора связи, устанавливаемыми действующим законодательством. Для оказания услуг связи по предоставлению в аренду каналов связи исполнителем услуг получена соответствующая лицензия. Предприниматель не оспаривал того, что использование-аренда каналов связи является лицензированной деятельностью, но он не согласился с тем, что тарифы на услуги связи устанавливаются на договорной основе и не регулируются государством. Один из аргументов состоял в том, что цена использования-аренды каналов присоединения местных сетей муниципальных образований к общей сети связи уже заложена в предельную цену как цена услуги по пропуску местного трафика и регулируется государством. Предприниматель не принял во внимание только то, что при определении предельных цен на услуги по пропуску трафика не учитываются затраты на создание и эксплуатацию абонентских линий, предоставляемых абонентам в постоянное пользование при оказании услуг связи (п. 15 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика*(3)). Услуга связи по предоставлению в пользование каналов связи не отнесена к услугам по пропуску трафика ни в перечне услуг по пропуску трафика*(4), оказываемых оператором сети телефонной связи, ни в перечне услуг присоединения и пропуска трафика*(5), оказываемых операторами, занимающими существенное положение в сети связи.

Перечисленные документы дополняют Методические рекомендации по ведению операторами связи раздельного учета доходов и расходов*(6). В них предусмотрено разделение из всех затрат в части сети связи на расходы по организации каналов связи, предоставляемых в пользование, по физическим цепям, предоставляемым в аренду, а также по оказанию других услуг связи. Это лишний раз подтверждает тот факт, что аренда каналов связи не относится к регулируемым государством услугам, поэтому тариф на данную услугу устанавливается по усмотрению оператора связи.

Является ли введение единого тарифа
нарушением антимонопольного закона?

Введение одного тарифа сразу несколькими операторами связи - нечасто встречающаяся ситуация, которая вызывает повышенный интерес антимонопольной службы (ФАС), что и произошло в деле, рассмотренном в Постановлении ФАС СЗО от 22.12.2008 N А21-7367/2007. В управление ФАС поступило заявление о проведении расследования по факту сговора операторов, следствием которого стало повышение тарифа за пользование услугами.

ФАС - не то ведомство, которое заставляет себя долго ждать. Проведя проверку имеющейся информации, управление вынесло решение, в котором действия операторов квалифицированы как нарушение п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции*(7), выразившееся в совершении согласованных действий, которые привели к установлению единого комбинированного тарифа для абонентов с идентичными условиями применения. На основании решения ФАС выдало предписание по прекращению согласованных действий, ограничивающих конкуренцию между операторами связи. В предписании также указывалось, что в определенный срок компаниям нужно установить для абонентов - юридических лиц тариф либо набор тарифных планов на основе экономически обоснованных индивидуальных затрат каждого из операторов связи.

Решение и предписание ФАС операторы связи попытались оспорить в судебном порядке, но суд первой инстанции отказал им, сделав вывод о том, что антимонопольный орган доказал наличие в действиях операторов связи вмененного нарушения антимонопольного законодательства. Арбитражный суд, напротив, воздержался от поспешных выводов. Законом о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. В частности, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов).

Осуществление согласованных действий предполагает в качестве обязательного условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается во влиянии на рыночное поведение конкурента. Ограничивающие конкуренцию действия могут быть совершены на определенном рынке, правовое значение приобретает обоснованное установление географических границ такого рынка, состава его участников по нормативно закрепленным критериям с целью анализа и оценки состояния конкурентной среды. Из содержания оспариваемого решения ФАС невозможно однозначно определить границы конкретного рынка, состав его участников и, как следствие, должным образом решить вопрос о негативных фактических либо возможных ограничениях конкуренции. В результате у суда нет оснований считать приведенные аргументы ФАС достаточными, так же как и нет причин делать вывод о законности согласованных действий операторов. В итоге дело направлено на повторное рассмотрение в суд первой инстанции. О том, какое же окончательное решение будет принято, мы расскажем в следующих номерах журнала.

Т.Н. Сухарева

"Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь-февраль 2009 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Утверждены Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310.

*(2) Утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328.

*(3) Утверждены Постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 N 627.

*(4) Приведен в приложении 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161.

*(5) Приведен в Постановлении Правительства РФ от 19.10.2005 N 627.

*(6) Утверждены Приказом Мининформсвязи РФ от 21.03.2006 N 33.

*(7) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ.