Формирование правовой определенности и стабильности в сфере государственного контроля (надзора) за бизнесом (О.М. Олейник, журнал "Закон", N 11, ноябрь 2016 г.)

Формирование правовой определенности и стабильности в сфере государственного контроля (надзора) за бизнесом

О.М. Олейник,

профессор кафедры гражданского и

предпринимательского права Национального

исследовательского университета

"Высшая школа экономики",

доктор юридических наук, профессор

Журнал "Закон", N 11, ноябрь 2016 г., с. 133-142.

1. О ценности права и его динамике. В российском правоведении право традиционно рассматривается как социальная ценность, обладающая рядом свойств. С.С. Алексеев подчеркивал, что право обладает как социальной ценностью, являясь регулятором, так и собственной ценностью, в качестве которой он рассматривал упорядоченную активность*(1). Представляется, что одними из важнейших черт, обеспечивающих как первый, так и второй аспекты ценности права, являются его стабильность и определенность, за пределами которых в принципе невозможно говорить о выполнении правом своих основных функций.

Если считать этот тезис верным, то точно так же будет верным и обратный тезис: если то, что мы называем правом, не обладает свойством стабильности и определенности, то это уже не право, а законодательный или государственный произвол.

В этом контексте был исследован Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон 2008 г.) и практика его реализации. Сразу же следует напомнить, что данный Закон - уже второй по счету после принятия аналогичного закона в 2001 г.*(2) Следовательно, о стабильности и определенности можно говорить в отношении периода с 2001 по 2016 г. Для объективности оценки следует принять во внимание, что первый закон за время своего существования (8 лет) менялся девять раз, т.е. примерно один раз в год. Во второй Закон за период его действия по настоящее время (те же 8 лет) было внесено 58 изменений и дополнений, т.е. примерно одно изменение в течение срока, меньшего чем два месяца.

По этому поводу хотелось бы обратить внимание на один важный тезис. Любое требование законодателя, любое правовое предписание для хозяйствующих субъектов - это дополнительные затраты, которые эти субъекты обязаны понести в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Такие затраты обычно планируются и в любом случае включаются в цену производимых товаров, работ и услуг. Иного способа возместить осуществленные расходы у предпринимателей просто не существует. Если наш законодатель меняет правила осуществления государственного контроля каждые два месяца, то это так или иначе вынуждает предпринимателя постоянно менять схему своих расходов и, соответственно, цену товаров. Более того, при таких темпах изменения практически невозможно что-либо планировать. Собственно, именно такую российскую динамику, а не сам характер требований, постоянно критикуют как российские, так и иностранные предприниматели, работающие в России. Они обычно подчеркивают, что к любым, даже самым строгим, правилам ведения бизнеса можно приспособиться при условии, что они постоянны. Но совершенно невозможно вести предпринимательскую деятельность в условиях постоянно меняющихся правил осуществления государственного контроля и надзора, а следовательно, и деятельности по их реализации.

В связи с этим интересными представляются сведения о реальном масштабе проводимых контрольных мероприятий. Так, в результате проведенного в НИУ ВШЭ исследования было установлено, что за один лишь 2011 г. в России было проведено более 3 млн. проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Прямые затраты уполномоченных органов власти на проведение проверок составили 47 млрд. руб. Примерная расчетная общая сумма расходов на контроль и надзор на стороне государства и компаний могла составить около 800 млрд. руб., что равно 1,5% созданного в 2011 г. российского ВВП*(3). При этом несмотря на то, что расходы на контроль со стороны государства растут, законы в стране соблюдаются все хуже.

Очевидно, именно этим можно объяснить небольшую судебную практику защиты прав предпринимателей. За время действия Закона 2001 г. в судах было рассмотрено примерно 2500 дел. Закон 2008 г. был использован предпринимателями для защиты своих прав примерно в 19 тыс. дел. На фоне общей судебной практики это ничтожно малые цифры, что требует дополнительного исследования и обоснования.

2. О теории надзора и контроля. Формирование и реализация тех или иных предписаний осуществляются в условиях развития теории правового регулирования государственного контроля за бизнесом. Прежде всего нужно отметить, что одним из основных вопросов, обсуждаемых в течение длительного времени, является вопрос о соотношении контроля и надзора в современном российском праве. Можно утверждать, что поставленный вопрос является традиционным для российского права. По этому поводу написано довольно много работ в юридической литературе, существуют определенные подходы и в действующем законодательстве. В первую очередь следует назвать Закон 2008 г., который регламентировал проведение государственного и муниципального контроля (надзора), законодательно закрепил основные понятия, применяемые в контрольно-надзорной деятельности, что, несомненно, положительно повлияет на практику осуществления государственного контроля (надзора). При этом он употребляет термины "контроль" и "надзор" как синонимы.

В тоже время в Концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006-2010 гг., одобренной Распоряжением Правительства РФ от 25.10.2005 N 1789-р, было констатировано, что действовавшие методы государственного контроля (надзора) в неполной мере соответствовали задачам обеспечения безопасности продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации и обременительны для бизнеса. Система требований была избыточна, непрозрачна и противоречива - контрольные полномочия (исследования, обследования, экспертиза, анализ первичной информации) соединены с надзорными полномочиями (проведение проверок, наложение взысканий, выдача разрешений, приостановление деятельности). Далее было отмечено, что возникла необходимость разграничить функции по контролю (надзору) и унифицировать терминологию законодательных и других нормативных актов в этой части.

В юридической литературе все же отмечается, что ни в одном акте на данный момент не разграничены понятия контроля и надзора, а "из содержания норм видно, что законодатель применяет контроль и надзор как взаимосвязанные дефиниции. Кроме того, в действующем административном законодательстве не определены общие правовые основы осуществления административной контрольно-надзорной деятельности"*(4). Правда, отдельные специалисты отмечают, что нужно развести эти два неодинаковых (хотя и весьма схожих) понятия, на законодательном уровне, определить, что такое контроль и что такое надзор, и в дальнейшем строго придерживаться этого правила*(5). Но за последние лет пятьдесят все попытки сформулировать сколько-нибудь серьезные различия между этими видами деятельности не дали положительных результатов. Среди различий иногда указывается отсутствие отношений подчиненности в надзоре, но это не вполне отражает особенности банковского надзора. Также порой отмечают, что контролирующий государственный орган может вмешиваться в хозяйственную деятельность, но это вызывает возражения с позиций общего принципа невмешательства государства в частные дела. Иногда указывают на различия в последствиях, что чаще всего носит условный характер.

С уверенностью можно утверждать, что при всем значительном объеме комментариев и высказываний по этому поводу термины "контроль" и "надзор" употребляются в различных сферах в соответствии с исторически сложившимися традициями.

Так, пишут и говорят о пожарном, банковском и прокурорском надзоре, но - о санитарно-эпидемиологическом, налоговом и таможенном контроле и т.п. По итогам короткого анализа сложившегося положения с разграничением понятий "контроль" и "надзор" можно сделать вывод о том, что они являются синонимами, различия между ними невелики, не имеют существенного правового значения и, как правило, связаны со сложившимися традициями словоупотребления. Но главное, что по своей правовой природе "контроль" и "надзор" являются синонимичными понятиями.

3. О свободе государства в установлении форм и методов контроля. Этот вопрос редко обсуждается в юридической литературе, хотя, на наш взгляд, он является ключевым в отношении построения оптимальной системы государственного контроля над бизнесом. Ответ на этот вопрос предполагает обращение к общим принципам построения деятельности государственных органов. В этом плане следует прежде всего обратиться к чрезвычайно удачному разъяснению, данному еще в Постановлении Конституционного Суда РФ от 18.07.2008 N 10-П. Здесь сказано, что законодатель, обладая достаточной свободой усмотрения в определении конкретных видов государственного контроля (надзора), оснований, форм, способов, методов, процедур, сроков его проведения, состава мер государственного принуждения, применяемых по итогам контрольных мероприятий, а также конкретного порядка финансового обеспечения, вместе с тем связан общими конституционными принципами организации системы органов государственной власти, а осуществляемое им регулирование должно соответствовать юридической природе и характеру общественных отношений, складывающихся в сфере государственного контроля (надзора), вводимые же ограничения прав и свобод граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью, - быть соразмерными конституционно значимым целям и во всяком случае не создавать препятствий их экономической самостоятельности и инициативе.

Эту свою правовую позицию КС РФ неоднократно подчеркивал в ряде других актов, из чего можно сделать вывод, что государство несвободно при установлении форм и методов контроля, должно руководствоваться разумными соображениями и не создавать препятствий реализации прав и свобод человека.

Кроме общих конституционных принципов, осуществление государственного контроля в сфере экономики регулируется специальным законом - ныне Законом 2008 г., о котором уже шла речь и который установил формы и методы контроля. Анализ практики применения этого Закона в отношении субъектов экономической, и в первую очередь предпринимательской, деятельности, приводит к выводу о том, что сегодня в этой сфере чрезвычайно распространены следующие нарушения прав предпринимателей:

1) ограничение прав хозяйствующих субъектов путем установления различного рода условий, не предусмотренных действующим законодательством;

2) установление не предусмотренных законом сборов и обязанностей;

3) принятие правовых актов, регулирующих предпринимательскую деятельность и осуществление государственного контроля (надзора) с превышением предоставленных полномочий;

4) ограничение свободы экономической деятельности посредством недобросовестной конкуренции, связанной с нарушениями антимонопольного законодательства, законодательства о размещении заказов на поставки товаров для государственных нужд;

5) ограничение свободы экономической деятельности предпринимателей при осуществлении государственного контроля в виде проведения проверок без соответствующих оснований и оформления;

6) нарушение периодичности проверок;

7) осуществление проверок без определения срока начала и завершения.

4. О сфере действия Закона. Для любого нормативно-правового акта одним из важнейших вопросов является определение сферы его применения. В этом плане анализируемый Закон 2008 г. оставляет желать лучшего. Первое, на что следует обратить внимание, - это то, что в перечне видов правоотношений, на которые распространяется его действие, защита прав, для которой он, собственно говоря, принимался, занимает последнее место. Далее необходимо учесть, что еще Закон 2001 г. сделал ряд исключений в отношении тех видов контрольно-надзорной деятельности, к которым он не применяется. Закон 2008 г. этот список исключений увеличил, а дальнейшее его дополнение привело к тому, что сложились целые группы исключений.

Как правило, исключение видов контрольно-надзорной деятельности было связано с тем, что существовало специальное законодательство, которое подробным образом регулировало основания и процедуры проведения тех или иных проверок. Заметим, кстати, что сфера действия Закона 2008 г., создававшего хоть какие-то гарантии для хозяйствующих субъектов, сокращалась как шагреневая кожа. Сегодня этот Закон применяется к единичным видам контроля, что ставит под сомнение его эффективность.

Более того, в стране сформировалась очень неблагоприятная практика обхода применения Закона 2008 г. В качестве примера достаточно привести только одно судебное дело. Начальник территориального отдела управления Роспотребнадзора по Ямало-Ненецкому автономному округу в г. Ноябрьске П. проводил проверки в отношении управляющей компании ООО "Крепость" без распоряжения (приказа) руководителя или заместителя руководителя органа и без представления акта о проведенной проверке. Постановлением судьи Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа П. признан виновным в совершении административного правонарушения, ему назначен административный штраф. П. обжаловал данное решение, ссылаясь на то, что им проводилась не проверка в соответствии с Законом 2008 г., а административное расследование в рамках КоАП РФ для разрешения заявления 3. о предоставлении горячей воды низкого качества при наличии признаков административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.5 КоАП РФ. В ходе проверки у ООО "Крепость" были истребованы протоколы лабораторных исследований горячей воды, отобраны пробы горячей воды и назначена экспертиза. Суд надзорной инстанции согласился с доводами П. и признал его невиновным в грубом нарушении законодательства о государственном контроле (надзоре). Аналогичный подход применен в постановлении Алтайского краевого суда от 08.10.2013 по делу N 4а-533/2013, решении Свердловского областного суда от 11.07.2013 по делу N 71-314/2013.

Таким образом, в настоящее время создана опасная практика исключения применения положений Закона 2008 г. при проведении проверок по обращениям граждан, организаций, органов государственной власти, поступившим в орган контроля, если в таких обращениях есть хоть малейшие признаки какого-либо административного правонарушения. Используя юрисдикцию КоАП РФ, а не Закона 2008 г., административный орган освобождает себя от утомительных процедур, связанных с правильным оформлением проверки, в том числе от согласования внеплановой проверки с органами прокуратуры.

5. О прокурорских проверках. В отношении проверок, проводимых в порядке прокурорского надзора, необходимо отметить, что их режим был исключен из сферы действия Закона 2008 г. с самого начала. Но если специальные законы об отдельных видах контроля предусматривали хоть какие-либо правила и процедуры осуществления контроля, то в отношении прокурорских проверок до последнего времени никаких предписаний не существовало. В связи с этим Конституционный Суд РФ 17 февраля 2015 г. принял Постановление N 2-П, в котором отметил, что "наличие у прокурора возможности произвольно устанавливать временные границы исполнения своих требований и тем самым по собственному усмотрению определять в этой части порядок реализации закрепленных за ним властных полномочий не согласуется с принципом связанности органов прокуратуры законом и правом, вытекающим из Конституции Российской Федерации, ее статей 1 (часть 2), 2, 10, 11 (часть 1), 15 (части 1 и 2), 18 и 129, и создает условия для нарушения конституционных прав некоммерческих организаций и причастных к их деятельности лиц вследствие возложения на них объективно невыполнимых в установленный срок требований прокурора, законность которых - при отсутствии нормативно формализованных критериев определения этого срока - не может быть подвергнута эффективному судебному контролю".

И далее Суд подчеркнул, что "не ограничивается Федеральным законом [от 17.01.1992 N 2202-1] "О прокуратуре Российской Федерации" и общая (предельная) продолжительность проверочных мероприятий, проводимых в порядке осуществления надзора за исполнением законов некоммерческими организациями. Касаясь этого вопроса применительно к оценке правового регулирования сроков и продолжительности мероприятий государственного контроля (надзора) в виде выездных налоговых проверок, Конституционный Суд Российской Федерации исходил из того, что любая налоговая проверка - выездная или камеральная (порядок исчисления срока проведения которых может различаться с учетом характера и уровня воздействия конкретных проверочных мероприятий на деятельность проверяемого) - должна быть во всяком случае лимитирована во времени, поскольку иной, т.е. неограниченный по продолжительности, характер проводимой проверки несовместим с вытекающими из статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации требованиями соразмерности осуществления государственного контроля (надзора) конституционно значимым целям (Постановление от 16 июля 2004 года N 14-П).

Неурегулированность вопроса об общей (предельной) продолжительности проверок исполнения законов некоммерческими организациями, хотя они и имеют главным образом документарный (камеральный) характер, порождает правовую неопределенность относительно длительности применения режима такой проверки, связанного с дополнительными обременениями некоммерческой организации, и позволяет определять ее в каждом конкретном случае по произвольному усмотрению прокурора на основе его собственной субъективной оценки, исходя из результативности проверочных мероприятий, что ставит некоммерческую организацию и причастных к ее деятельности лиц при реализации конституционного права на объединение в недопустимое с точки зрения требований статей 18, 19 (части 1 и 2), 46 (части 1 и 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации положение".

Казалось бы, такие формулировки КС РФ должны с неизбежностью привести к внесению изменений и дополнений в соответствующий Закон. Но, к сожалению, правовая культура нашего законодателя не включает в себя признания обязательности судебных решений даже такого суда, как КС РФ. Поэтому до настоящего времени в Федеральном законе от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон о прокуратуре) не появилось никаких новых норм и правил об основаниях и процедуре проведения прокурорских проверок. Вместо этого Генеральная прокуратура РФ отреагировала на Постановление своим приказом от 28.05.2015 N 265 "О порядке исполнения постановления Конституционного суда Российской Федерации от 17.02.2015 N 2-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", в котором всем прокурорам было предписано:

1) при определении срока предоставления по требованию прокурора статистической и иной информации, справок, документов, других материалов и их копий руководствоваться принципом разумности. Установление срока исполнения требования прокурора менее чем в один день возможно в случае угрозы причинения вреда жизни и здоровью граждан, окружающей среде, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

2) при организации и проведении проверок решение о проведении проверки доводить до сведения руководителя или иного уполномоченного представителя проверяемого органа (организации) не позднее дня начала проверки. Срок проведения проверки не должен превышать 20 рабочих дней. Но этот срок может быть продлен один раз не более чем на 20 рабочих дней. В ряде случаев возможно продление срока до шести месяцев, который также может быть продлен на неопределенное время.

Кроме того, согласно приказу после завершения проверки в течение 10 рабочих дней руководитель проверяемого органа (организации) имеет право ознакомления с актом проверки.

Как видим, благодаря анализируемому приказу в данной сфере отдельные параметры стали более ясными и определенными. Но в то же время нельзя утверждать, что правовое регулирование по этому поводу приобрело необходимые для права качества. Во-первых, потому, что это сделано на уровне приказов Генерального прокурора РФ. А во-вторых, потому, что, так или иначе, осталась неопределенность в отношении того, как долго могут осуществляться контрольные мероприятия в принципе.

6. О разграничении компетенции в сфере контроля и предмете прокурорского надзора применительно к некоммерческим организациям. Закон о прокуратуре (п. 2 ст. 21) установил, что при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Принято утверждать, что самым важным различием между прокурорскими проверками и ведомственным контролем является то, что органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы и должностных лиц, которые осуществляют контроль за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, и не вмешиваются в оперативно-хозяйственную деятельность организаций. При этом каким-то странным образом игнорируются положения ст. 1 ГК РФ, где сказано, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Представляется, что данная формулировка не допускает вмешательства любых государственных органов в оперативно-хозяйственную деятельность любых субъектов. В этом плане невозможно не сослаться на абсолютно обоснованное мнение КС РФ, содержащееся в Постановлении от 30.01.2009 N 1-П "По делу о проверке конституционности положений п. 2, 3 и 4 ст. 13 и абз. второго п. 1.1 ст. 14 Федерального закона "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" в связи с жалобой гражданки Л.Г. Погодиной". КС РФ отметил, что основные начала, перечисленные в п. 1 ст. 1 ГК РФ, имеют конституционное значение, т.е. являются конституционно значимыми принципами, которые в силу этого могут рассматриваться в качестве критериев при осуществлении судебно-конституционного контроля. Следовательно, и органы государственного контроля не могут вмешиваться в оперативную деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Они точно так же, как и прокурор, могут реагировать только на выявленные нарушения закона.

Можно предположить, что основания толкования разграничения между прокурорскими и ведомственными проверками имеют корни, уходящие в советское время, когда органы государственного контроля могли давать указания и устанавливать задания хозяйствующим субъектам. Но в современных условиях представляется, что этого не должно быть.

Следует также обратить внимание на то, что в современной юридической литературе специалистами по прокурорскому надзору формулируются весьма радикальные предложения. При этом обычно подчеркивается, что "закон не раскрывает сущности принципа невмешательства и, следовательно, не устанавливает границ прокурорского надзора за законностью правовых актов, изданных коммерческими и некоммерческими организациями. Прокуроры, осуществляя надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, используют все полномочия, предоставленные ст. 22-28 Закона о прокуратуре, и вправе проверить любое предприятие, учреждение или организацию в необходимом для восстановления законности объеме и по любым вопросам. Прокурорское реагирование во всех случаях создает определенные юридические последствия, изменяет существующие на предприятиях правоотношения в целях соответствия их закону. Таким образом, можно говорить о том, что прокуратура опосредованно вмешивается в хозяйственную деятельность организаций. В связи с этим, на наш взгляд, указанная выше норма п. 2 ст. 26 ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации" нуждается в законодательной корректировке"*(6). Вряд ли можно сколько-нибудь серьезно анализировать это предложение.

К тому же в отношении предмета прокурорского надзора следует отметить, что прокуроры очень часто выходят за его пределы, тем самым нарушая права и свободы граждан. Ярким примером этого являются регулярно повторяющиеся дела, связанные с незаконным запросом прокурором сведений, составляющих банковскую тайну. Клиенты банков во всех регионах страны регулярно обращаются в суд с иском к банку, который выдает по требованию прокуратуры соответствующие документы. При этом нужно принять во внимание, что ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", регулирующая порядок предоставления банками справок по операциям и счетам их клиентов, содержит исчерпывающий перечень лиц, которые вправе получать от банков информацию, составляющую банковскую тайну. Органы прокуратуры Российской Федерации и их должностные лица не указаны в данном перечне. Закон о прокуратуре также не содержит норм, предоставляющих органам прокуратуры Российской Федерации и их должностным лицам право получать от банков информацию, относящуюся к банковской тайне. Следовательно, органы прокуратуры не вправе требовать от кредитных организаций предоставления информации, составляющей банковскую тайну. Точно такая же позиция сформулирована и в Постановлении ВС РФ от 27.02.2013 N 32-АД12-4.

Тем не менее практика направления прокурорами в банки запросов о предоставлении информации, являющейся банковской тайной, является широко распространенной. Как правило, в тех случаях, когда клиенты банка обращаются в суд, суды на местах выносят решения в пользу прокурора. Ошибку удается исправить только на следующих стадиях судопроизводства.

Разумеется, судебный порядок защиты нарушенных прав теоретически создает некоторые гарантии для тех лиц, чьи права нарушены. Но при этом необходимо иметь в виду, что это достаточно затратный способ защиты. К тому же анализ практики показывает, что 74% дел решаются в пользу контролирующих органов, и только 26% - в пользу хозяйствующих субъектов*(7). Кроме того, такая практика приводит к колоссальному отвлечению средств у хозяйствующих субъектов.

Далее применительно к предмету прокурорского надзора можно сослаться на хорошо известную ст. 26 Закона о прокуратуре. Нет смысла приводить довольно объемную ее формулировку. Достаточно обратить внимание на то, что она декларирует главное в прокурорской проверке: соблюдение прав и свобод человека и гражданина.

Но абсолютно такая же цель сформулирована и в Положении о Министерстве юстиции Российской Федерации (утв. Указом Президента РФ) от 13.10.2004 N 1313. В п. 3 этого акта указано, что основной задачей Минюста является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина.

В отношении некоммерческих организаций анализируемое Положение предусматривает полномочия министерства в части проведения проверок соответствия деятельности НКО целям, предусмотренным ее учредительными документами; нормативно-правового регулирования деятельности НКО; осуществления федерального государственного надзора за деятельностью НКО. По этому поводу существует также Постановление Правительства от 11.07.2012 N 705, которым утверждено Положение о федеральном государственном надзоре за деятельностью некоммерческих организаций. В этих и других актах содержится детальное регулирование порядка проверки деятельности некоммерческих организаций, устанавливаются определенные гарантии и правила проведения проверок.

В итоге получается, что проверки и Министерства юстиции, и Генеральной прокуратуры РФ преследуют одни и те же цели и являются полностью дублирующими друг друга. Вряд ли такое положение можно рассматривать как определенное.

7. Об инициативном или инцидентном характере прокурорского надзора. Ответ на этот вопрос, разумеется, предполагает обращение к п. 2 ст. 21 Закона о прокуратуре, в соответствии с которым проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором. Проблема здесь состоит в том, что данная норма является неопределенной и неясной. Первый вопрос, нуждающийся в обсуждении, - это вопрос о том, что значит слово "поступившей".

Представляется целесообразным для уяснения его содержания обратиться к филологическому толкованию нормы. Слово "поступивший" - это действительное причастие прошедшего времени. Оно образовано от глагола "поступить", который согласно толковым словарям русского языка означает "достигнуть места своего назначения, перейти в чье-нибудь ведение, прибыть по назначению"*(8). Иными словами, прибыть или поступить нужно откуда-нибудь и куда-нибудь, в данном случае - в органы прокуратуры. Следовательно, информация должна поступить в органы прокуратуры от иных лиц, а не от самой прокуратуры. В качестве таких лиц в соответствии с предметом прокурорского надзора должны быть граждане, иные лица, обладающие такой информацией. И соответственно, прокурорские проверки могут носить только инцидентный характер, т.е. осуществляться на основании обращения граждан и иных лиц.

К сожалению, специалисты по прокурорскому надзору странным образом толкуют это понятие. Они вначале пишут, что информация действительно должна прийти в органы прокуратуры, а затем формулируют тезис о том, что в случае необходимости органы прокуратуры могут и сами эту информацию поискать. Так, полномочный представитель Генерального прокурора РФ в КС РФ Т.А. Васильева вначале пишет, что "прокурор должен располагать информацией о фактах нарушения закона; содержание информации должно свидетельствовать о том, что соответствующие вопросы не входят в компетенцию других государственных органов и требуется принятие мер непосредственно прокурором", а далее делает вывод, что "исчерпывающего перечня оснований для проведения прокурорской проверки нет и быть не может, поскольку само по себе нарушение закона, т.е. несоответствие поведения субъектов права регламентированному в диспозициях норм права поведению, и является основанием для проверки"*(9). Нетрудно заметить, что в этих суждениях смешаны материально-правовые и процессуальные аспекты. Именно в процессуальном смысле слова нужны соответствующие основания, которые могут свидетельствовать о любых нарушениях. И формирование полномочий государственных органов в принципе должно происходить с учетом сдержек и противовесов, которые будут препятствовать деформации этих функций. Это неоднократно подчеркивалось в международно-правовых актах. При этом совершенно бессмысленно ссылаться на Комитет министров Совета Европы, подготовивший и направивший в ПАСЕ документ от 06.02.2004, в котором, в частности, было отмечено "разнообразие структур прокуратуры в различных странах, вытекающее из правовых традиций и различной организации систем уголовного правосудия". Разнообразие структур, которое, кстати, никто не отрицает, не означает возможность неопределенности функций и форм деятельности.

В данном случае неопределенность и неясность нормы создают проблемы толкования ее содержания, которое представители органов прокуратуры толкуют в своих интересах. Следует заметить, что таких полномочий органов прокуратуры, которые существуют в нашем законодательстве, не говоря уже о практике, практически нет за рубежом. Исключение могут составлять только бывшие социалистические страны, статус прокуратуры в которых формировался под значительным влиянием советской системы правоохранительных органов.

В итоге можно сформулировать вывод о том, что правовое регулирование в сфере государственного и муниципального контроля (надзора) на данный момент не обладает ни свойством определенности, ни качеством стабильности, формирование которых требует активной и профессиональной деятельности.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 77.

*(2) См.: Федеральный закон от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее по тексту - Закон 2001 г.).

*(3) См.: Авдашева С.Б., Крючкова П.В. Почему издержки на контроль растут, а законы соблюдаются все хуже: экономический анализ применения административного права в России. URL: http://hse.ru/data/2013/04/04/1294734667/enforcement%20administrative%20l aw%20A&K.pdf (дата обращения: 21.11.2016).

*(4) См.: Ткаченко М.В. Государственный контроль как функция государственного управления // Общество и право. 2010. N 1. С. 84.

*(5) См.: Беляев В.П. К вопросу оптимизации контрольной деятельности // Законодательство. 2006. N 6.

*(6) См.: Стрельников В. Проблемы и перспективы прокурорского надзора за законностью правовых актов // Право и жизнь. 2011. N 7-8.

*(7) В НИУ ВШЭ по заказу РСПП в 2012 и 2013 гг. были подготовлены отчеты о контрольно-надзорной деятельности в России, см.: http://publications.hse.ru/books/117156866 (дата обращения: 22.11.2016).

*(8) См.: Толковый словарь русского языка: в 4 т. Т. 3 / под ред. Д. Ушакова. М., 1996. С. 646.

*(9) См.: Вынесено решение по делу НКО. 17 февраля 2015 г. Конституционный Суд Российской Федерации вынес решение по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" // Прокурор. 2015. N 1. С. 26-39.