Белицкая А.В. Инициатива частного финансирования в рамках государственно-частного партнерства: тенденции развития российского законодательства (Книга "Право и экономическое развитие: проблемы государственного регулирования экономики: монография (коллектив авторов, отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова). - "Юстицинформ", 2017 г.)

Инициатива частного финансирования в рамках государственно-частного партнерства: тенденции развития российского законодательства

А.В. Белицкая

Государственно-частное партнерство - современный институт привлечения частных инвестиций в значимые публичные инфраструктурные проекты, реализация которых исключительно из средств государственного бюджета представляется затруднительной. С внедрением в российское право такого инструмента, как инициатива частного финансирования, законодатель расширил рамки понятия "государственно-частное партнерство", которое в настоящее время может также выступать формой государственной поддержки общественнозначимых частных инвестиционных проектов, позволяя достичь синергетического эффекта в достижении целей государства и бизнеса.

Понятие инициативы частного финансирования

Инициатива частного финансирования представляет собой правовую форму (элемент правовой формы) государственно-частного партнерства, которая основана на выборе частным партнером объекта государственно-частного партнерства и на заключении соглашения, подготовленного частным партером на условиях, им предложенных, о проектировании, строительстве/реконструкции такого объекта частным партнером преимущественно за счет собственных или привлеченных средств, а также об эксплуатации такого объекта вне зависимости от того, кому принадлежит право собственности на соответствующий объект.

Инициатива частного финансирования направлена на реализацию как публичных, так и частных интересов. В государственно-частном партнерстве интерес публичного партнера заключается в создании или реконструкции значимых инфраструктурных объектов, а также в обеспечении населения соответствующими товарами, работами и услугами, а интерес частного партнера состоит в получении дохода от эксплуатации объектов такого партнерства и/или оказания публичных услуг на основе делегированных полномочий. Государственно-частное партнерство обычно возникает по инициативе государства в силу его заинтересованности в развитии национальной экономики, но может возникнуть и по инициативе частного партнера.

Принцип инициативы частного финансирования изначально лежал в основе британской модели государственно-частного партнерства и предполагал, что государство полностью передает предпринимателям право решать как, где и когда строить инфраструктурные объекты, оставляя за собой лишь право выдавать частным лицам официальные разрешения на строительство дорог со специальными пунктами сбора платы за проезд*(1). В 1992 г. в Великобритании правительство Джона Мейджора объявило об инициативе частного финансирования как о новой концепции управления государственной собственностью. Основная идея этой концепции заключалась в том, чтобы передать в рамках соглашений о партнерстве функции финансирования строительства, а также эксплуатации, реконструкции и управления государственными объектами производственной и социальной инфраструктуры частному бизнесу. В качестве объектов инициативы частного финансирования могли быть выбраны любые инфраструктурные объекты: автомобильные и железные дороги, школы, больницы, тюрьмы и др. По результатам реализации проекта объект мог быть передан в частную собственность или остаться в собственности государства.

Инициатива частного финансирования имеет общие черты с приватизацией, но в отличие от нее характеризуется значительной ролью государства как заказчика услуг или гаранта реализации инвестиционного проекта. Отметим, что когда был запущен второй этап программы инициативы частного финансирования в Великобритании, было предложено усиление степени контроля государства за проектами государственно-частного партнерства, в т.ч. путем увеличения доли государства в проектных компаниях до 20-30%*(2). Модель инициативы частного финансирования, как уже было отмечено, может быть также построена на государственной собственности (концессионная модель). В настоящее время идея инициативы частного финансирования адаптирована отчасти в Канаде, Франции, Нидерландах, Португалии, Ирландии, Норвегии, Финляндии, Австралии, Японии, Малайзии, США и Сингапуре как составляющая программы реформ по предоставлению государственных услуг.

Инициатива частного финансирования - новелла российского законодательства

Возможности использования частной инициативы - новелла российского законодательства, которое изначально признавало инициацию проектов государственно-частного партнерства исключительно государством. Публичный орган объявлял конкурс в отношении желаемого к реконструкции или строительству объекта инфраструктуры и готовил всю необходимую документацию, в т.ч. и само соглашение, которое традиционно было довольно сложно изменить впоследствии, если такие пожелания высказывались частным партнером. Так, в отношении концессионных соглашений изначально действовали типовые (сейчас примерные) формы таких соглашений, утвержденные Постановлениями Правительства Российской Федерации*(3), которые, по мнению А.И. Попова, свидетельствовали о приоритете публичного интереса перед частным в концессионных соглашениях*(4). С принятием Федерального закона от 21 июля 2014 г. N 265-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(5) была предусмотрена возможность заключения концессионного соглашения по инициативе частного партнера, который при разработке соглашения мог не учитывать примерные формы соглашения. По мнению Е.В. Зусман, И.А. Долгих, частная инициатива по концессионному соглашению - наиболее революционная поправка в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях"*(6) (далее - Закон о концессионных соглашениях) со времен его принятия*(7). Данная новелла открыла широкие возможности для предпринимателей, которые были заинтересованы в развитии своего бизнеса по модели государственно-частного партнерства, но не могли предложить своего видения инвестиционного проекта на легальных основаниях публичному партнеру в связи с отсутствием такого инструмента и должны были идти по пути неформальных переговоров, которые не всегда приводили к результату. Несмотря на то, что для потенциального инвестора реализация права частной финансовой инициативы сопряжена с дополнительными затратами, в т.ч. на подготовку всей необходимой документации, данные расходы представителями бизнеса воспринимаются как оправданные, т.к. предприниматель получает определенную свободу в формировании будущего соглашения государственно-частного партнерства. Нельзя не признать, что частная финансовая инициатива значительно облегчает также работы публичных органов и организаций, т.к. частный инвестор берет на себя сложный процесс разработки бизнес плана будущего проекта, просчитывает все риски и готовит документацию.

В настоящее время в России инициатива частного финансирования может использоваться как в рамках концессионных соглашений (основанных на государственной собственности), так и в рамках соглашений о государственно-частном партнерстве (основанных на частной собственности) в соответствии с Федеральным законом от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(8). В рамках настоящей статьи порядок реализации инициативы частного финансирования мы рассмотрим на примере соглашения о государственно-частном партнерстве, при этом отметим, что аналогичный порядок предусмотрен также для концессионных соглашений.

Подготовка инициативы частного финансирования и переговоры

В реализации инициативы частного финансирования для публичного партнера важно убедиться в серьезности намерений частного партнера. Инициатором проекта должно быть только то лицо, которое соответствует всем требованиям, чтобы выступить частным партнером для исключения возможности участия в инициации проекта посредников. В качестве доказательства также требуется предоставление одновременно с направлением публичному партнеру предложения о реализации проекта выданную банком или иной кредитной организацией независимую гарантию (банковскую гарантию) в объеме не менее чем 5% объема прогнозируемого финансирования проекта. Независимая гарантия в таком размере не является достаточным способом обеспечения реализации инвестиционного проекта, однако, безусловно, свидетельствует о том, что инициатор проекта обосновал экономическую эффективность для гаранта и принял на себя определенные риски. Таким образом, инициатор проекта также демонстрирует наличие предполагаемых источников инвестирования.

До направления инициатором проекта предложения о реализации проекта публичному партнеру между инициатором проекта и публичным партнером допускается проведение предварительных переговоров, связанных с разработкой предложения о реализации проекта, в порядке, установленном Приказом Минэкономразвития России от 20 ноября 2015 г. N 864*(9)). Предварительные переговоры необходимы для получения необходимой информации для разработки предложения о реализации проекта и подтверждения намерения частного партнера принять участие в проекте. Перечень вопросов, которые могут быть обсуждены на таких переговорах, совпадает с критериями проверки при принятии решения о направлении предложения о реализации проекта в уполномоченный орган или об отказе публичного партнера от предложения о реализации проекта. Организацией предварительных переговоров занимается публичный партнер, при этом как публичный партнер, так и инициатор проекта вправе привлекать к предварительным переговорам консультантов, компетентные государственные органы, экспертов и иных лиц.

Направление публичному партнеру предложения о реализации проекта и переговоры

При положительном исходе предварительных переговоров инициатор проекте направляет предложение о его реализации публичному партнеру. Предложение должно содержать описание проекта и обоснование его актуальности, а также цели и задачи реализации проекта, определяемые с учетом целей и задач, которые предусмотрены документами стратегического планирования. Таким образом, частная финансовая инициатива должна соотноситься с общей стратегической публичной направленностью проектов государственно-частного партнерства. Предложение должно содержать сведения о публичном партнере, а также экономические показатели осуществления инвестиционного проекта: оценку возможности получения сторонами соглашения дохода от реализации проекта, прогнозируемый объем его финансирования с разбивкой на прогнозируемый объем бюджетных средств и частных инвестиций и т.д.

Форма предложения о реализации проекта, а также требования к сведениям, которые должны содержаться в предложении инициатора проекта, устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2015 г. N 1386 "Об утверждении формы предложения о реализации проекта государственно-частного партнерства или проекта муниципально-частного партнерства, а также требований к сведениям, содержащимся в предложении о реализации проекта государственно-частного партнерства или проекта муниципально-частного партнерства"*(10).

Рассмотрение публичным партнером предложения частного партнера

Публичный партнер обязан рассмотреть предложение о реализации проекта со стороны частного партнера в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2015 г. N 1388 "Об утверждении Правил рассмотрения публичным партнером предложения о реализации проекта государственно-частного партнерства или проекта муниципально-частного партнерства"*(11). По итогам рассмотрения публичный орган принимает решение о направлении предложения о реализации проекта на рассмотрение в уполномоченный орган в целях оценки эффективности и определения его сравнительного преимущества или решение о невозможности реализации проекта.

При рассмотрении публичным партнером предложения о реализации проекта публичный партнер вправе запросить у инициатора проекта дополнительные материалы и документы, а также провести дополнительные переговоры с ним, в т.ч. в форме совместных совещаний.

Решение публичного партнера о невозможности реализации проекта на основании предложения о реализации такого проекта должно быть мотивированным и может быть принято по определенным Законом основаниям (несоответствие предложения о реализации проекта принципам государственно-частного партнерства, несоблюдение формальных требований, фактические обстоятельства или несоответствие требованиям законодательства, отказ инициатора проекта от ведения переговоров).

Оценка эффективности проекта и определение его сравнительного преимущества

Предложение о реализации проекта в целях оценки эффективности проекта и определения его сравнительного преимущества рассматривается уполномоченным органом. Порядок проведения уполномоченным органом оценки эффективности проекта государственно-частного партнерства и определения их сравнительного преимущества в соответствии с предусмотренными критериями и показателями устанавливается Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2015 г. N 1514 "О порядке проведения уполномоченным органом оценки эффективности проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства и определения их сравнительного преимущества"*(12).

Оценка эффективности проекта проводится перед рассмотрением проекта на определение его сравнительного преимущества. При этом используются два критерия (для признания проекта эффективным необходимо соблюдение обоих критериев): финансовая эффективность проекта и социально-экономический эффект от реализации проекта.

Социально-экономический эффект должен быть рассчитан с учетом целей и задач, определенных в соответствующих документах стратегического планирования (похожие критерии содержались также в Методических рекомендациях по оценке эффективности инвестиционных проектов*(13)). Инициатива частного финансирования должна предлагать исключительно эффективные проекты, социальная полезность должна сочетаться с доходностью, что является основой баланса частных и публичных интересов в данном случае.

Сравнительное преимущество используется для того, чтобы выбрать наиболее бюджетно-эффективную форму реализации проекта. Для достижения названной цели было решено выработать простую процедуру, которая позволит сравнить закупки и государственно-частное партнерство с точки зрения экономии государственного бюджета и выбрать наилучший вариант.

Сравнительное преимущество определяется на основании соотношения двух показателей:

- результата сравнения чистых дисконтированных расходов средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации при реализации проекта государственно-частного партнерства и при реализации государственного контракта;

- результата сравнения объема принимаемых публичным партнером обязательств в случае возникновения рисков при реализации таких проектов.

Расчет показателей, используемых для оценки эффективности и определения сравнительного преимущества, осуществляется на основе финансовой модели проекта, соответствующей установленным требованиям и документов, необходимых для оценки объемов принимаемых публичным партнером обязательств в случае возникновения рисков (Приказ Минэкономразвития России от 30 ноября 2015 г. N 894*(14)).

Несмотря на простоту выбора между государственным контрактом и государственно-частным партнерством по количественному критерию экономии бюджетных затрат, нельзя не признать необъективность такого метода, т.к. не учитывается качественный критерий в аспекте быстроты решения задача, возможности осуществления государственного контроля, эффективности конечного результата. В этой связи в зарубежной литературе отмечается, что определение сравнительного преимущества является кропотливой задачей, требующей соответствующей экспертизы*(15).

Отметим при этом, что в российской судебной практике встречаются дела о переквалификации государственного контракта в государственно-частное партнерство. Так, Постановлением ФАС Уральского округа от 6 июля 2011 г. N Ф09-3353/11 по делу N А50-18951/2010 подтвержден вывод суда апелляционной инстанции о том, что спорный муниципальный контракт по организации сортировки и утилизации (захоронения) твердых и крупногабаритных бытовых отходов на территории Краснокамского муниципального района от 24 сентября 2007 г. на самом деле представляет собой концессионное соглашение, т.к. контракт предусматривает создание частным партнером за свой счет объекта, прочно связанного с землей (мусоросортировочный комплекс), т.е. недвижимого имущества, а также обязанность подрядчика осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) данного объекта. Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Уральского округа от 3 сентября 2012 г. N Ф09-6746/12 по делу N А50-22136/2011.

Принятие решения о реализации проекта на основе инициативы частного финансирования

По итогам рассмотрения предложения о реализации проекта уполномоченный орган утверждает одно из следующих заключений: заключение об эффективности проекта и его сравнительном преимуществе, т.е. положительное заключение, либо заключение о неэффективности проекта и (или) об отсутствии его сравнительного преимущества, т.е. отрицательное заключение. Заключение на федеральном уровне утверждается Министерством экономического развития Российской Федерации. В случае получения положительного заключения уполномоченного органа публичный партнер направляет его в соответствующий орган государственной власти для принятия решения о реализации проекта (в зависимости от того, кто будет выступать публичным партнером).

Как указывает Т.Я. Хабриева, основным принципом оценки эффективности правовой нормы, например, в отношениях государственно-частного партнерства, является не столько социальный эффект данной нормы, сколько удовлетворение частного интереса, присутствующего в правовых формах, используемых для достижения социальной цели*(16). Новелла об инициативе частного финансирования в полной мере отвечает интересам частного бизнеса и способствует достижению баланса между публичными и частными интересами при реализации крупных инфраструктурных проектов.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Grahame A. The Private Finance Initiative (PFI) // Research Paper 03/79. 2003. P. 9. [electronic resourse] http://www.parliament.uk/documents/commons/lib/research/rp2003/rp03-079.p df.

*(2) A new approach to public private partnerships: consultation on the terms of public sector equity participation in PF2 projects. URL: https://www.gov.uk/government/consultations/a-new-approach-to-public-priv ate-partnerships-consultation-on-the-terms-of-public-sector-equity-partic ipation-in-pf2-projects.

*(3) Например, Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 748 "Об утверждении примерного концессионного соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в т.ч. объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, объектов, на которых осуществляется обращение с отходами производства и потребления, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социального обслуживания населения" // СЗ РФ. 2006. N 50. Ст. 5352.

*(4) См.: Попов А.И. Проблемы административно-договорного регулирования концессионных соглашений // Административное право и процесс. 2015. N 8. - С. 43-46.

*(5) СЗ РФ. 2014. N 30 (Часть I). Ст. 4266.

*(6) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126.

*(7) См.: Зусман Е.В., Долгих И.А. Концессия: анализ ключевых новелл // Закон. 2015. N 3. - С. 50-59.

*(8) СЗ РФ. 2015. N 29 (часть I). Ст. 4350.

*(9) Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 30.12.2015.

*(10) СЗ РФ. 2015. N 52 (часть I). Ст. 7611.

*(11) СЗ РФ. 2015. N 52 (часть I). Ст. 7613.

*(12) СЗ РФ. 2016. N 2 (часть I). Ст. 388.

*(13) утв. Минэкономики РФ, Минфином РФ, Госстроем РФ 21.06.1999 N ВК 477.

*(14) Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 31.12.2015.

*(15) Burger, I. Hawkesworth How To Attani Value for Money: Comparing PPP and Traditional Infrastructure Public Procurement // https://www.oecd.org/gov/ budgeting/49070709.pdf.

*(16) См.: Хабриева Т.Я. Экономико-правовой анализ: методологический подход // Журнал российского права. 2010. N 12. - С. 5-26.