Законодательство об иностранных инвестициях и практика разрешения инвестиционных споров (С.В. Бородкин, журнал "Журнал российского права", N 4, апрель 2016 г.)

Законодательство об иностранных инвестициях и практика разрешения инвестиционных споров

С.В. Бородкин,

аспирант отдела международного частного права

Института законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации

Журнал "Журнал российского права", N 4, апрель 2016 г., с. 142-150.

Российские компании, осуществляющие деятельность за рубежом, необходимо сталкиваются с потребностью защиты своих прав и законных интересов. Одним из примеров необходимости такой защиты может служить практика иностранных судов по исполнению судебных или арбитражных решений. Недавнее решение об аресте активов Российской Федерации в Бельгии и Франции отразилось на деятельности не только государственных и дипломатических ведомств, но и представительств частных российских компаний, во владении которых находится государственное имущество*(1).

На сегодняшний день международное право признает различные правовые средства и способы защиты прав компаний, осуществляющих деятельность за рубежом. Особенно разнообразны способы разрешения инвестиционных споров. Инвестиционные споры между государством-реципиентом и иностранным инвестором могут быть рассмотрены в самых различных инстанциях, в частности в административных органах или судах принимающего государства, национальных судах иностранного государства, международных коммерческих арбитражах (как институциональных, так и ad hoc)*(2).

С начала развития инвестиционных отношений была выявлена следующая их особенность: всегда, когда речь шла об иностранных инвестициях, возникала потребность в суде, стоящем над государством, поскольку одной из сторон в инвестиционном споре является само государство*(3). В связи с этим одним из наиболее востребованных способов правовой защиты иностранных инвесторов является обращение к арбитражу или третейскому суду, создаваемому по воле участников спора. Обращение в специализированный инвестиционный арбитраж - Международный центр урегулирования инвестиционных споров (далее - МЦУИС или Центр) стало возможным после его создания в 1965 г. Центр был создан в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, заключенной в Вашингтоне 18 марта 1965 г. (далее - Вашингтонская конвенция), и имеет собственный регламент примирительной процедуры и арбитража*(4).

Центр решает в том числе такую важную проблему международных инвестиционных споров, как признание иммунитета государства*(5). В решении этой проблемы важны открытость и прозрачность разбирательств, которые обеспечивает МЦУИС*(6).

На сегодняшний день Вашингтонская конвенция подписана, но не ратифицирована Россией. Примечательно, что даже в этих условиях МЦУИС служит эффективным способом разрешения международных инвестиционных споров, в том числе с участием российских компаний*(7). Это стало возможно на основании Дополнительного протокола 1979 г., позволившего Центру урегулировать спор и в случае, если одна из сторон в споре - государство или государство другой стороны в споре (инвестора) - не является участницей Вашингтонской конвенции*(8).

На основании ст. 25 Вашингтонской конвенции в компетенции МЦУИС находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между договаривающимся государством и лицом другого договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения МЦУИС.

В таких условиях наличие связи спора с инвестиционной деятельностью, а следовательно, и определение инвестиций являются одним из наиболее важных оснований для разрешения вопроса о подсудности спора Центру. В случаях, когда ответчиком выдвигаются возражения, связанные с компетенцией МЦУИС ввиду отсутствия связи спора с инвестициями, на первый план выходит понятие инвестиций, без определения которого невозможно не только разрешить спор по существу, но и принять решение о его подсудности. Удивительно, что в первый раз за всю историю своей деятельности Центр обратился к вопросу о том, что же такое инвестиции, лишь в 1997 г. в решении о юрисдикции по иску голландской компании Fedax N.V. к Венесуэле*(9).

Претензии Fedax N.V., зарегистрированной на Нидерландских Антильских островах, вытекали из исполнения по шести векселям, выпущенным Венесуэлой в связи с договором с компанией Industrias Metalurgicas Van Dam, CA, впоследствии перешедшим к Fedax N.V. путем индоссамента. В обоснование своих требований Fedax N.V. ссылалась на Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций, заключенное между Нидерландами и Венесуэлой 22 октября 1991 г. (далее - Голландско-венесуэльский договор о защите инвестиций). Венесуэла, в свою очередь, утверждала, что деятельность Fedax N.V. не может рассматриваться в качестве инвестиций, поскольку векселя были приобретены компанией посредством индоссамента*(10).

Подтверждая свою юрисдикцию по указанному делу, МЦУИС указал, что в отличие от Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (далее - Сеульская конвенция), обеспечивающей защиту в основном прямых иностранных инвестиций, Вашингтонская конвенция, если того требуют обстоятельства, распространяется также на непрямые инвестиции, в том числе на заемные обязательства, ввиду общего единства инвестиционной деятельности*(11). Таким образом, приобретение векселя, являющегося по сути подтверждением наличия заемных отношений, также должно признаваться инвестициями в контексте Вашингтонской конвенции.

Примечательно, что Центр признал необходимым проанализировать также соотношение покупки векселя с определением инвестиций, закрепленным в Голландско-венесуэльском договоре о защите инвестиций, и пришел к выводу, что его условия не ограничивают термин "инвестиции" прямыми капиталовложениями, а само понятие инвестиций включает в себя займы и связанные с ними кредитные операции.

Таким образом, дело Fedax N.V. заложило основу для анализа определения инвестиций в целях установления юрисдикции МЦУИС не только в понимании Вашингтонской конвенции, но и в каждом конкретном случае в значении двусторонних договоров о защите инвестиций.

Указанная практика получила развитие в деле Salini Construttori S.p.A. и Italstrade S.p.A. против Марокко*(12) (далее - дело Salini). Истцы являлись подрядчиками по проекту строительства примерно 50 км дорожного полотна на участке трассы Хемиссет - Мекнес, выиграв международный тендер, объявленный национальной компанией "Автомагистрали Марокко". В результате проведенных переговоров после завершения тендера 17 октября 1995 г. с истцами был подписан подрядный договор. Срок строительства по договору составлял 32 месяца, однако по факту работы были завершены 14 октября 1998 г., т.е. с четырехмесячной просрочкой. С учетом этой просрочки в марте 1999 г. компания "Автомагистрали Марокко" направила в адрес истцов проект финального счета. Тем не менее Salini Construttori S.p.A. и Italstrade S.p.A. выдвинули возражения против итоговой суммы, ссылаясь на чрезвычайно тяжелые погодные условия, изменения в проекте и объеме работ, а также на продление сроков по договору и финансовые трудности из-за колебания курса иены. После того как все эти возражения были отклонены подрядчиком, итальянские компании обратились в МЦУИС с требованием возместить им 132 млрд. итальянских лир в качестве компенсации понесенных убытков. В ответ Марокко выдвинуло возражения по поводу юрисдикции Центра, утверждая, что деятельность истцов невозможно отнести к инвестициям.

Как и в деле Fedax N.V., арбитры МЦУИС постановили, что наличие инвестиций для определения юрисдикции Центра должно быть подтверждено в значении Вашингтонской конвенции и двустороннего инвестиционного договора. Так, в деле Salini МЦУИС анализировал договор между правительством Королевства Марокко и правительством Республики Италии о взаимном поощрении и защите инвестиций, подписанный 18 июля 1990 г. и вступивший в силу 1 января 1992 г. (далее - Итало-марокканский инвестиционный договор). Придя к выводу о соблюдении критериев, установленных в Итало-марокканском инвестиционном договоре, в частности, о наличии одобрения со стороны компетентных государственных органов Марокко, арбитры Центра попытались определить понятие инвестиций в контексте Вашингтонской конвенции. Поскольку в ней не содержится понятия инвестиций, МЦУИС принял во внимание доктринальное определение, в соответствии с которым инвестиции характеризуются вложениями, определенным сроком исполнения договора (от двух до пяти лет минимум) и участием в распределении рисков операции. Арбитры также постановили, что на основании преамбулы Вашингтонской конвенции можно выделить еще один дополнительный критерий в определении инвестиций, а именно содействие экономическому развитию принимающего государства. Стоит подчеркнуть, что в деле Salini Центр указал на объективный характер указанных критериев.

Наличие капиталовложений со стороны истцов, а также соблюдение указанного минимального срока исполнения договора строительства не вызывали у арбитров вопросов. Очевидным для МЦУИС явилось и то, что деятельность Salini Construttori S.p.A. и Italstrade S.p.A. способствовала экономическому развитию Марокко. В отношении же участия истцов в распределении рисков арбитры пришли к выводу, что долгосрочный договор строительного подряда, стоимость которого не может быть заранее определена, в любом случае создает риски для подрядчика вне зависимости от того, что они приняты им добровольно. На основании указанных доводов МЦУИС подтвердил непосредственную связь спора в деле Salini с инвестициями и тем самым признал свою юрисдикцию по его рассмотрению.

Критерии инвестиций, использованные в деле Salini, послужили началом для развития устойчивой практики Центра по вопросу определения термина "инвестиции" на несколько лет вперед. Так, с определенными отклонениями те же критерии были использованы в деле Consorzio Groupement L.E.S.I., также итальянской строительной компании, против Алжира*(13) и по иску турецкой строительной компании Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. A.§. к Пакистану*(14) в 2005 г. В 2006 г. критерии Salini использовались арбитрами для определения юрисдикции Центра по делу бельгийских дноуглубительных компаний Jan de Nul N.V. и Dredging International N.V. против Египта. В общей сложности практика применения этих критериев просуществовала более десяти лет, и ее сохранение имеет своих сторонников*(15).

Отказ от критериев, установленных в деле Salini, произошел 4 августа 2011 г., когда арбитры Центра вынесли решение о юрисдикции и приемлемости для рассмотрения по существу по иску г-жи Абаклат и еще примерно 180 тыс. истцов против Аргентины*(16).

После окончания экономического кризиса 1980-х гг. Аргентина приняла ряд мер в целях реструктуризации экономики и обеспечения экономического роста, а также уменьшения инфляции и объема государственного долга. Основными направлениями реформ стали уменьшение государственного вмешательства в экономику и приватизация определенных ее секторов. Одной из основ реструктуризации экономики являлся выпуск государственных облигаций. В период с 1991 по 2001 г. Аргентина разместила облигации на общую сумму 186,7 млрд. долл. США.

Ухудшение экономической ситуации привело к масштабному экономическому кризису в стране, что повлекло объявление Аргентиной дефолта по государственным облигациям на сумму более 132 млрд. долл. США 23 декабря 2001 г.

Объединившись в различного рода организации, такие как Агентство по реструктуризации аргентинских облигаций (Argentine Bond Restructuring Agency), Комитет держателей аргентинских облигаций (Argentine Bondholders Committee) и Рабочая группа по Аргентине (Task Force Argentina), недовольные держатели облигаций попытались договориться с Аргентиной о реструктуризации долга, что привело к запуску 14 января 2005 г. программы обмена аргентинских облигаций. Программа действовала до 25 февраля 2015 г., и по итогам достигнутых договоренностей примерно 76% кредиторов обменяли старые ценные бумаги на новые облигации со скидкой 75-79%. При этом срок погашения был перенесен на 2033-2045 гг. Предложение рассматривалось как окончательное, и 9 февраля 2015 г. в Аргентине был издан закон, в соответствии с которым запрещены любые операции по облигациям, которые могли быть, но не были обменены в рамках программы обмена.

Кредиторы, не участвовавшие по тем или иным причинам в программе обмена, обратились с исками в различные инстанции, включая МЦУИС. Рассматриваемое дело объединило требования тысяч истцов, которые приобрели права (security entitlements) на аргентинские облигации у крупнейших банков Италии, являвшихся подписчиками облигаций.

При этом количество истцов в рассматриваемом деле существенно сократилось после запуска в апреле 2010 г. второй программы обмена аргентинских облигаций, направленной на окончательную реструктуризацию задолженности по неисполненным облигациям. Тем не менее ряд истцов сочли условия второй программы обмена неблагоприятными и предпочли не прекращать арбитражное разбирательство.

В свою очередь, Аргентина заявила об отсутствии у МЦУИС компетенции в отношении рассматриваемого спора, в том числе на основании того, что приобретение прав на облигации не может рассматриваться как инвестиции ни в понимании ст. 25 (1) Вашингтонской конвенции, ни в значении Соглашения о поощрении и защите инвестиций, заключенного между Италией и Аргентиной 22 мая 1990 г. (далее - Итало-аргентинский инвестиционный договор).

Рассмотрев доводы сторон, большинство арбитров пришли к выводу, что выпуск облигаций и приобретение прав на них на вторичном рынке составляют единую экономическую операцию по привлечению инвестиций в понимании Итало-аргентинского инвестиционного договора. При этом в отношении критериев определения инвестиций в понимании Вашингтонской конвенции МЦУИС полностью отказался от критериев дела Salini. По мнению большинства арбитров, несоответствие критериям Salini привело бы к тому, что вложения истцов были бы лишены процессуальной защиты, предоставленной Вашингтонской конвенцией, что, в свою очередь, противоречит ее цели. Ввиду того что критерии определения инвестиций в деле Salini не закреплены в нормативных актах, их применение не может ограничивать волю сторон в международных договорах о поощрении инвестиций, направленную на предоставление особой защиты тем или иным правоотношениям. Таким образом, большинство арбитров Центра не только отказались от критериев Salini, но и провели анализ термина "инвестиции" лишь с точки зрения двустороннего инвестиционного договора между государствами.

Потенциальное расширение юрисдикции МЦУИС*(17), возможно, явилось основанием применения иного подхода к определению инвестиций в одном из последних дел, а именно Ambiente Ufficio S.p.A. и других против Аргентины*(18). Фактические обстоятельства этого дела практически идентичны делу г-жи Абаклат. Тем не менее, рассматривая понятие инвестиций в значении Вашингтонской конвенции, арбитры постановили, что компетенция арбитража не может выходить за пределы юрисдикции МЦУИС, закрепленной в ст. 25 Вашингтонской конвенции. Таким образом, по мнению арбитров, существование инвестиций в понимании ст. 25 Вашингтонской конвенции является обязательным условием юрисдикции МЦУИС, и в случае его несоблюдения дело подлежит прекращению. В связи с этим вопрос о наличии инвестиций должен рассматриваться с точки зрения не только двустороннего международного договора, но и Вашингтонской конвенции. В силу отсутствия в последней определения инвестиций большинство арбитров пришли к выводу о необходимости ее интерпретации по правилам ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., т.е. добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Последовательный анализ понятия инвестиций в Вашингтонской конвенции привел арбитров к заключению, что указанный термин имеет широкое значение. При этом арбитры не считают необходимым в рамках рассматриваемого дела разрешать вопрос о необходимости предоставления гарантий, установленных Вашингтонской конвенцией, любой экономической деятельности или любого актива при условии, что государства готовы передать соответствующий спор на рассмотрение МЦУИС. Тем не менее, по мнению арбитров, существуют весомые основания оставить единовременные коммерческие операции, как, например, поставку одной партии автомобилей, за пределами понятия инвестиций и, соответственно, юрисдикции МЦУИС.

Стоит отметить, что приведенная практика не имеет характера прецедента, однако вносит вклад в формирование международного инвестиционного права*(19). Как видно из рассмотренных решений Центра, отсутствие определения инвестиций в Вашингтонской конвенции позволяет говорить о том, что она довольно широко определяет категорию инвестиционных споров*(20). Основная же роль в урегулировании понятия инвестиций отводится международным инвестиционным договорам и национальному законодательству.

В российском законодательстве определение иностранных инвестиций закреплено в ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Указанное определение содержит перечень объектов гражданских прав, которые могут быть квалифицированы в качестве иностранных инвестиций. Между тем в современном зарубежном законодательстве в той или иной форме дается более конкретное толкование понятия "иностранные инвестиции"*(21).

На наш взгляд, учет закрепленных в правоприменительной практике МЦУИС критериев, характерных для иностранных инвестиций, а также зарубежного опыта урегулирования инвестиционных отношений при закреплении понятия иностранных инвестиций в российском законодательстве позволил бы в большей степени обеспечить защиту прав и законных интересов российских компаний, которые осуществляют деятельность за рубежом.

Библиографический список

France and Belgium Freeze Russian State Assets over Yukos Case. URL: http://www.ft.com/cms/s/0/3ab475a6-15da-11e5-a58d-00144feabdc0.html (дата обращения: 02.08.2015).

Grabowski A. The Definition of Investment under the ICSID Convention: A Defense of Salini // Chicago Journal of International Law. 2014. Vol. 15.

Irene M. Ten Cate. The Costs of Consistency: Precedent in Investment Treaty Arbitration // Columbia Journal of Transnational Law. 2013. Vol. 51. No. 2.

Rayfuse R., Lauterpacht E. ICSID Reports: Reports of Cases Decided under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between the States and Nationals of Other States, 1965. Vol. 5. Cambridge, 2002.

Remy B. CIRDI: Chronique des sentences arbitrales // Journal du droit international. 2014. No. 1.

Schreuer Ch. Commentary on the ICSID Convention. ICSID Review // Foreign Investment Law Journal. 1996. Vol. 11.

The ICSID Conciliation Rules and the Arbitration Rules, in Effect Since April 10, 2006. URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/main-eng.htm (дата обращения: 02.08.2015).

Бельгийские судебные приставы арестовали госактивы России по иску ЮКОСа. URL: http://www.interfax.ru/world/448096 (дата обращения: 02.08.2015).

Буслаева Л.М. Разрешение инвестиционных споров в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров // Законы России. 2008. N 1.

Данельян А.А., Фархутдинов И.З. Международный инвестиционный арбитраж: учеб. пособие. М.; СПб., 2013.

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: монография. М., 2012.

Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: учебник. М., 2010.

Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения: науч.-практ. изд. М., 2005.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Подробнее см.: Бельгийские судебные приставы арестовали госактивы России по иску ЮКОСа. URL: http://www.interfax.ru/world/448096 (дата обращения: 02.08.2015); France and Belgium Freeze Russian State Assets over Yukos Case. URL: http://www.ft.com/cms/sZ0/3ab475a6-15da-11e5-a58d-00144feabdc0.html (дата обращения: 02.08.2015).

*(2) См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: учебник. М., 2010.

*(3) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: монография. М., 2012. С. 243.

*(4) См.: The ICSID Conciliation Rules and the Arbitration Rules, in Effect Since April 10, 2006. URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/main-eng.htm (дата обращения: 02.08.2015).

*(5) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Указ. соч. С. 246.

*(6) Подробнее см.: Данельян А.А., Фархутдинов И.З. Международный инвестиционный арбитраж: учеб. пособие. М.; СПб., 2013. С. 265-270.

*(7) См., например, дела "ОАО "Мобильные Телесистемы" против Республики Узбекистан". ICSID Case No. ARB(AF)/12/7. URL: https://icsid.worldbank.org/apps/icsidweb/cases/Pages/casedetail.aspx?cas eno=ARB(AF)/12/7 (дата обращения: 02.08.2015) и "ОАО "Мобильные Телесистемы" против Туркменистана". ICSID Case No. ARB(AF)/11/4. URL: https://icsid.worldbank.org/apps/icsidweb/cases/Pages/casedetail.aspx?cas eno=ARB(AF)/11/4 (дата обращения: 02.08.2015).

*(8) См.: Буслаева Л.М. Разрешение инвестиционных споров в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров // Законы России. 2008. N 1. С. 100.

*(9) См.: Fedax N.V. v. the Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/96/3, Decision on Objections to Jurisdiction, July 11, 1997. URL: http://www.italaw.com/cases/documents/433 (дата обращения: 02.08.2015).

*(10) См.: Rayfuse R., Lauterpacht E. ICSID Reports: Reports of Cases Decided under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between the States and Nationals of Other States, 1965. Vol. 5. Cambridge, 2002. P. 183.

*(11) См.: Schreuer Ch. Commentary on the ICSID Convention. ICSID Review // Foreign Investment Law Journal. 1996. Vol. 11. P. 350-351.

*(12) См.: Salini Construttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. the Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, July 23, 2001. URL: http://www.italaw.com/cases/958 (дата обращения: 02.08.2015).

*(13) См.: Consorzio Groupement L.E.S.I. - DIPENTA c/ Republique algerienne democratique et populaire, CIRDI No. ARB/03/08, Sentence, 10 janvier 2005. URL: http://www.italaw.com/cases/323 (дата обращения: 02.08.2015).

*(14) Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. A.§. v. the Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Decision on Jurisdiction, November 14, 2005. URL: http://www.italaw.com/cases/131 (дата обращения: 02.08.2015).

*(15) См, например: Grabowski A. The Definition of Investment under the ICSID Convention: A Defense of Salini // Chicago Journal of International Law. 2014. Vol. 15. P. 287-309.

*(16) См.: Abaclat and Others v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility, August 4, 2011. URL: http://www.italaw.com/cases/35 (дата обращения: 02.08.2015).

*(17) См.: Remy B. CIRDI: Chronique des sentences arbitrales // Journal du droit international. 2014. No. 1. P. 270.

*(18) Ambiente Ufficio S.p.A. and others v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/08/9, Decision on Jurisdiction and Admissibility, February 8, 2013. URL: http://www.italaw.com/cases/1750 (дата обращения: 02.08.2015).

*(19) Подробнее см.: Irene M. Ten Cate. The Costs of Consistency: Precedent in Investment Treaty Arbitration // Columbia Journal of Transnational Law. 2013. Vol. 51. No. 2. P. 418-478.

*(20) См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения: науч.-практ. изд. М., 2005. С. 381.

*(21) См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. С. 202.