Подводные камни постановления номер 7 (Ю. Гусаков, газета "эж-ЮРИСТ", N 14, апрель 2016 г.)

Подводные камни постановления номер 7

Ю. Гусаков,

адвокат, член Адвокатской палаты г. Москвы,

партнер компании "Найдем Адвоката", г. Москва

Газета "эж-ЮРИСТ", N 14, апрель 2016 г.

Пленум ВС РФ 24.03.2016 принял Постановление N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств". В нем дословно изложены многие положения ГК РФ и приведены разъяснения ВАС РФ и ВС РФ: Постановление пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 от 01.07.1996, N 13/14 от 08.10.1998 и Постановление Пленума ВАС от 22.12.2011 N 81. Учитывая, что Постановление N 7 должно применяться не только арбитражными судами, но и судами общей юрисдикции, такое дублирование оправдывает себя. Вместе с тем оно содержит много спорных вопросов.

Буквально с первых абзацев Постановления бросается в глаза разъяснение, содержащееся в п. 5 Постановления, касающееся причинной связи между нарушением обязательства и убытками, возникшими как обычное последствие допущенного должником нарушения обязательства, которая предполагается.

Таким образом, суд снимает с кредитора обязанность доказывания причинно-следственной связи и возлагает обязанность доказывания отсутствия причинно-следственной связи на должника при произведенном им обычном для оборота, типичном и ожидаемом нарушении. Отсюда от предположения до презумпции совсем уж недалеко.

Получается, если ранее для возникновения ответственности, доказательства убытков истец-кредитор доказывал в том числе необходимый признак - причинно-следственную связь между возникшими убытками и противоправными действиями (бездействием) ответчика-должника, то сегодня этот признак по факту презюмируется. Что из этого получится - ответит судебная практика. Однако может проявиться вольность в определении судами понятий "обычные условия гражданского оборота" и "обычное последствие", для определения которых очевидно, что необходимо наличие субъективного отношения должника к такому последствию и условию как к обычным. Сегодня суды занимаются самостоятельным толкованием: "Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы..." (постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2015 N 20АП-202/2015 по делу N А54-6402/2013, Арбитражного суда МО от 13.04.2015 N Ф05-3476/2015 по делу N А40-84500/14).

Учитывая, что теперь ст. 393 ГК РФ запрещает судам отказывать в иске при недоказанности размера, при наличии презумпции или предположения, как указал ВС РФ, причинно-следственной связи, определение критериев субъективного отношения должника к обычному последствию и условию как к обычному имеет существенное значение.

Выразительным также является п. 6 Постановления N 7, согласно которому стороны вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника (п. 4 ст. 421 ГК РФ). В пункте 7 Постановления N 7 указано, что заключение такого соглашения не освобождает от умышленного нарушения обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ), при этом отсутствие умысла доказывает лицо, нарушившее обязательство (п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ), например представляет доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

Что значит минимальная степень заботливости и осмотрительности, например, при исполнении обязательства по оплате по договору? Это то, что должник пытался исполнить обязанность по оплате, считающуюся исполненной в момент поступления средств на счет кредитора, но не смог, например, по причине сбоя в системе и перечисления банком платежа на другой счет? Или "пытался исполнить" - это когда бухгалтер оформил платежное поручение, передал в банк в день наступления обязанности по оплате, но перечисление средств не произошло по причине отсутствия поступления платежа от аффилированного контрагента по трехстороннему договору, что сказалось на невозможности перечисления на счет кредитора, стороны этого трехстороннего соглашения?

Толкуя по аналогии с позицией, высказанной еще ВАС РФ в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53, когда налоговая выгода признается необоснованной, если доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Отсюда следует, что само наличие аффилированности такого контрагента по трехстороннему договору уже свидетельствует о наличии умысла. А на определение минимальной степени заботливости уже не влияет то обстоятельство, что фактически была оформлена платежка и дано указание банку заплатить при поступлении средств на счет.

Верховный Суд не раскрыл понятия умысла, но указал на критерий, по которому суды могут определить его отсутствие.

Очевиден кардинально новый подход, отличающийся от прежнего - противоположного, когда обязанность по доказыванию отсутствия умысла, причинно-следственной связи при наступлении ответственности в порядке ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ возложена на должника.

Замечательная позиция отражена в п. 9 Постановления N 7, согласно которому наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали. При этом по смыслу п. 8 Постановления N 7 для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный (то есть необходима исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях и непредотвратимый (если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог избежать наступления этого обстоятельства или его последствий) характер.

При этом ВС РФ не разъясняет, как быть с п. 1 ст. 416 ГК РФ, которым предусмотрено прекращение обязательства невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Невозможность исполнения обязательства может быть не только физической (например, уничтожение индивидуально-определенной вещи - предмета договора), но и экономической, юридической.

Понятно, что отсутствие денежных средств, неисполнение обязательств третьими лицами и подобные обстоятельства не освобождают должника от необходимости исполнения в силу необходимости соблюдения должной осмотрительности и заботливости. Но наводнение, землетрясение, гибель индивидуального предмета, иные стихийные бедствия, события социальной жизни, например забастовки, восстания и др., акты государственных органов запретительного или ограничительного характера и прочие подобные обстоятельства охватываются понятием "обстоятельства непреодолимой силы" (форс-мажорные обстоятельства), могут являться основанием для невозможности исполнения и в силу п. 1 ст. 416 ГК РФ для прекращения обязательства.

Что касается экономической и/или юридической невозможности исполнения, то эти понятия очень подробно раскрываются в Постановлении Пленума Экономического Суда Содружества Независимых Государств от 20.10.2015 N 4.

Следует заметить, что ВС РФ в Постановлении N 7 при определении условий, по которым определяется отсутствие непреодолимой силы, сухо ограничился зависимостью от воли или действий стороны обязательства, причислив к нему нарушение обязательств контрагентами должника (п. 8 Постановления N 7), и не раскрыл положений, содержащихся в материалах, направленных им в Экономический Суд СНГ.

Также ВС РФ не разъясняет, как быть с п. 1 и 3 ст. 417 ГК РФ, согласно которым, если в результате издания акта органа государственной власти или органа местного самоуправления (ранее только акта органа гос. власти) исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части и в случае признания недействительным либо отмены в установленном порядке акта органа государственной власти или органа местного самоуправления (п. 1 ст. 417 ГК РФ) обязательство не считается прекращенным, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа обязательства либо если кредитор в разумный срок не отказался от исполнения обязательства.

В ситуации, когда принятие такого акта вызвано действиями самого должника, фикция непрекращения обязательства на случай недействительности акта или его отмены, если кредитор ранее не расторг договор, понятна. Эта логика вполне соответствует сложившемуся на практике подходу.

Еще ВАС РФ в п. 5 Информационного письма от 21.12.2005 N 104 разъяснял, что отзыв у должника лицензии, вызванный неправомерными действиями лицензиата, и неисполнение в связи с этим обязательства не являются основанием прекращения обязательств должника в результате издания акта государственного органа. А вот как быть, когда невозможность исполнения вызвана эмбарго, страновыми санкциями, иными обстоятельствами непреодолимой силы (форс-мажора)?

В соответствии с п. 25 Постановления Правительства РФ от 22.11.2011 N 964 "О порядке осуществления деятельности по страхованию экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских и политических рисков" к "обстоятельствам непреодолимой силы, возникшим за пределами территории Российской Федерации", относятся в том числе боевые "военные действия, военные маневры или иные подобные мероприятия, гражданские войны, забастовки, народные волнения, беспорядки массового характера, если их последствия не застрахованы иным образом".

Иными словами, по ГК РФ издание акта является основанием невозможности исполнения и обязательство сначала прекращается, а потом при отмене акта не считается прекращенным, а по Постановлению N 7 при издании такого акта обязательство не прекращается.

При этом остается без ответа вопрос, какова судьба сделки и обязательства, если издание акта имело место уже на момент возникновения обязательства.

В пункте 15 Постановления N 7 ВС РФ разъясняет порядок возмещения имущественных потерь, определенных ст. 406.1 ГК РФ. Однако остается открытым вопрос: под имущественными потерями понимается то же, что и под убытками в порядке п. 2 ст. 15 ГК РФ, или это нечто другое?

В пункте 20 Постановления N 7 ВС РФ говорит о необходимости возмещения убытков, причиненных недобросовестной стороной, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора. ВС РФ разъясняет, что такое лицо должно возместить, например, убытки, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Учитывая, что в порядке ст. 15 ГК РФ убытки - это расходы, реальный ущерб, упущенная выгода, то такое недобросовестное лицо при утрате контрагентом возможности заключить договор с третьим лицом должно возместить и расходы, и реальный ущерб, и упущенную выгоду. При этом по смыслу ч. 2 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ такое лицо возмещает только расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

Но чем отличаются расходы, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом, от упущенной выгоды, ВС РФ не разъяснил, при этом предоставил расширительное толкование понятию убытков при переговорах о заключении договора.

ВС РФ также не разъяснил, чем отличаются друг от друга недостоверные заверения, данные до заключения договора (ст. 431.2 ГК РФ), от сообщения недостоверной информации на стадии переговоров (ст. 434.1 ГК РФ), при этом в п. 21 Постановления N 7 ВС РФ отразил последствия представления неполной или недостоверной информации.

ВС РФ дал необходимые и подробные разъяснения по астренту, назвав его "судебной неустойкой" (п. 28-36 Постановления N 7, ст. 308.3 ГК РФ), но упустил необходимость разъяснения возможности универсального или сингулярного правопреемства при замене истца.

В пункте 38 Постановления N 7 ВС РФ скопировал несправедливое разъяснение п. 2 пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 от 01.07.1996, согласно которому проценты по ст. 395 ГК РФ не начисляются на суммы экономических (финансовых) санкций, необоснованно взысканных налоговыми, таможенными органами, органами ценообразования и другими гос. органами и подлежащих возврату из соответствующего бюджета. Получается, что все равны перед законом, но кто-то все же ровнее.

В пункте 48 Постановления N 7, указывая на возможность взыскания процентов на будущее время, ВС РФ не разъяснил, что делать с гос. пошлиной, определяемой в силу подп. 2 п. 1 ст. 333.22 НК РФ, при заявлении требования о взыскании процентов на день предъявления иска. Та же ситуация и с п. 65 Постановления N 7 относительно начисления пеней. Но выход через подп. 9 и 10 п. 1 ст. 333.20 НК, подп. 3 п. 1 ст. 333.22 НК и подп. 2 п. 1 ст. 333.18 НК РФ, когда госпошлина доплачивается в доход бюджета в течение 10 дней с момента вступления в законную силу решения суда ответчиком, есть, и суды его применяют.

В пункте 53 Постановления N 7 ВС РФ не разрешил вопрос: с какого момента начисляются проценты по ст. 317.1 ГК РФ - с момента начала пользования денежными средствами или с момента, когда возникает задолженность? А долг возникает с момента перечисления на счет или с момента начала просрочки? Пункт 1 ст. 317 ГК РФ говорит о долге.

В пункте 57 Постановления N 7 ВС РФ указывает на возникновение обязанности причинителя вреда в деликтном обязательстве по уплате процентов по ст. 395 ГК РФ со дня вступления в законную силу решения суда, удовлетворившего требование о возмещении причиненных убытков, что дублирует положение устаревшего Постановления пленумов N 13/14. Но коль скоро проценты по ст. 395 ГК РФ - это мера ответственности, то почему не с момента причинения вреда или с момента предъявления претензии? Учитывая, как тщательно, например, ВС РФ определил преддоговорную ответственность за недобросовестное ведение переговоров (п. 19 Постановления N 7), признав ее частным случаем деликтной ответственности (глава 59 ГК РФ), не логично, почему ВС РФ не проявил столь же новаторский подход и в данном вопросе.

Убытки, вызванные инфляционными процессами ввиду нарушения должником обязательства, также могут быть взысканы, но ВС РФ ничего не говорит о возможности начисления процентов по ст. 395 ГК РФ на них. Также ВС РФ молчит и относительно возможности взыскания разницы между процентами по ст. 395 ГК РФ и средними ставками процента по кредитам в экономике в целях воспрепятствования недобросовестным должникам кредитоваться за счет своих кредиторов.

Тем не менее в общем и целом Постановление N 7 вызывает положительные эмоции, особенно в части взыскания убытков, "астрента" - "судебной неустойки", преддоговорной ответственности, исполнения в натуре, толкования норм о возмещении потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств.