Защита слабой стороны от несправедливых условий договора в российском гражданском праве (О.И. Мягкова, журнал "Российский юридический журнал", N 1, январь-февраль 2016 г.)

Защита слабой стороны от несправедливых условий договора в российском гражданском праве

О.И. Мягкова,

помощник председателя Арбитражного суда

Республики Марий Эл (Йошкар-Ола)

Журнал "Российский юридический журнал", N 1, январь-февраль 2016 г., с. 123-135.

Введение

1 июня 2015 г. вступили в силу очередные изменения в ГК РФ. Они коснулись, в частности, п. 3 ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения, который был изложен в новой редакции: "Правила, предусмотренные пунктом 2 статьи 428 ГК РФ, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора".

Реформирование ст. 428 ГК РФ стало законодательным ответом на вопросы, возникающие в судебной практике по поводу защиты слабой стороны от недобросовестного поведения сильного контрагента при заключении договора, не обладающего формальными признаками договора присоединения. Изменение пункта данной статьи связано с тем, что прежнее регулирование конструкции договора присоединения и - что немаловажно - его сугубо позитивистское толкование судами практически свело на нет его применение. По этой причине в российском гражданском праве, несмотря на 20-летнюю историю законодательного регулирования договора присоединения, не сформировался институт защиты слабой стороны от злоупотреблений свободой договора сильным контрагентом. Чаще всего такое злоупотребление проявляется в навязывании стороне, лишенной возможности оказать влияние на содержание договора, явно обременительных его условий. Для устранения недобросовестной практики формирования контрагентом договорных условий исключительно к собственной выгоде законодатель предложил усовершенствованный способ защиты - признание по заявлению слабой стороны явно обременительного условия действовавшим в измененной редакции либо не действовавшим с момента заключения договора.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, не дожидаясь законодательного закрепления предложений, выдвинутых в ходе подготовки проекта изменений ГК РФ, воплотил их в постановлении Пленума от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление о свободе договора). В нем впервые было введено такое понятие, как "несправедливые условия договора": это условия, явно обременительные для контрагента и существенно нарушающие баланс интересов сторон*(1).

В связи с законодательным изменением ст. 428 ГК РФ возникают следующие вопросы: как изменился механизм защиты слабой стороны от несправедливых условий в российском гражданском праве? Ограничивается ли контроль за содержанием обременительных условий только договорами присоединения? Что следует понимать под договорами, заключенными в условиях явного неравенства переговорных возможностей сторон? Влечет ли использование той или иной договорной конструкции самостоятельные последствия, которые играют решающую роль для определения сферы контроля за несправедливыми условиями договоров?

Модели защиты стороны от несправедливых условий договора

Институт защиты стороны от несправедливых условий договора присутствует практически во всех мировых правопорядках и служит для устранения недобросовестной практики навязывания стороной, разрабатывающей проект договора, явно обременительных условий, ущемляющих интересы контрагента.

Анализ национального законодательства государств позволяет выделить три основные модели судебного контроля за содержанием договоров.

Возникновение первой модели исторически связано с необходимостью защиты потребителя как слабой стороны договора. Реализация данной задачи потребовала формального отступления от одного из основных принципов гражданского законодательства - равенства участников гражданско-правовых отношений. Для обозначения фактического неравенства участников сделки в зарубежной литературе используется термин "неравенство переговорных возможностей сторон".

Контрагенты могут оказаться de facto неравными по разным причинам. Первоначально к ним относили экономическое превосходство одной из сторон договора над своим контрагентом. Зачастую экономически сильная сторона отождествлялась с монополистом на рынке определенного товара, работ или услуг. Однако в 1935 г. Людвиг Райнер обратил внимание на то, что злоупотребление свободой договора имеет место не только при использовании экономической мощи, но и когда сторона, предлагающая условия, спекулирует на безразличии и правовой безграмотности своих клиентов, благодаря чему достигается "интеллектуальное превосходство тех, кто виртуозно владеет юридической техникой"*(2).

Таким образом, ограничение свободы договора в указанной модели осуществляется в целях защиты потребителя как слабой стороны от злоупотребления сильным контрагентом своим экономическим и профессиональным превосходством. Предоставляя слабой стороне дополнительные права и возлагая на ее контрагента дополнительные обязанности, законодатель обеспечивает фактическое равенство участников договорных отношений*(3).

Примечательно, что идея о злоупотреблении сильного контрагента свободой договора нашла отражение в специальном термине, который в настоящее время используется некоторыми законодателями. Так, согласно ст. L 132-1 Кодекса потребителей Франции в договорах, заключаемых между предпринимателями и непрофессионалами или потребителями, условия, которые в ущерб интересам непрофессионала или потребителя существенно нарушают равновесие прав и обязанностей сторон договора, признаются злоупотребительными*(4).

Сферы осуществления судебного контроля за несправедливыми условиями договора, основанного на необходимости защиты слабой стороны, различны.

Так, в ФРГ суды наделены правом применять специальные способы защиты от несправедливых условий в тех случаях, когда содержание договора определено не в результате сложных переговоров, а заранее продиктовано одной из сторон и без изменений принято другой*(5). Именно с установления контроля за содержанием типовых оговорок в гражданском праве Германии началось формирование института защиты стороны от несправедливых договорных условий.

Кодекс потребителей Франции, основанный на идее о том, что положение потребителя как слабой стороны остается неизменным при любых способах заключения договора, распространяет контроль на все условия (и стандартные, и индивидуально согласованные), в формировании которых принимали участие обе стороны (за исключением условий о предмете договора и цене).

Неравенство переговорных возможностей сторон учтено также в Директиве ЕС N 93/13/ЕЕС о несправедливых условиях в договорах с потребителями, представляющей собой акт унификации правоотношений в сфере контроля за содержанием потребительских договоров на уровне Европейского союза. Суд Европейского сообщества неоднократно подчеркивал, что "защита, предоставленная потребителю в соответствии с Директивой, основана на презумпции слабого положения потребителя по отношению к коммерсанту применительно как к его переговорным возможностям, так и к его уровню знаний. Именно поэтому потребитель соглашается на заранее разработанные условия коммерсанта, на которые он лишен возможности повлиять"*(6). Однако действие Директивы распространяется только на условия, индивидуально не согласованные сторонами*(7).

Необходимо отметить, что в некоторых правопорядках слабой стороной договора может быть признан не только потребитель, но и коммерсант. Так, согласно Кодексу потребителей Франции нормы о защите от злоупотребительных условий применяются к отношениям с участием непрофессионала. При этом под непрофессионалами понимаются, в том числе, коммерсанты, заключившие договор не в связи с осуществлением своей профессиональной предпринимательской деятельности. Поскольку в силу профессионального неравенства контрагентов положение коммерсанта как присоединившейся стороны едва ли будет значительно отличаться от положения рядового потребителя-непрофессионала, представляется необоснованным лишать его защиты от несправедливых условий договора.

Вторая модель базируется на использовании стандартных (общих) условий договора. Ими признаются условия, заранее сформулированные в расчете на применение более чем в двух договорах, о которых одна из сторон договора (использующая общие условия) заявила другой стороне при его заключении*(8).

Несмотря на то что стандартные условия призваны упростить рыночные отношения и уменьшить расходы, связанные с заключением договора, присоединяющаяся к ним сторона, как правило, лишена возможности повлиять на их содержание и, заключая договор на предложенных контрагентом условиях, несет риск включения в договор явно обременительных и невыгодных для себя условий.

Как уже было отмечено, именно применение стандартных условий сделок способствовало появлению института контроля за содержанием договоров в Европе. Так, в ФРГ регулирование несправедливых условий изначально сформировалось на уровне практики судов, которые, руководствуясь принципом добросовестности (§ 242 Гражданского уложения Германии), признавали недействительными стандартные условия договоров, чрезмерно обременявшие присоединяющуюся сторону. Впоследствии подходы немецких судов были законодательно закреплены в Законе ФРГ об общих условиях сделок от 9 декабря 1976 г.*(9) В настоящее время положения Закона воспроизведены в § 305-310 Гражданского уложения Германии.

Ограничение свободы договора применительно к стандартным условиям сделок первоначально объяснялось необходимостью защиты слабой стороны от злоупотребления сильным контрагентом своим преимуществом. Однако, как показала практика, типовые оговорки принимались автоматически даже опытными деловыми партнерами и даже в тех секторах экономики, где царит сильная конкуренция и об экономическом превосходстве одних над другими не может быть и речи. Поэтому в последнее время судебный контроль за содержанием стандартных условий обрел иное правовое обоснование. Так, вмешательство суда в договорную свободу связывается не столько с защитой интересов "слабых и неопытных в их отношениях с могущественными и поднаторевшими в бизнесе партнерами"*(10) (хотя и не исключает последнего), сколько с особым порядком заключения договора, который не предполагает согласования сторонами условий договора в индивидуальном порядке.

Сторона присоединяется к стандартным условиям договора не потому, что ей кажется бесперспективным вести переговоры на этот счет с экономически более сильным предпринимателем, а потому, что расходы, связанные с переговорами или поиском благоприятного предложения (транзакционные издержки), превысят полученную от предпринятых усилий выгоду*(11). Контроль за содержанием стандартных условий необходим для того, чтобы сторона, не увеличивая расходы на заключение договора, тем не менее могла защитить собственные имущественные интересы в случае присоединения к недобросовестным условиям. Экономия транзакционных издержек - это весомая причина (даже для экономически сильного контрагента) для присоединения к стандартным условиям договора независимо от их содержания*(12). Вместе с тем контроль за стандартными условиями договора есть способ устранения недобросовестной практики использования лицом, разрабатывающим их, усеченной процедуры заключения договора для реализации собственных интересов за счет контрагента.

Третья модель защиты стороны от несправедливых договорных условий - универсальная. Она предполагает самый широкий диапазон защиты стороны от несправедливых договорных условий. Контроль осуществляется как за стандартными, так и за индивидуальными условиями, включая условия о предмете и цене.

Существование универсальной модели предопределено тем, что несправедливые условия могут быть включены в любые договоры (потребительские, договоры между субъектами предпринимательской деятельности). Правовым основанием ограничения принципа свободы договора в универсальной модели является необходимость соблюдения сторонами принципа справедливости. Следовательно, законодатель и суды должны реагировать на все условия, существенно нарушающие баланс интересов сторон, и не допускать их использования в договорных правоотношениях. Справедливость - это принцип, действие которого не ограничивается защитой потребителя либо контролем за содержанием стандартных условий, он должен пронизывать все договорное право*(13).

Универсальная модель контроля за договорными условиями закреплена в законодательстве Скандинавских стран. Так, согласно § 36 Закона о договорах Скандинавских стран*(14) суд вправе не применять либо изменить условие договора, если его применение ведет к несправедливому результату. Рассматриваемая модель также нашла отражение в § 2-302 Единообразного торгового кодекса США*(15), указывающем на право суда в случае выявления недобросовестных условий отказать в принудительном исполнении договора в целом или в части.

Каждая из перечисленных моделей имеет свои слабые и сильные стороны.

Так, преимуществом модели, основанной на контроле за стандартными условиями, является формально-определенный подход к доказыванию присоединения стороны к стандартным условиям. Для защиты контрагента, акцептовавшего стандартную оферту, суду достаточно установить отсутствие индивидуального согласования сторонами условий, заранее разработанных оферентом. Тем самым сопоставление переговорных возможностей сторон, установление вынужденности присоединения стороны к стандартным условиям находятся за пределами судебной оценки. Однако при таком подходе сторонам с разными переговорными возможностями предоставляется равная защита. Право в одинаковой степени регулирует правоотношения с участием как слабой стороны, так и сильного контрагента, который обладает достаточной экономической силой и профессиональными знаниями, препятствующими заключению договора на явно обременительных условиях*(16).

Указанный недостаток учтен в модели защиты потребителя как заведомо слабой стороны договора по отношению к коммерсанту. Между тем сторонники применения судебного контроля в интересах потребителя не принимают во внимание того, что и в отношениях между предпринимателями преимущество чаще всего остается за экономически более сильным контрагентом.

Универсальная модель, хотя и учитывает все возможные случаи недобросовестного поведения стороны в любых договорах, независимо от способа их заключения и статуса контрагентов, нивелирует принцип свободы договора в ситуациях, когда на основании принципа справедливости судами оценивается эквивалентность встречных предоставлений сторон.

Если допустить применение контроля за содержанием договоров и в отношении тех субъектов предпринимательской деятельности, которые по своим переговорным возможностям не отличаются от потребителя, то здесь модель защиты слабой стороны будет наиболее эффективна. Во-первых, в данном случае действие принципа свободы договора ограничивается исключительно в целях обеспечения равенства участников договорных правоотношений. Во-вторых, данная модель предусматривает дифференцированный подход к регулированию последствий заключения договора на явно обременительных условиях субъектами с различной переговорной силой.

При этом в целях обеспечения стабильности гражданского оборота и реализации принципа свободы договора представляется недопустимым распространять судебный контроль за несправедливыми условиями на условия договора о предмете и цене. Кроме того, в правопорядках, где эквивалентность встречных предоставлений сторон оценивается судом по специальным нормам закона*(17), возможна коллизия норм гражданского законодательства, регулирующих контроль за акцессорными соглашениями и контроль за выплатой эквивалентной стоимости услуг по договору.

Контроль за содержанием договоров в российском праве

Российский законодатель долгое время связывал защиту стороны от несправедливых условий исключительно с договорами присоединения.

Впервые понятие "le contrat d'adhesion" в начале XX в. ввел французский цивилист Раймон Салей. Анализируя положения Гражданского уложения Германии, он указал, что "существуют так называемые договоры, которые только носят имя договора, не имея при этом юридической конструкции... договоры присоединения, в которых одна воля значительно преобладает над другой и выступает как одностороннее волеизъявление, диктующее свои условия не столько индивиду, сколько неопределенной общности людей"*(18).

В соответствии с п. 2 ст. 428 ГК РФ присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения, хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

По смыслу п. 1 ст. 428 ГК РФ квалифицирующими признаками договора присоединения являются: 1) включение условий договора в формуляр или иную стандартную форму; 2) полный и безоговорочный акцепт таких условий, подразумевающий присоединение к ним в целом.

Комплексный анализ пп. 1 и 2 ст. 428 ГК РФ позволяет заключить, что отсутствие индивидуального согласования условий договора, включенных в стандартную форму, не является достаточным условием для осуществления судебного контроля за содержанием договора, как это происходит, например, в силу положений Германского гражданского уложения.

Особенность конструкции договора присоединения заключается в невозможности присоединяющейся стороны оказать влияние на содержание договора, вследствие чего она вынуждена присоединиться к его условиям в том виде, в котором они были разработаны контрагентом. А. Лефф отличительной чертой договора присоединения и его возможным "пороком" называл то, что оферент по той или иной причине находится в таком положении, при котором он отказывается от ведения переговоров и предлагает контрагенту либо присоединиться к договору, либо вовсе не заключать его*(19).

Тем самым для защиты стороны от несправедливых договорных условий в соответствии со ст. 428 ГК РФ решающим выступает не отсутствие переговоров при заключении договора, а отсутствие возможности присоединяющейся стороны повлиять на содержание его условий. Поэтому сторона, для которой акцепт договора на иных условиях был затруднителен, подлежит защите от явно обременительных условий, только когда при заключении договора контрагенты обладали неравными переговорными возможностями (т.е. одна из сторон оказалась слабой). Большей переговорной силой обладает та сторона, которая смогла убедить контрагента заключить договор на ее условиях, даже если последний предпочел бы этого не делать*(20).

Таким образом, российская модель защиты от несправедливых условий договора представляет собой синтез двух первых из рассмотренных нами моделей: для защиты слабой стороны договора судебный контроль осуществляется за индивидуально не согласованными условиями сделок.

В силу п. 10 Постановления о свободе договора и ее пределах при оценке неравенства переговорных возможностей сторон судом учитываются: уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере; степень конкуренции на соответствующем рынке; наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

Такой подход решает актуальную для судебной практики проблему, связанную с доказыванием присоединения стороны к условиям договора. Дело в том, что при квалификации договора в качестве договора присоединения суды толкуют невозможность направления присоединяющейся стороной акцепта на иных условиях буквально. Поэтому при рассмотрении споров об изменении либо расторжении договоров, содержащих явно обременительные для контрагента условия, суды в отсутствие специального регулирования распределения бремени доказывания возлагают его на сторону, принявшую эти условия. Если она не представит доказательства того, что при заключении договора обращалась к контрагенту с заявлением об изменении предложенных условий, то суды отказывают ей в удовлетворении искового требования. В большинстве случаев требуемые документы у сторон отсутствуют.

Установление судами такого стандарта доказывания присоединения контрагента к условиям договора негативно сказывалось на защите слабой стороны договора*(21). Однако после принятия Постановления о свободе договора судебная практика по этому вопросу начала постепенно меняться. Так, рассматривая требование индивидуального предпринимателя о внесении изменений в кредитный договор в части условия о досрочном возврате кредита заемщиком, суд апелляционной инстанции указал, что само по себе отсутствие протокола разногласий, представленного заемщиком при заключении кредитного договора, не исключает применения правил о договоре присоединения к возникшим правоотношениям, поскольку в силу сложившейся практики заключения кредитных договоров сторонами индивидуально согласовываются лишь отдельные условия*(22).

В соответствии с п. 9 Постановления о свободе договора в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (т.е. оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору правила п. 2 ст. 428 ГК РФ, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Постановление практически дословно воспроизводит норму новой редакции п. 3 ст. 428 ГК РФ. Измененное положение закона свидетельствует о том, что законодатель не поддержал идеи о необходимости замены конструкции договора присоединения институтом стандартных условий, в котором защита присоединяющейся стороны связана с отсутствием индивидуального согласования условий договора. Законодатель отказался и от универсальной модели судебного контроля за несправедливыми условиями, предоставляющей стороне защиту независимо от способа заключения договора и статуса контрагента. Таким образом, правовое основание для ограничения свободы договора осталось прежним - защита слабой стороны. Правда, слабой стороной теперь могут быть признаны, в том числе, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. В.В. Витрянский отмечает, что в договорах, заключаемых в сфере предпринимательской деятельности, нередко встречается противостояние "сильной" и "слабой" стороны, когда последняя нуждается хотя бы в минимальном уровне гарантий защиты своих прав и законных интересов*(23).

Кроме того, отсылка законодателя в п. 3 ст. 428 ГК РФ к п. 2 указанной статьи говорит о том, что защита присоединившейся стороны от явно обременительных условий в договорах присоединения становится лишь одним из случаев защиты слабой стороны в любых договорах, в которых судом будет установлено явное неравенство переговорных возможностей.

Что следует понимать под договорами, заключенными в условиях явно неравных возможностей сторон?

По смыслу п. 3 ст. 428 ГК РФ договоры, в которых судом установлено явное неравенство переговорных возможностей, не обладают формальными признаками договора присоединения.

Во-первых, в формулировке п. 3 ст. 428 ГК РФ нет указания на включение условий в формуляр или иную стандартную форму.

В литературе отмечается, что в связи с отсутствием в ГК РФ легальной дефиниции формуляра или стандартной формы уместно использовать термин "стандартные условия", известный зарубежному праву*(24). Таким образом, стандартный характер оферты, возможность ее многократного применения при заключении однотипных сделок являются одним из квалифицирующих признаков договора присоединения.

В связи со сложностью доказывания стандартного характера условий договора, а также необоснованным исключением из сферы судебного контроля условий, разработанных для совершения конкретной сделки, исследователями было высказано мнение о необходимости либо реформирования п. 1 ст. 428 ГК РФ путем исключения критерия стандартности оферты из легальной дефиниции договора присоединения, либо применения правил о защите слабой стороны в договоре присоединения к нестандартизированным договорам. С точки зрения сторонников такого подхода, установление судом фактического неравенства переговорных возможностей контрагентов, лишающего слабую сторону возможности оказать влияние на содержание условий договора, должно считаться достаточным поводом для защиты присоединившейся стороны от несправедливых условий*(25).

Между тем в литературе встречаются высказывания о том, что в договоре присоединения оферта не обязательно носит типовой характер. Например, А.В. Цыпленкова, исходя из буквального толкования п. 1 ст. 428 ГК РФ, заключает, что договор будет признан договором присоединения независимо от того, для однократного или многократного применения оферент разработал условия формуляра*(26). В.В. Груздев, характеризуя формуляр как образец будущего договора, представляющий собой единый письменный документ и предназначенный преимущественно для многократного использования, тем не менее отмечает, что не исключены ситуации, когда формуляр разрабатывается с целью заключения лишь одного договора, в котором нуждается оферент*(27). Похожее обоснование можно встретить и в американской судебной практике*(28). Российские суды, однако, занимают противоположную позицию по данному вопросу*(29).

Во-вторых, в отличие от слабой стороны договора присоединения слабая сторона договора с явным неравенством переговорных возможностей сторон должна представить доказательства того, что акцепт на иных условиях для нее был затруднителен не в отношении договора в целом, а в отношении его отдельных условий.

Установление отдельного механизма регулирования договоров, сторона которых была лишена возможности повлиять только на часть его условий, связано с логической ошибкой, допущенной законодателем в легальной дефиниции договора присоединения. Так, исходя из буквального толкования нормы можно сделать вывод о том, что все до единого условия договора должны быть определены одной стороной. Наличие в договоре индивидуально согласованных условий исключает его квалификацию в качестве договора присоединения.

Однако в современном гражданском обороте практически невозможно встретить примеры договоров, в которых ни одно из условий не подлежало бы согласованию с контрагентом. Например, в кредитном договоре стороны индивидуально согласуют сумму кредита, сроки его возврата; в договоре страхования - условие о размере страховой премии и страховой суммы и т.д.

Итак, согласование сторонами некоторых условий договора само по себе не может свидетельствовать о юридическом равенстве сторон*(30). Эту позицию разделяет и Высший Арбитражный Суд РФ, который, применив в информационном письме N 147 интерпретационное толкование п. 1 ст. 428 ГК РФ, указал, что наличие в договоре индивидуальных условий не препятствует применению правил о договоре присоединения к тем стандартным условиям, к которым сторона присоединилась*(31).

На наш взгляд, допущенную законодателем логическую ошибку можно устранить не с помощью введения в ст. 428 ГК РФ новой редакции п. 3, а путем ее дополнения положением о том, что правила о договоре присоединения не применяются к индивидуально согласованным условиям. Это предоставило бы судам возможность квалифицировать договор в части тех условий, к которым сторона вынужденно присоединилась, в качестве договора присоединения и существенно расширило бы сферу действия судебного контроля за несправедливыми договорными условиями.

Таким образом, анализ признаков договора с элементом явного неравенства переговорных возможностей сторон позволяет заключить, что его допустимо рассматривать в качестве договора присоединения.

Заключение

С одной стороны, законодатель, предложивший в новой редакции п. 3 ст. 428 ГК РФ, по сути, решение проблем, которые возникают в судебной практике в связи с применением конструкции договора присоединения, значительно расширил сферу судебного контроля за несправедливыми условиями договора. С другой - распространив правила защиты слабой стороны в договорах присоединения на договоры, не обладающие его формальными признаками, законодатель, на наш взгляд, создал коллизию норм пп. 1 и 3 ст. 428 ГК РФ. По существу авторы законопроекта изменили понятие договора присоединения, сохранив при этом его первоначальную дефиницию*(32). Следует согласиться с мнением А.В. Кузьминой о том, что появление новой редакции п. 3 ст. 428 ГК РФ может привести к обострению краеугольной проблемы российской правовой действительности - избрания участниками гражданского оборота надлежащего способа защиты своих прав и законных интересов*(33).

В целом исследователи одобряют изменение п. 3 ст. 428 ГК РФ и создание в ГК РФ двух параллельных институтов контроля за несправедливыми договорными условиями*(34).

По нашему мнению, применение судами п. 3 ст. 428 ГК РФ в целях контроля за несправедливыми договорными условиями исключает необходимость существования отдельного механизма защиты слабой стороны в договорах присоединения. Стандартная форма договора будет лишь доказательством невозможности слабой стороны повлиять на содержание условия договора. При таком подходе конструкция договора присоединения сохранит самостоятельное значение лишь в доктрине, а пп. 1 и 2 ст. 428 ГК РФ в большей степени будут представлять собой лишь разрешение участникам оборота ее использовать.

Судебная практика показала, что действующая редакция ст. 428 ГК РФ не обеспечивает защиту интересов слабой стороны от несправедливых условий договора. Современные реалии гражданского оборота, безусловно, требуют реформирования института контроля за содержанием сделок, совершенных в ситуации неравных переговорных возможностей сторон. По нашему мнению, такое реформирование должно осуществляться с помощью не создания параллельных институтов контроля, а дальнейшего совершенствования конструкции договора присоединения.

Список литературы

Baculin A., Kuzmina A., Miagkova О. Contract of Adhesion and Conceptual Changes in Russian Contract Law // Review of European Studies. 2015. Vol. 7. N 8.

Bernitz U. Swedish Standard Contract Law and the EC Directive on Contract Terms // URL: http://www.scandinavianlaw.se/pdf/39-1.pdf.

Danish Contracts Act // URL: http://www.sprog.asb.dk/sn/Danish%20Contracts%20Act.pdf.

Finnish Contracts Act // URL: http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1929/enl9290228.pdf.

Grand Prospect Partners, L. P. v. Ross Dress for Less, Lnc., the Court of Appeal of the State of California, Fifth Appellate District. 2015 // URL: http://law.justia.com/cases/california/court-of-appeal/2015/f067327.html.

Joined Cases C-240/98 to C-244/98 Oceano Grupo Editorial and Salvat Editores [2000] ECR I 4941 // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?un=CELEX%3A61998CJ0240.

Korobkin R. Bargaining Power as Threat of Impasse // Marquette Law Review. 2004. Vol. 87.

Leff A. Unconscionability and the Code: The Emperor's New Clause // University of Pennsylvania Law Review. 1967. Vol. 115. N 4.

Markesinis В., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. Oxford, 2006.

Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law. A Study in Comparative and EC Law. Portland, 2007.

Rakoff T.D. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction // Harvard Law Review. 1983. Vol. 96.

Saleilles R. De la declaration de volonte, contribution а l'etude de Facte juridique dans le code civil allemand (Art. 116 a 144). P., 1901.

Uniform Commercial Code // URL: http://www.law.cornell.edu/ucc/2.

Wilhelmsson T. Various Approaches to Unfair Terms and Their Background Philosophies // Juridica International. 2008. Vol. XIV.

Брагинский M.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 3-е изд., стереотип. М., 2011.

Витрянский В.В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Гражданское право и современность: сб. ст., посвященный памяти М.И. Брагинского / под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко. М., 2013.

Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению / пер. с нем.; науч. ред. А.Л. Маковский и др. М., 2004.

Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. М., 2010.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012.

Кузьмина А.В. Договор присоединения и концептуальные изменения гражданского законодательства // Изменения в Гражданском кодексе Российской Федерации: новеллы гражданского законодательства 2012: сб. материалов Всерос. науч.-практ. конф. М., 2012.

О несправедливых условиях в договорах с потребителями: Директива Совета Европейских сообществ N 93/13/ЕЭС (Люксембург, 5 апреля 1993 г.).

Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре: информ. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 // Вестн. ВАС РФ. 2011. N 11.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2015 г. по делу N А67-7638/2014 // ИПС "Гарант".

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12 июля 2013 г. по делу N А27-900/2013 // ИПС "Гарант".

Постановление ФАС Центрального округа от 25 декабря 2012 г. по делу N А09-1021/2012 // ИПС "Гарант".

Постановление ФАС Московского округа от 5 июля 2012 г. по делу N А40-88821/2011 // ИПС "Гарант".

Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 10 апреля 2014 г. по делу N А29-2329/2013, от 10 декабря 2013 г. по делу N А29-2330/2013 // ИПС "Гарант".

Савельев А.И. Договор присоединения как специальный механизм контроля над справедливостью финансовых сделок в России: упущенные возможности и перспективы // Частное право и финансовый рынок: сб. ст. / отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2011. Вып. 1.

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. М., 2000. Т. 2.

Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Далее в статье используется терминология Постановления о свободе договора.

*(2) Цит. по: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. М., 2000. Т. 2. С. 333.

*(3) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 3-е изд., стереотип. М., 2011. С. 797.

*(4) Цит. по: Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law. A Study in Comparative and EC Law. Portland, 2007. P. 206-208.

*(5) Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению / пер. с нем.; науч. ред. A.Л. Маковский и др. М., 2004. С. 63-64.

*(6) Joined Cases С-240/98 to С-244/98 Oceano Grupo Editorial and Salvat Editores [2000] ECR I 4941. Para. 25.

*(7) Первоначально в Директиву предлагалось включить положение о том, что все условия договора, и индивидуальные, и стандартные, могут выступать объектом судебного контроля (французская модель). Между тем такое положение подверглось резкой критике, в первую очередь со стороны сторонников немецкой школы права, которые активно применяли институт судебного контроля за содержанием договора исключительно в стандартных (общих) условиях сделок. В итоге положение о контроле за индивидуальными условиями договора было исключено из текста Директивы, а термин "стандартные условия" был заменен на более широкую категорию - "индивидуально не согласованные условия договора" - для того, чтобы суды имели возможность контролировать, в том числе, потребительские договоры, оферта в которых носит нестандартный характер.

*(8) Данное определение закреплено в § 305 Германского гражданского уложения.

*(9) Первый законопроект, предлагавший регулирование контроля за общими условиями сделок лишь в отношениях с участием коммерсантов и потребителей, подвергся резкой критике по той причине, что практика Федерального суда Германии практически полностью состояла из дел, сторонами которых были коммерсанты. В результате в законопроект были внесены изменения, распространившие защиту от несправедливых условий и на договоры, заключенные коммерсантами.

*(10) При применении такого подхода возникала сложность: немецкие суды при рассмотрении дел никогда не исследовали вопрос о том, занимала ли сторона, разработавшая стандартные условия, доминирующее экономическое положение и способна ли она была понимать условия договора или вести переговоры по ним.

*(11) Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 2. С. 331-332.

*(12) Markesinis В., Unberath Н., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. Oxford, 2006. P. 165.

*(13) Wilhelmsson T. Various Approaches to Unfair Terms and Their Background Philosophies 11 Juridica International. 2008. Vol. XIV. P. 54.

*(14) Закон отражает результаты унификации договорного права в Финляндии, Норвегии, Дании и Швеции (финский вариант этого закона на английском языке см.: URL: http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1929/enl9290228.pdf; датский вариант закона на английском языке см.: URL: http://www.sprog.asb.dk/sn/Danish%20Contracts%20Act.pdf; текст шведского закона о контрактах см.: Bernitz U. Swedish Standard Contract Law and the EC Directive on Contract Terms // URL: http://www.scandinavianlaw.se/pdf/39-1.pdf).

*(15) URL: http://www.law.cornell.edu/ucc/2.

*(16) О критике модели контроля за стандартными условиями договоров см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012. С. 287-288.

*(17) Например, ст. 179 ГК РФ.

*(18) Saleilles R. De la declaration de volonte, contribution a l'etude de l'acte juridique dans le code civil allemand (Art. 116 a 144). P., 1901.

*(19) Leff A. Unconscionability and the Code: The Emperor's New Clause 11 University of Pennsylvania Law Review. 1967. Vol. 115. N 4. P. 505.

*(20) Korobkin R. Bargaining Power as Threat of Impasse 11 Marquette Law Review. 2004. Vol. 87. P. 867.

*(21) Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 10 апреля 2014 г. по делу N А29-2329/2013, от 10 декабря 2013 г. по делу N А29-2330/2013; постановление ФАС Центрального округа от 25 декабря 2012 г. по делу N А09-1021/2012; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12 июля 2013 г. по делу N А27-900/2013 // ИПС "Гарант".

*(22) Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2015 г. по делу N А67-7638/2014 // ИПС "Гарант".

*(23) Витрянский В.В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Гражданское право и современность: сб. ст., посвященный памяти М.И. Брагинского / под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко. М., 2013.

*(24) Карапетов, А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 326-327.

*(25) Там же. С. 338-341.

*(26) Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 92.

*(27) Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. М., 2010.

*(28) Несмотря на то что Верховный суд штата Калифорния определил договор присоединения как стандартный договор, разработанный стороной с сильными переговорными возможностями и предоставляющий другой стороне право либо присоединиться к договору, либо отказаться от него, в своих последних решениях он не использовал критерий стандартности при описании договора присоединения. Таким образом, договором присоединения может быть и договор, составленный для совершения одной сделки (Grand Prospect Partners, L. P. v. Ross Dress for Less, Inc., the Court of Appeal of the State of California, Fifth Appellate District. 2015).

*(29) Постановление ФАС Московского округа от 5 июля 2012 г. по делу N А40-88821/2011 // ИПС "Гарант".

*(30) Rakoff Т.D. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction 11 Harvard Law Review. 1983. Vol. 96. P. 1173.

*(31) Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре: информ. письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 // Вестн. ВАС РФ. 2011. N 11.

*(32) Baculin A., Kuzmina A., Miagkova О. Contract of Adhesion and Conceptual Changes in Russian Contract Law // Review of European Studies. 2015. Vol. 7. N 8. P. 16.

*(33) Кузьмина А.В. Договор присоединения и концептуальные изменения гражданского законодательства // Изменения в Гражданском кодексе Российской Федерации: новеллы гражданского законодательства 2012: сб. материалов Всерос. науч.-практ. конф. М., 2012. С. 332.

*(34) Савельев А.И. Договор присоединения как специальный механизм контроля над справедливостью финансовых сделок в России: упущенные возможности и перспективы // Частное право и финансовый рынок: сб. ст. / отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2011. Вып. 1.