Егорова М.А., Кинев А.Ю. К вопросу о связи частноправовых убытков с нарушением антимонопольного законодательства (под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой) // Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Юридический факультет им. М.М. Сперанского. - "Юстицинформ", 2016 г.

К вопросу о связи частноправовых убытков с нарушением антимонопольного законодательства

Егорова М.А.,

заместитель декана юридического факультета имени

М.М. Сперанского ФГБОУ ВО "Российская академия

народного хозяйства и государственной службы

при Президенте РФ" Института права и национальной

безопасности, и.о. заведующего кафедрой

предпринимательского и корпоративного права,

директор лаборатории правовых проблем экономики

и управления юридического факультета им. М.М. Сперанского

РАНХиГС, доктор юридических наук, доцент

Кинев А.Ю.,

заведующий кафедрой конкурентного права

юридического факультета имени М.М. Сперанского

Института права и национальной безопасности ФГБОУ ВО

"Российская академия народного хозяйства

и государственной службы при Президенте РФ",

доктор юридических наук

1. До настоящего времени так и не было произведено серьезных научных изысканий в части возмещения гражданско-правовых убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, а критические высказывания отдельных ученых*(1), хотя и претендуют на фундаментальность, но не характеризуются скорее эмоциональностью, чем научной глубиной в силу, прежде всего, некоторой "оторванности" цивилистов от сугубо насущных проблем предпринимательского права, в котором антимонопольное регулирование как разновидность государственного регулирования предпринимательской деятельности обладает весьма выраженной спецификой, без полного погружения в которую становится практически невозможной объективная оценка качества правового регулирования данной группы общественных отношений. Поэтому на данном этапе формирования подинститута гражданско-правовой ответственности как частноправового способа защиты в рамках межотраслевого института антимонопольного законодательства представляется чрезвычайно важным дать теоретическое обоснование возможности применения гражданско-правовых мер ответственности в связи с нарушениями антимонопольного законодательства, предусмотренных ч. 3 ст. 37 ЗоЗК, и установить основные критерии их эффективного функционирования как способа защиты гражданских прав и интересов частноправовых субъектов, а также выявить перспективы практического использования иных альтернативных восстановительных мер гражданско-правовой защиты, в частности, предлагаемой ФАС России компенсации вместо возмещения убытков.

2. Государство, осуществляя деятельность по защите конкуренции, признает действия субъекта, занимающего доминирующее положение, монополистической деятельностью и привлекает его к административной ответственности на основании ст. 14.31 и ст. 14.31.1 КоАП РФ. Однако одно и то же действие, например, заключение договора с монопольно высокой ценой, должно квалифицироваться в качестве "двойного" правонарушения: с одной стороны - это нарушение антимонопольного законодательства, а с другой стороны - это нарушение субъективных гражданских прав в виде умаления имущественных прав потерпевшего, то есть возникновения гражданско-правовых убытков. Таким образом, государство, признавая факт нарушения антимонопольного законодательства, презюмирует, что данное правонарушение имело место не только в конкурентном (административном) правоотношении, но также может иметь место и в гражданском правоотношении (ч. 3 ст. 37 ЗоЗК).

3. Вне зависимости от основания антимонопольного нарушения, поименованного в ч. 1 ст. 10 ЗоЗК, при злоупотреблении доминирующим положением может непосредственно применяться норма абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ о запрете злоупотреблением доминирующим положением на рынке как прямое действие принципа запрета злоупотребления правом, и могут взыскиваться убытки на основании п. 4 ст. 10 ГК РФ. Однако следует принимать во внимание, что применение этого принципа также связано с необходимостью признания судом факта злоупотребления правом.

Систематическое толкование п.п. 1 и 4 ст. 10 ГК РФ и п. 3 ст. 37 ЗоЗК позволяет прийти к заключению, что в отечественном законодательстве создан правовой режим, представляющий собой своеобразный гибрид из двух англо-американских принципов применения частноправовых исков при нарушениях антимонопольного законодательства*(2): принципа follow-on actions*(3) и принципа stand-alone actions*(4). Отечественное законодательство признает принципиальную возможность связи публичного нарушения и возникновения негативных гражданско-правовых последствий в связи с этим нарушением. Однако до настоящего времени вопрос о возникновении обязательства по возмещению убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, находится в непосредственной связи с наличием фактических имущественных потерь у потерпевшего, доказательство факта наличия которых возлагается на самого потерпевшего.

ФАС России в настоящее время предпринята попытка "развязать" этот узел противоречий и практически реализовать в отечественном антимонопольном законодательстве принцип follow-on actions. Это предполагается сделать путем введения в ст. 37 ЗоЗК части 4, устанавливающей право на взыскание с нарушителя антимонопольного законодательства в пользу лица, имущественные права которого нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вместо возмещения убытков денежной компенсации, размер которой должен определяться судом в зависимости от степени нарушения антимонопольного законодательства. Однако и данная мера не вполне соответствует духу принципа follow-on actions, потому что потерпевшему все равно предстоит доказывать наличие факта имущественных потерь, хотя в данном случае он не нуждается в обосновании размера понесенных убытков. В отличие от принципа follow-on actions при компенсации имущественных потерь в соответствии с ч. 4 ст. 37 ЗоЗК факт гражданско-правового нарушения не презюмируется только на основании фиксации факта нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с законодательством Европейского союза (далее - ЕС), любое лицо, понесшее убытки в связи с нарушением антимонопольного законодательства ЕС, вправе требовать возмещения этих убытков. Европейские суды придерживаются именно этой позиции при разрешении споров. В деле Courage and Crehan*(5) суд указал, что эффективность применения запретов, установленных антимонопольным законодательством ЕС, была бы под угрозой, если бы частным лицам не была предоставлена возможность требовать возмещения убытков, причиненных положениями договора или действиями или практиками компаний, ограничивающими конкуренцию*(6).

4. При ограничении или недопущении конкуренции в случаях злоупотребления доминирующим положением основой нарушения субъективных гражданских прав является ограничение или нарушение действия принципа свободы договора, так как конкурентно "слабая" сторона договора совершает сделки в условиях заведомо ограниченных степенью ограничения конкуренции. Вместе с тем, в случаях злоупотребления правом возможно прямое применение принципа запрета злоупотребления правом в отношении действий, нарушающих конкуренцию (абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ). Однако при антимонопольном нарушении применение этого принципа становится возможным только на основании решения суда, основанного на признании наличия факта злоупотребления правом.

Сложность применения принципа запрета злоупотребления правом при злоупотреблении доминирующим положением заключается в проблеме невозможности признания антимонопольного нарушения в качестве юридического факта нарушения гражданских прав. В юридической доктрине и на публичных обсуждениях проекта ч. 4 ст. 37 ГК РФ постоянно возникает один и тот же вопрос: каким именно субъективным (гражданским) правом злоупотребляет лицо, нарушая запрет на злоупотребление доминирующим положением? Ведь этот вид правонарушения не является гражданским правонарушением, а, следовательно, не может нарушить гражданские права*(7).

Однако почему критики ч. 4 ст. 37 ЗоЗК, предлагаемой ФАС России, не задаются другим вопросом: на каком основании в принципе в гражданском праве возможно возмещение убытков при злоупотреблении правом, предусмотренное последней редакцией п. 4 ст. 10 ГК РФ? Какое субъективное право нарушает реализация чужого субъективного права? Конечно же, мое субъективное право может быть нарушено, если чужое субъективное право было использовано мне во вред, во "зло", то есть в нарушение моего субъективного права, беспрепятственное осуществление которого обеспечивается п. 1 ст. 1 ГК РФ. Всякое антиконкурентное действие создает препятствия для полноценного осуществления гражданских субъективных прав, а потому может быть расценено в качестве действия по нарушению запрета злоупотребления правом. Только факт этого нарушения должен быть установлен судом, и только суд вправе определить гражданско-правовые последствия такого злоупотребления правом.

Здесь налицо "чистое" гражданско-правовое возмещение убытков, основанием возникновения которого является не само антиконкурентное действие по злоупотреблению доминирующим положением, создающее ограничение рыночных возможностей для контрагентов или конкурентов, а сугубо гражданско-правовое нарушение, которое вне зависимости от содержания действия по злоупотреблению правом приводит к правовому последствию в виде возникновения убытков у прямых и (или) косвенных контрагентов или конкурентов нарушителя антимонопольного законодательства.

Таким образом, ответ на главный "концептуальный" вопрос критиков нормы ч. 4 ст. 37 ЗоЗК - является ли допустимым применение частноправовых средств реагирования на нарушения антимонопольного законодательства - должен быть следующим: применение частноправовых средств в данном случае и допустимо, и возможно, потому что основанием применения частноправовых средств вследствие ограничения или устранения конкуренции является не публичное правонарушение (нарушение антимонопольного законодательства), а экономические убытки, фактически возникающие в результате ограничения конкуренции, возмещение которых должно осуществляться на основании ст. 15 ГК РФ.

Предъявляя требование о взыскании убытков в соответствии со ст. 15 ГК РФ, лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между нарушением права и возникшими убытками*(8), поскольку в соответствии с позицией ВС РФ по смыслу ст. 15 ГК РФ взыскание убытков может производиться в целях защиты любого субъективного гражданского права*(9). По этому пути и следует современная судебная практика. В одном из случаев Президиум ВАС РФ определил, что в случае злоупотребления правом в виде согласованного манипулирования ценами на торгах недобросовестные участники аукциона обязаны возместить не только убытки, связанные с организацией и проведением торгов, которые были признаны недействительными, но также и убытки, причиненные другим участникам аукциона*(10).

5. Здесь необходимо указать еще на одну коллизию, существующую между антимонопольным и гражданским законодательством, связанную с проблемой так называемой "двойной ответственности". В соответствии с ч. 3 ст. 51 ЗоЗК лицо, чьи действия (бездействие) в порядке, установленном ЗоЗК, признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). С другой стороны, абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ предусматривает, что если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Судебная практика демонстрирует правомерность взыскания упущенной выгоды даже в случаях, когда размер убытков невозможно точно доказать. В одном из случаев, отказывая в части иска по возмещению убытков, суд признал недоказанной причинно-следственную связь между возникшими убытками и противоправными действиями ответчика, так как истцом не были представлены надлежащие доказательства, подтверждающие размер понесенных им убытков. Однако, в связи с тем, что ответчиком были незаконно получены доходы в результате нарушения им условий договора, суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с нарушителя в пользу потерпевшего убытков в виде полученных доходов на основании абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ*(11). Такая мера ответственности расценивается в юридической доктрине в качестве "штрафных" убытков*(12). Другими авторами она квалифицируется как вариант кондикционного правоотношения*(13).

До принятия третьего антимонопольного пакета правовая позиция Пленума ВАС РФ в отношении взыскания дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, сводилась к тому, что в связи с тем, что взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные упомянутыми статьями КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности, то их одновременное их применение за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31-14.33 КоАП РФ. При этом как привлечение нарушителя к административной ответственности, так и взыскание с него в федеральный бюджет полученного дохода не лишают потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства права на обращение с требованием о возмещении убытков, понесенных вследствие такого нарушения*(14).

Несмотря на то, что приведенная выше правовая позиция высшей судебной инстанции в настоящее время утратила силу, суды продолжают руководствоваться принципом взыскания дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, только в случаях, когда обосновать фактический размер штрафа невозможно. Кроме того, взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного от такой деятельности, рассматривается как мера публичной ответственности, которая применяется только при установлении вины хозяйствующего субъекта. Данная правовая позиция основана, в том числе, на конституционно-правовом смысле положений статей 23, 37, 51 ЗоЗК, выявленной Конституционным Судом РФ в Постановлении от 24 июня 2009 г. N 11-П*(15), является общеобязательной и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике*(16).

Здесь и возникает вопрос о возможности "двойного" взыскания дохода фактически за одно и то же нарушение (например, за навязывание монополистом условия о монопольно высокой цене товара) как в рамках административной (по ч. 3 ст. 51 ЗоЗК), так и в рамках гражданско-правовой (абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ) ответственности, ведь, как отмечалось выше, одно и то же действие по злоупотреблению доминирующим положением является основанием и публичного охранительного отношения (ст. 14.31 КоАП РФ), и гражданско-правового охранительного отношения по злоупотреблению правом (п. 4 ст. 10 ГК РФ). Ссылка на то, что нормы Закона о защите конкуренции обладают приоритетом перед общими нормами Гражданского кодекса РФ как специальные нормы, в данном случае не приемлема, так как речь идет об ответственности в различных по содержанию правоотношениях (публичном и частноправовом).

Представляется, что разрешение этой коллизии вполне возможно именно при условии имплементации в антимонопольное законодательство правила о выплате компенсации "вместо возмещения убытков", предлагаемой антимонопольным органом в виде ч. 4 ст. 37 ЗоЗК. Такая компенсация может быть применена именно в тех случаях, когда доказать фактический размер убытков невозможно (например, в случае упущенной выгоды при отказе от заключения договора или при создании барьеров для входа на рынок). Сложность заключается в том, что в настоящее время административный процесс законодательно отделен от гражданского разбирательства. Данные виды ответственности не пересекаются. Поэтому представляется вполне обоснованным предложение А.Ю. Кинёва о введении особых антимонопольных процедур*(17), в рамках которых может появиться возможность одновременного рассмотрения и административных, и гражданско-правовых исков. В этом случае суд, рассматривая возможность взыскания незаконно полученного дохода на основании ч. 3 ст. 51 ЗоЗК и возмещения упущенной выгоды на основании абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, даже в отсутствие точного исчисления размера такого дохода по правилам, предусмотренным КоАП РФ, может принять решение о размере взыскания незаконно полученного дохода как в рамках частноправовой компенсации, так и в рамках публичной ответственности.

В отсутствие указанной антимонопольной процедуры следует признать, что в настоящее время действительно существует опасность "двойного" взыскания дохода, незаконно полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. К тому же принцип справедливости требует, что если определение точного размера дохода не препятствует его истребованию в федеральный бюджет, то точно такое же правило необходимо установить и в отношении гражданско-правовых убытков, возникающих в результате нарушения антимонопольного законодательства. Потерпевшему необходимо лишь доказать факт наличия убытков как таковых и обосновать их причинно-следственную связь с нарушением антимонопольного законодательства. Именно это и предлагается антимонопольным органом в проекте ч. 4 ст. 37 ЗоЗК.

6. Очевидно, что антимонопольное нарушение - это нарушение в публичном правоотношении, в котором каждому свободному предпринимателю противостоит единственный публично-правовой субъект, в лице антимонопольного органа. Согласно существующей в юридической доктрине парадигме возмещение убытков осуществляется в специальном автономном охранительном правоотношении обязательственного содержания, основанием которого является факт нарушения субъективного права потерпевшего*(18). Таким образом, постановка вопроса о том, что убытки могут возмещаться в ином правоотношении (не в частноправовом в целом или не в обязательственном в частности) сама по себе является некорректной. Вопрос о возмещении убытков всегда связан с наличием обязательственного отношения между нарушителем права и потерпевшим. И здесь не играют роли ни сам процесс доказывания наличия умаления имущественного права, ни факт причинения убытков, ни причинно-следственная связь их возникновения с поведением причинителя убытков, ни обоснование их количественного размера.

Не вдаваясь в рамках данной статьи в более глубокое изучение юридической сущности факта гражданского правонарушения, можно ограничиться лишь указанием на то, что в возмещении убытков существуют два основных элемента: 1) собственно поведение лица, послужившее причиной (основанием) возникновения умаления имущественного права потерпевшего; и 2) само правовое последствие в виде умаления этого имущественного права. К сожалению, отечественная юридическая доктрина до настоящего времени рассматривает содержание гражданского правонарушения, исходя из доктрины правонарушения, тщательно разработанной уголовным правом на примере состава преступления. Недостаток такого подхода сразу же проявляется тогда, когда возникает вопрос об исчислении размера убытков, то есть при применении института совершенно не характерного для уголовного права.

Именно на этой стадии выясняется, что в гражданско-правовых отношениях при возникновении убытков (так же как и при причинении вреда иного содержания, а не только имуществу) необходимо отграничивать неправомерное поведение причинителя убытков от тех правовых последствий, которые вызвало это неправомерное поведение в имущественной сфере потерпевшего. В гражданско-правовых отношениях юридический состав неправомерного деяния, который по своей внутренней структуре может полностью соответствовать юридическому составу сделки с тем лишь отличием, что в нем присутствует признак неправомерности (или в более жестких вариантах - противоправности), должен точно отграничиваться от тех правовых последствий, в том числе и имущественного содержания, которые вызвало это неправомерное поведение.

Аналогичный подход как раз и используется антимонопольным законодательством, которое устанавливает различные правовые режимы для различных видов антиконкурентного поведения в зависимости от тех экономических (рыночных) последствий, к возникновению которых приводит неправомерное поведение нарушителя антимонопольного законодательства. На признаке наличия и содержания правовых последствий строится вся классификация монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Этот же признак является основополагающим для формирования режимов правового регулирования безусловных (per se) и условных антимонопольных запретов. И это совершенно не случайное совпадение. Оно связано с тем, что антимонопольное законодательство представляет собой межотраслевой институт законодательства, базирующийся не только на административно-публичных, но и на частноправовых началах.

7. Поэтому как в гражданско-правовых спорах в целом, так и в делах по возмещению убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства в частности, необходимо точно отграничивать момент возникновения факта неправомерного поведения, нарушающего право, от момента возникновения факта экономических последствий этого поведения. В антимонопольных делах момент неправомерного поведения может не совпадать с моментом возникновения неблагоприятных имущественных последствий.

Например, при установлении монопольно высокой цены убытки контрагента монополиста возникают в момент исполнения условия по уплате монопольно высокой цены. Однако в соответствии с ч. 3 ст. 37 ГК РФ сам договор с условием о монопольно высокой цене как юридический факт приобретает характер неправомерного поведения лишь с момента признания судом поведения монополиста по навязыванию (или установлению) завышенной цены в качестве монополистической деятельности. Именно с этого момента у контрагента монополиста появляется право требования возмещения убытков, связанных с осуществлением им дополнительных расходов в сравнении с теми расходами, которые он бы произвел, если бы сделка заключалась не в условиях ограничения конкуренции. Таким образом, в случае возникновения убытков в результате установления монополистом монопольно высокой цены гражданско-правовое охранительное обязательство по возмещению убытков возникает в момент осуществления монополистической деятельности, выразившейся в совершении сделки, содержащей условие о монопольно высокой цене. Однако потерпевший, даже осознавая наличие факта нарушения антимонопольного законодательства, еще не может реализовать право на возмещение убытков, возникших у него в результате совершенной сделки. Но у него имеется право обратиться в правоприменительные органы с требованием о восстановлении своего нарушенного права и возмещении убытков. Право на возмещение убытков может быть реализовано потерпевшим лишь с момента принятия решения антимонопольным органом или судебной инстанцией о признании действия монополиста в качестве разновидности монополистической деятельности.

8. Установление монопольно высокой цены формирует правонарушение, в котором превалируют прямые убытки. Установление монопольно низкой цены, напротив, приводит к возникновению косвенных убытков, поскольку в этом случае убытки возникают не у прямых и (или) косвенных контрагентов монополиста, а у его прямых конкурентов. Для косвенных убытков, возникающих в результате нарушения антимонопольного законодательства, характерно то, что их возникновение практически всегда по времени отсрочено от момента совершения антиконкурентного поведения. Именно в этих случаях весьма сложно определить размер убытков, возникающих у конкурентов монополиста, поскольку доказать их прямую связь даже с установленным судом фактом нарушения антимонопольного законодательства в некоторых случаях довольно сложно.

Ситуация еще больше усложняется, если антимонопольное нарушение заключается в отказе от заключения договора (например, при установлении условий об ограничении продаж в дистрибьюторских соглашениях или в договорах агентирования и коммерческой концессии) или в установлении барьеров входа на рынок, особенно в случаях, когда законодательно созданы условия для "ограничения допуска к профессии" как это имеет место в случаях обязательного саморегулирования в некоторых сферах предпринимательской или профессиональной деятельности. Как может, например, строительная организация доказать точный размер упущенной выгоды в связи с невозможностью осуществления предпринимательской деятельности вследствие отказа саморегулируемой организации включить ее в свои члены? Однако в данном случае факт наличия упущенной выгоды совершенно очевиден, так как, не осуществляя предпринимательскую деятельность, строительная организация теряет возможность законного извлечения прибыли.

Именно для этих целей в антимонопольном законодательстве и необходима норма о "выплате компенсации вместо возмещения убытков". Сложность реализации возмещения убытков в связи с нарушением антимонопольного законодательства как способа защиты гражданских прав заключается в том, что основаниями для его применения могут служить не только содержание обязательственных отношений (как в случае с монопольно высокой ценой), которые законом презюмируется возмездными, то есть подлежащими точному денежному исчислению (за исключением отдельных безвозмездных обязательственных конструкций, которые, как правило, не используются в рыночном обороте или даже запрещены к применению, как, например, дарение между коммерческими организациями), но также нарушения имущественных прав (неосновательное обогащение - гл. 60 ГК РФ), прав, по правовому режиму приближенных к имущественным правам (нарушения исключительных прав - ст. 1252 ГК РФ), причинение вреда личности (недобросовестная конкуренция) и имуществу (к которому может привести установление конкурентом демпинговых цен на скоропортящуюся продукцию), а также нанесение морального и репутационного вреда (например, действиями по недобросовестной конкуренции).

Ни у кого не вызовет сомнения, что имеются неблагоприятные имущественные последствия, например, от недобросовестной рекламы, причиняющей репутационный вред конкуренту. Нарушены ли в этом случае его права? Пункт 9 ст. 152 ГК РФ предполагает право гражданина, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, наряду с опровержением таких сведений или опубликованием своего ответа, требовать возмещения убытков и компенсации морального вреда, причиненных распространением таких сведений. Пункт 11 той же статьи позволяет применять правила о защите деловой репутации гражданина, за исключением положений о компенсации морального вреда, к защите деловой репутации юридического лица. Таким образом, репутационный вред, нанесенный конкуренту юридического лица, может быть компенсирован в порядке возмещения убытков. Размер возмещения убытков в данном случае определить проблематично в связи с тем, что деловая репутация представляет собой разновидность нематериального блага, и определение ее материального эквивалента в любом случае имеет оценочный характер. Именно по этой причине закон предписывает возмещение убытков в данных случаях только в судебном порядке. Оценка вреда, нанесенного деловой репутации, является сугубо компетенцией суда именно в силу ее оценочного характера.

Нарушаются ли в данном случае гражданские права потерпевшего? Очевидно, что нарушаются. Что является основанием их нарушения? Очевидно, что недобросовестная конкуренция в виде дискредитации конкурента, введение в заблуждение потребителей о свойствах товаров, производимых конкурентом, некорректное сравнение его товаров с собственной продукцией нарушителя, использование деловой репутации конкурента могут в результате нанести вред деловой репутации и повлечь материальные убытки в связи со снижением эффективности его экономической деятельности.

Говорить о том, что отсутствие прямых законных способов определения размеров понесенных убытков в данном случае и установление судом размера компенсации по своему усмотрению на основании п. 11 ст. 152 ГК РФ служит "правовой основой для шельмования или беспредела, возведенного в закон"*(19), значит не только не уважительно относиться к суду как к ветви власти, но и посягать на сами устои правового государства. Ведь со времен царя Соломона суд был необходимым элементом государственной власти, позволявшим разрешать именно те коллизии, которые выходят за рамки, регламентированные законом.

Таким образом, отсутствие возможности обоснования размера понесенных убытков еще не означает их фактическое отсутствие. Наличие убытков может быть со всей очевидностью доказано потерпевшим, так же как может быть доказана и причинно-следственная связь этих убытков с совершением антиконкурентных действий. Именно на восстановление правового положения потерпевшего, нарушенного в результате нарушения антимонопольного законодательства, и направлена предлагаемая ФАС России норма ч. 4 ст. 37 ЗоЗК. Отсутствие возможности обоснования потерпевшим размера понесенных им экономических убытков в силу специфики состава антимонопольного нарушения не должно становится препятствием для возможности легального восстановления его нарушенных гражданских прав.

Таким образом, в оценке гражданско-правовых последствий, возникающих при нарушении антимонопольного законодательства, должен использоваться подход, в соответствии с которым необходимо отграничивать факт неправомерного поведения нарушителя от тех правовых последствий, которые могут возникнуть или фактически возникают в результате нарушения антимонопольных требований. Одно и то же действие (например, установление монопольно низкой цены в договоре) является основанием возникновения одновременно двух охранительных отношений: публичного, возникающего как реакция на ограничение или недопущение конкуренции, и частноправового, возникающего в результате выявления неблагоприятных имущественных последствий (умаления имущественного права, существовавшего до нарушения (реальный ущерб), или отсутствия его возникновения в сравнении возможностью его образования в отсутствие ограничения конкуренции (упущенная выгода)). В соответствии с этим и ответственность должна иметь "двойной" характер.

Предлагаемая ФАС России компенсация как способ защиты имущественных прав лиц, нарушенных в результате антиконкурентного поведения их прямых и (или) косвенных контрагентов или конкурентов, имеет не публичный, а сугубо частноправовой характер. Именно по этой причине она не имеет карательного (штрафного) содержания.

9. Можно согласиться с тем, что в случае, когда нарушитель антимонопольного законодательства получил в результате своего неправомерного поведения сверхдоход, в отношении него законом устанавливается не одна, а сразу две карательные меры: с одной стороны с него может быть взыскан штраф, или он может быть привлечен к уголовной ответственности за совершенное административное правонарушение; с другой стороны в соответствии с ч. 3 ст. 51 ЗоЗК незаконно полученный им доход от такого нарушения может быть взыскан в пользу федерального бюджета. Первая мера имеет сугубо штрафной характер, вторая - направлена на лишение нарушителя полученных им выгод от совершенного правонарушения. Обе меры публичного содержания, но первая является санкцией за нарушение законодательства, а вторая - санкцией за незаконное извлечение прибыли (аналогом которой в гражданском законодательстве является неосновательное обогащение). Поэтому нельзя согласиться с мнением, что обе эти санкции применяются к нарушителю антимонопольного законодательства "за одно и то же правонарушение"*(20). Первая санкция, действительно, применяется в ответ на совершенное правонарушение, то есть в качестве наказания за неправомерное деяние, а вторая является следствием возникновения незаконно полученной прибыли, то есть она направлена на устранение экономического последствия нарушения законодательства. Таким образом, предложенный выше подход, состоящий в разграничении факта правонарушения и тех правовых последствий, которые оно вызывает, позволяет совершенно иначе оценить характер и состав ответственности, возникающей в результате нарушений антимонопольного законодательства.

Особенность гражданского законодательства заключается в том, что в нем отсутствует ответственность за сам факт совершения неправомерного поведения. Гражданско-правовая ответственность имеет характер ответственности за последствия совершения неправомерного поведения, а не за сам факт совершения такого поведения. Именно по этой причине гражданскому праву и не свойственны штрафные санкции. Они могут устанавливаться только в виде исключения либо законом в случаях, когда очевидность нарушения не вызывает сомнений, либо на основании обоюдного соглашения субъектов (например, штрафная, договорная (п. 1 ст. 330 ГК РФ) или законная (ст. 332 ГК РФ) неустойка). Предлагаемая ФАС России в качестве альтернативы возмещения убытков компенсация также направлена не на наказание нарушителя антимонопольного законодательства за несоблюдение его требований (то есть применяется не в качестве карательной меры за его неправомерное поведение), а на восстановление имущественной сферы потерпевшего, нарушенной в результате этого антиконкурентного поведения, то есть на устранение неблагоприятных имущественных последствий, которые вызвали монополистическая деятельности или недобросовестная конкуренция. По существу, при возможности доказать размер убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства в силу ч. 3 ст. 37 ЗоЗК, может применяться собственно возмещение убытков.

В гражданском праве объем возмещения экономических убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства, осуществляется на основании принципа полного возмещения убытков. Поэтому правило абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ предусматривает возможность требования потерпевшим лицом наряду с реальным ущербом также и упущенной выгоды за счет доходов, незаконно полученных нарушителем антимонопольного законодательства в размере не меньшем, чем такие доходы. Здесь, в отличие от административного правонарушения, речь идет не о конфискации незаконно полученного дохода, имеющей выраженный штрафной (неэквивалентный) характер, а об установлении охранительного механизма, за счет которого может быть изыскана возможность полной компенсации имущественных потерь потерпевшего не только за счет возмещения реального ущерба, но и путем компенсации ему неполученных доходов за счет тех доходов, которые были незаконно получены контрагентом или конкурентом. Этот механизм в антимонопольном правоприменении может найти наибольшее использование при нарушении прав прямых конкурентов нарушителей антимонопольного законодательства, например, в случае возмещения упущенной выгоды в результате установления монопольно низкой цены, отказа от заключения договора, создания барьеров входа на рынок.

Таким образом, при нарушении антимонопольного законодательства, в результате которого у нарушителя образуется незаконно полученный доход и у его прямых или косвенных контрагентов или конкурентов возникают неблагоприятные имущественные последствия в виде убытков различной природы, могут одновременно применяться три вида санкций: 1) административные и уголовные санкции, предусмотренные КоАП РФ и УК РФ; 2) взыскание незаконно полученного дохода от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции; 3) взыскание гражданско-правовых убытков, возникающих у прямых и косвенных контрагентов и конкурентов нарушителя антимонопольного законодательства в результате антиконкурентного действия, которое может быть реализовано как путем возмещения убытков в соответствии со ст. 15 ГК РФ, так и посредством судебного взыскания с нарушителя частноправовой компенсации вместо возмещения убытков в случаях, когда доказать точный размер и состав убытков не представляется возможным.

Такой объем ответственности нарушителя антимонопольного законодательства вполне обоснован и не является "тройным" наказанием "за одно и то же правонарушение". К тому же мировая антимонопольная практика имеет примеры взыскания тройного размера дохода, незаконно полученного в результате антимонопольного нарушения. Такая возможность предъявления частноправовых исков, например, предусмотрена параграфом 4 Акта Клейтона, который устанавливает трехкратный размер возмещения убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства.

* * *

Проведенное исследование продемонстрировало необходимость использования специального подхода к определению применимых мер ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, который заключается в том, что следует отграничивать факт антимонопольного нарушения как основание применения мер административной, уголовной и гражданско-правовой ответственности от тех экономических последствий, которые вызывает это нарушение. Такой подход позволит дифференцированно отнестись к установлению юридических фактов, являющихся основаниями для возникновения охранительных правоотношений различной направленности и содержания.

За собственно факт нарушения антимонопольного законодательства к его нарушителю должны применяться меры административной и (или) уголовной ответственности в зависимости от характера совершенного правонарушения (ч.ч. 1 и 2 ст. 37 ЗоЗК).

Доходы, полученные нарушителем антимонопольного законодательства в результате монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, должны рассматриваться как экономический результат правонарушения и должны подлежать конфискации в пользу федерального бюджета (ч. 3 ст. 51 ЗоЗК). Подобное изъятие дохода, незаконно полученного в результате антиконкурентного поведения, так же как и административная ответственность, имеет выраженный штрафной, а не реституционный характер.

Экономические убытки, возникающие в результате нарушения антимонопольного законодательства у прямых и косвенных контрагентов и (или) конкурентов, представляют собой разновидность умаления имущественного права потерпевших и являются предметом гражданско-правового обязательства охранительного содержания, существующего автономно от публичных правоотношений по взысканию с нарушителя штрафных санкций и конфискации дохода, незаконно полученного в результате антимонопольного нарушения. В случае возможности доказать причинно-следственную связь возникновения убытков с фактом ограничения или недопущения конкуренции приоритет должен отдаваться применению ч. 3 ст. 37 ЗоЗК.

В ситуациях, когда причинно-следственная связь убытков и нарушения антимонопольного законодательства доказана, но в силу специфики характера этого нарушения и состава убытков доказать их точный размер не представляется возможным, в качестве способа защиты, альтернативного возмещению убытков (ст. 15 ГК РФ) может применяться взыскание компенсации, размер которой устанавливается судом в зависимости от характера правонарушения и особенностей состава гражданско-правовых убытков.

Отсутствие доказанности причинно-следственной связи между фактом нарушения антимонопольного законодательства и фактом возникновения убытков является основанием для отказа в принятии судом дела о возмещении убытков к рассмотрению.

Имплементация в отечественное антимонопольное законодательство института антимонопольных процедур может существенно изменить содержание правового режима взыскания денежной компенсации вместо возмещения убытков при антимонопольных нарушениях, предоставив возможность правоприменителю осуществлять восстановление нарушенных имущественных прав потерпевших из дохода, незаконно полученного в результате монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, что является вполне закономерным явлением с учетом существующего в настоящее время тренда конвергенции публичного и частного права.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Белов В.А. Антимонопольная компенсация (юридические аспекты новой инициативы ФАС России) // Законодательство. N 12. 2014. - С. 35.

*(2) См.: Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and potential scenarios // http://ec.europa.eu/competition/anti-trust/actionsdamages/files_white_pap er/impact_study.pdf. - P. 153-154.

*(3) Согласно которому для доказывания факта наличия гражданского правонарушения истцу достаточно просто сослаться на уже существующее судебное решение о признании наличия факта нарушения антимонопольного законодательства.

*(4) В соответствии с которым истец самостоятельно доказывает не только факт совершения антимонопольного нарушения, но и наличие у него убытков и причинно-следственную связь между ними и фактом нарушения антимонопольного законодательства.

*(5) Case C-453/99, Courage and Crehan, [2001] ECR I-6297.

*(6) Цитируется по Борзова М.А., Подгузова К.Г. Частные иски в антимонопольном праве // Закон. 2013. N 7. - С. 64.

*(7) См., напр.: Белов В.А. Указ. соч. - С. 34 (сноска - 4).

*(8) Постановление ФАС Московского округа от 10 декабря 2007 г. N КГ-А40/12613-07 по делу N А40-7922/07-131-79.

*(9) Определение Верховного Суда РФ от 4 декабря 2012 г. N 18-КГ12-70.

*(10) Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июня 2014 г. N 3894/14 по делу N А36-408/2013 // Вестник ВАС РФ, 2014, N 11.

*(11) Определение ВАС РФ от 19 мая 2014 г. N ВАС-5374/14 по делу N А47-11350/2012.

*(12) См.: Богданов Д.Е. Справедливость как основное начало определения размера преддоговорной ответственности // Адвокат. 2014. N 4; Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007. Разд. VI, гл. 2, § 9; Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? // Вестник гражданского права. 2013. N 4. - С. 19-52.

*(13) См., напр.: Новак Д.В., Гербутов В.С. Ключевые проблемы обязательств из неосновательного обогащения // Вестник ВАС РФ. 2014. N 1. - С. 58-95; Перкунов Е. Неосновательное обогащение - место в Гражданском кодексе и практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2004. N 2. - С. 152, 156; Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учеб. М., 2003. - С. 905-906; Савенкова О.В. Реституционные убытки в современном гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 8 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2004. - С. 29, 30.

*(14) См. п. 9 (в настоящее время отменен) Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // "Вестник ВАС РФ", N 8, август, 2008.

*(15) Постановление КС РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 ФЗ "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // СЗ РФ 13.07.2009, N 28, ст. 3581.

*(16) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 января 2011 г. по делу N А74-1388/2010.

*(17) См.: Кинёв А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования. Дисс. ... докт. юрид. наук. Москва. 2014. - С. 213-216.

*(18) Об основаниях охранительных правоотношений см.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. В 2 т. Т. I. Свердловск, 1972. - С. 387; Он же. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. - С. 74; Кархалев Д.Н. Охранительное гражданское правоотношение. М.: Статут, 2009. - С. 134-142; Крашенинников Е.А. Право на защиту // Методологические вопросы теории правоотношений. Изд-во Яросл. ун-та, 1986. - С. 6-7; Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1973. - С. 18; Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. - С. 49; Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. - С. 219; Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М.: РИЦ ИСПИ РАН. - С. 84.

*(19) Белов В.А. Указ. соч. - С. 35.

*(20) Белов В.А. Указ. соч. - С. 35.