Декриминализация уклонения от прохождения военной и альтернативной гражданской службы (ст. 328 УК РФ) (П.А. Филиппов, журнал "Lex Russica", N 12, декабрь 2015 г.)

Декриминализация уклонения от прохождения военной и альтернативной гражданской службы (ст. 328 УК РФ)

П.А. Филиппов,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры уголовного права и криминологии

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Журнал "Lex Russica", N 12, декабрь 2015 г., с. 74-86.

Ответственность за уклонение от прохождения военной службы имеет давнюю историческую традицию. Как указывают исследователи, впервые такая ответственность была законодательно сформулирована в Соборном уложении 1645 г.*(1)

Развернутая система уголовной ответственности была представлена в главе I "О преступлениях и проступках против постановлений о повинности военной службы" раздела VI "О преступлениях и проступках против постановлений и о повинностях государственных и земских" Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Указанная глава содержала отделение "О уклонении от очереди рекрутской", которое предусматривало следующие виды уклонения: умышленное нанесение себе увечий; умышленное нанесение увечий другому лицу; объявление себя больным; сокрытие от рекрутства иными способами*(2).

После Октябрьской революции проблема комплектования армии не исчезла. Первоначально новое государство предполагало формирование вооруженных сил на добровольной основе из наиболее сознательных представителей трудящихся и крестьян. Однако данная идея потерпела полное фиаско. Уже 16 мая 1918 года ВЦИК РСФСР издает постановление "О принудительном наборе в Рабоче-Крестьянскую Красную Армию"*(3). А в декабре 1918 года Совет рабочей и крестьянской обороны издает постановление "О дезертирстве"*(4). Однако данные меры не произвели ожидаемого эффекта. От мобилизации в 1918 - начале 1919 года уклонилось 917 250 человек*(5). В связи с этим Совет рабочей и крестьянской обороны 3 июня 1919 года издает постановление "О мерах к искоренению дезертирства"*(6), а постановлением от 13 декабря 1919 года предоставляет уездным комиссиям по борьбе с дезертирством права применять к укрывателям дезертиров те же наказания, что и к самим дезертирам*(7). В последующие два года принимаются Декрет ВЦИК от 8 апреля 1920 г. "О комиссиях по борьбе с дезертирством" и Декрет СНК, утвержденный ВЦИК 2 февраля 1921 г., "О борьбе с дезертирством"*(8). Этими актами не исчерпывался весь объем изданных новой властью нормативных актов, регулирующих вопросы призыва на военную службу и прохождения военной службы*(9). Таким образом, к моменту принятия первого уголовного кодекса в РСФСР был накоплен серьезный опыт борьбы с преступлениями против вооруженных сил.

В УК РСФСР 1922 года всевозможные виды уклонения и дезертирства с военной службы были помещены в главу VII "Воинские преступления", а среди преступлений против порядка управления появился состав, который предусматривал ответственность за уклонение от воинской повинности (ст. 81 УК РСФСР).

УК РСФСР редакции 1926 года первоначально полностью воспроизвел нормы 1922 года. Изменения в уголовном законе произошли в связи с принятием в феврале 1927 года Положения о преступлениях государственных (контрреволюционных и особо опасных для СССР опасных преступлениях против порядка управления). Данным Положением к категории особо опасных преступлений против порядка управления были отнесены: а) отказ или уклонение от призыва к отбыванию действительной военной службы (п. 18) и б) уклонение от мобилизации в ряды Рабоче-Крестьянской Красной армии (РККА) или команд обслуживания фронта и тыла (п. 19)*(10).

До 1958 года в нормы об уголовной ответственности за уклонение от воинской службы вносились изменения в январе 1931 и апреле 1934 года.

С учетом указанных изменений к середине 30-х XX века в УК РСФСР сложилась следующая система уголовной ответственности за уклонение от воинской службы:

1) в части 2 главы 1 "Особо для Союза ССР опасные преступления против порядка управления":

а) уклонение от очередного призыва на действительную военную службу (ст. 59-4);

б) уклонение лиц, зачисленных в тыловое ополчение, и лиц, освобожденных от военной службы по религиозным убеждениям, от призыва в военное время в части тылового ополчения и трудовые части (ст. 59-5);

2) в главе 2 "Иные преступления против порядка управления":

а) уклонение от опытных и поверочных мобилизаций (ст. 66);

б) отказ или уклонение от обязательной военной службы допризывников или не состоящих в рядах РККА военнослужащих и военнообязанных запаса РККА (ст. 68);

в) уклонение лиц, освобожденных от военной службы по религиозным убеждениям, и лиц, зачисленных в тыловое ополчение, от выполнения назначенных им общеполезных работ (ст. 69);

3) в главе 9 "Преступления воинские" - уклонение от призыва по мобилизации в ряды РККА и от дальнейших призывов для укомплектования РККА в составе военного времени (ст. 193-10а)*(11).

Данная система преступлений просуществовала до конца 1958 года.

Стоит обратить внимание на следующее обстоятельство. Несмотря на то что законодатель отнес большую часть преступлений, связанных с уклонением от военной службы, к преступлениям против порядка управления, в научной литературе их таковыми не считали*(12). В "Курсе советского уголовного права" эти преступления рассматривались в разделе "Преступления против обороны СССР"*(13).

25 декабря 1958 года был принят Закон СССР "Об уголовной ответственности за государственные преступления"*(14), которым были повышены санкции за уклонение от очередного призыва на действительную военную службу до 5 лет лишения свободы (ст. 17) и за уклонение от призыва по мобилизации до 10 лет лишения свободы или смертной казни (ст. 18).

В УК РСФСР 1960 года*(15) уголовная ответственность за уклонение от очередного призыва на действительную военную службу и уклонение от призыва по мобилизации была предусмотрена в ст. 80-81, которые текстуально полностью воспроизводили п. 17-18 Закона СССР "Об уголовной ответственности за государственные преступления" и находились в разделе II "Иные государственные преступления" главы I "Государственные преступления" Кодекса. Законом РСФСР от 25 июля 1962 года УК РСФСР был дополнен ст. 198.1 "Уклонение военнообязанного от учебных сборов и воинского учета", которая была размещена в главе 9 УК РСФСР "Преступления против порядка управления" и предусматривала максимальное наказание до одного года лишения свободы*(16).

В действующем УК РФ уклонение от прохождения военной и альтернативной гражданской службы предусмотрено в ст. 328, которая расположена в главе 32 "Преступления против порядка управления".

Подводя итог сделанному краткому обзору развития российского уголовного законодательства, предусматривающего ответственность за уклонение от военной службы, необходимо констатировать, что в том или ином виде такая ответственность постоянно присутствовала в российском законодательстве с середины XVII века.

При этом в научной литературе никогда серьезно не обсуждался вопрос о декриминализации данного преступления*(17). Полагаем, что сокращение вооруженных сил, их переход на преимущественно профессиональную основу и ряд других факторов являются предпосылками для серьезного изучения и обсуждения вопроса о декриминализации уголовной ответственности за уклонение от военной и альтернативной гражданской службы.

В теории уголовного права предложены разнообразные системы оснований криминализации/декриминализации деяний*(18). Целиком разделяя высказанное ранее мнение, что "криминализация и пенализация, так же как и противоположные им процессы - декриминализация и депенализация, нередко охватываются более общим понятием - криминализация, понимаемой в широком смысле слова (так она трактуется и в настоящей работе)"*(19), полагаем, что перечень оснований является единым как для криминализации, так и для декриминализации. При этом сущностное наполнение этих оснований при криминализации и декриминализации будет различным.

В научной литературе были предложены разнообразные системы принципов и оснований криминализации.

Так, в работе "Основания уголовного запрета (криминализация и декриминализация)" авторами предложена следующая система принципов криминализации:

1) социальные и социально-психологические принципы криминализации, в число которых включается общественная опасность, относительная распространенность деяния, соразмерность положительных и отрицательных последствий и уголовно-правовая адекватность криминализации;

2) системно-правовые принципы криминализации:

а) общеправовые принципы криминализации, в число которых включаются конституционная адекватность, непротиворечивость другим правовым нормам, международно-правовая необходимость и допустимость, процессуальная осуществимость преследования;

б) уголовно-правовые принципы криминализации, в число которых включаются беспробельность закона и неизбыточность запрета, определенность и единство терминологии, полнота состава, соразмерность санкции и экономия репрессии*(20).

В.И. Курляндский различал две группы факторов криминализации: во-первых, это факторы, связанные с общественной опасностью деяния, и, во-вторых, факторы, не связанные с общественной опасностью, которые подразделяются на социальные факторы (распространенность деяния; уровень правосознания граждан; научно обоснованные данные о возможности повышения эффективности борьбы с деянием путем применения уголовно-правовых средств; возможность выявления деяния на основе средств и способов, предусмотренных действующим уголовно-процессуальным законом; вредность антисоциальных последствий), экономические факторы (объем материального ущерба, вредное воздействие на состояние трудовой дисциплины) и иные факторы (общеполитические мотивы, международные обязательства). Особенность системы этого автора выражается в том, что система является открытой, т.е. не содержит исчерпывающий перечень факторов*(21).

Профессор Н.Ф. Кузнецова выделяла социальные (экономические, идеологические, политические, социально-психологические, нравственные и организационно-управленческие), социально-правовые (правовые традиции, правовая психология, состояние, динамика и структура преступности) и правовые (принципы права и правотворчества, действующая система права) факторы*(22).

Г.В. Крыловым была предложена система, состоящая из двух оснований декриминализации. Первое основание - это общественная опасность, которую автор рассматривает традиционно с позиции ее характера и степени. Вторым основанием выступает целесообразность уголовно-правового запрета, которая включает экономическую целесообразность, социально-психологические последствия криминализации, правосознание и нравственность, практическую возможность уголовно-правового регулирования*(23).

Профессор А.И. Коробеев предложил три группы оснований, влияющих на криминализацию:

а) юридико-криминологические основания (степень общественной опасности, распространенность и типичность деяния, динамика деяний, возможность воздействия на деяния уголовно-правовыми средствами, возможности системы уголовной юстиции);

б) социально-экономические основания (ущерб, отсутствие негативных последствий уголовно-правового запрета и наличие материальных ресурсов для его реализации); в) социально-психологические основания (уровень общественного правосознания и психологии, исторические традиции)*(24). С некоторыми изменениями эту систему воспроизвел А.Д. Антонов*(25). Опираясь на работы различных ученых, считаем возможным предложить следующую систему оснований для криминализации деяний*(26):

1) правовые традиции;

2) общественная опасность деяния;

3) распространенность и динамика деяния;

4) психологические (нравственные) основания;

5) адекватность уголовно-правового запрета и экономия репрессии;

6) организационно-управленческие, в том числе процессуальные, возможности реализации уголовно-правового запрета.

Определившись с основаниями криминализации, далее необходимо их рассмотреть применительно к составу преступления, предусмотренного ст. 328 УК РФ.

1. Правовые традиции были рассмотрены в начале статьи. Следует резюмировать, что длительное время существует устойчивая правовая традиция уголовного преследования лиц, уклоняющихся от несения воинской обязанности.

2. Общественная опасность деяния. На наш взгляд, является правильной точка зрения о том, что общественная опасность преступления определяется всеми признаками преступления, при этом ведущими для определения общественной опасности являются объективные признаки деяния*(27).

Следует обратить внимание, что в советской и современной научной и учебной литературе, как правило, общественная опасность рассматриваемого преступления специально не раскрывается*(28). Видимо, предполагалось и предполагается очевидность общественной опасности уклонения от военной и альтернативной гражданской службы. С другой стороны, в литературе считают необходимым описать и указать общественную опасность, например, убийства, которая очевидна и вряд ли вызывает сомнение*(29).

Попытку обосновать общественную опасность рассматриваемого деяния предпринял Г.Ф. Поленов. Он считал, что уклонение от учебных сборов и воинского учета представляет общественную опасность потому, что "мешает деятельности органов, ведущих учет военнообязанных... и тем самым наносит ущерб оборонным интересам и мероприятиям советского государства", "ущерб... наносится порядку подготовки и переподготовки военнообязанных, нормальной деятельности государственных органов, ведающих этой сферой"*(30).

Позднее попытки раскрыть общественную опасность уклонения от воинской службы предприняли в своих исследованиях Ю.И. Хаиров, В.А. Маркелов и М.В. Карпенко.

Так, Ю.И. Хаиров отмечал: "Хотя уклонение от призыва на военную службу в конкретном единичном случае, казалось бы, не может причинить существенного вреда интересам обороны, однако. массовое уклонение от призыва на военную службу может существенно нарушить установленный порядок комплектования Вооруженных Сил личным составом"*(31).

В.А. Маркелов не только поддержал такой подход, но и развил его. Он, в частности, указал, что характерная особенность уклонения от военной службы - "повышенная общественная опасность, заключающаяся в достаточной распространенности, постоянном росте таких общественно-опасных деяний при высоком уровне латентности..."*(32).

М.В. Карпенко в качестве обоснования вредоносности деяния ссылается на то, что "в результате уклонения образуется штатная необеспеченность войсковых подразделений, снижается боеготовность и дисциплина частей, оголяется Государственная граница, создается (и реализуется) опасность хищений техники, оружия и боеприпасов"*(33).

Однако данные обоснования общественной опасности, на наш взгляд, нельзя признать приемлемыми, так как их авторы проецируют опасность уклонения от военной службы как социального явления на конкретные, единичные преступления. Вместе с тем в доктрине уголовного права, закрепленной в ст. 14 УК РФ, признано, что преступным является лишь такое деяние, которое по содержанию общественно опасно. Иными словами, каждое единичное деяние должно быть вредоносным и общественно опасным, а не их совокупность.

Далее необходимо проанализировать все подсистемы состава преступления на предмет наличия общественной опасности.

В качестве непосредственного объекта преступления, закрепленного в ст. 328 УК РФ, чаще всего называется установленный порядок комплектования Вооруженных Сил РФ и других воинских формирований, а также порядок реализации гражданами обязанности прохождения военной службы*(34). В настоящее время не вызывает сомнений, что объекту всегда в результате совершения преступного деяния наносится вред*(35). В литературе вред от рассматриваемого преступления характеризовался как "ущерб делу обороны СССР"*(36), "ущерб оборонным интересам и мероприятиям советского государства"*(37), "нарушается установленный порядок комплектования Вооруженных Сил, подрывается их боеготовность и, как следствие, обороноспособность страны"*(38). В большинстве же работ внимание на вреде от данного преступления не акцентируется*(39).

Изучение судебной практики показывает, что в 14,7% уголовных дел суды указывают в приговорах на причинение вреда*(40). При этом причиняемый вред характеризуется судами по-разному. Так, в 46,66% дел суды указывают на нарушение установленного порядка комплектования Вооруженных Сил, в 32,22% - на нарушение установленного порядка комплектования Вооруженных Сил и причинение вреда обороноспособности РФ, в 13,33% - на вред (подрыв) обороноспособности и только лишь в 6,66% - на дезорганизацию органов государственной власти, осуществляющих призыв на военную службу.

Важно отметить, что ни в литературе, ни в судебных документах, даже когда вред от преступления указывается, он не конкретизируется. Иными словами, указание на вред носит сугубо абстрактный характер.

Если признать в качестве вреда ущерб обороноспособности государства и боеготовности Вооруженных сил, то возникает вопрос: существует ли ущерб в виде подрыва боеспособности Вооруженных сил и обороноспособности страны в тех случаях, когда план по призыву на военную службу был полностью выполнен? Вред обороноспособности страны и боеспособности Вооруженных сил может быть нанесен только тогда, когда из-за большого числа "уклонистов" существенно уменьшается штатная численность Вооруженных сил. Однако такой вред причиняется не в ходе совершения конкретного преступления, а является вредом от негативного социального явления в целом, о чем мы уже говорили ранее. Также следует обратить внимание, что в последние годы Главное организационно-мобилизационное управление Генерального штаба Вооруженных сил РФ все чаще докладывает о 100%-м выполнении плановых показателей по призыву граждан на военную службу*(41). Следовательно, комплектованию и боеготовности Вооруженных Сил вред не наносится.

При определении вреда следует учитывать, что Вооруженные силы РФ формируются не только из призывников, а по смешанному принципу, т.е. по призыву и по контракту. Официальные представители Министерства обороны сообщали: "Количество контрактников будет увеличиваться, и в конечном итоге нам определена цифра в 425 тыс."*(42). Формирование Вооруженных Сил, в том числе по контракту, существенно понижает вред обороноспособности государства и боеготовности Вооруженных Сил.

В качестве вреда от уклонения от прохождения военной службы можно рассматривать те организационные и материальные затраты, которые понесут органы государственной власти, осуществляющие призыв на военную службу, для розыска и призыва лиц, уклоняющихся от призыва на военную службу. Однако вряд ли имеется возможность хотя бы примерно определить такие затраты в отношении конкретного "уклониста".

Изложенные выше данные показывают, что непосредственный объект преступления, предусмотренный ст. 328 УК РФ, и причиняемый ущерб не обладают тем характером и той степенью общественной опасности, которые необходимы для преступления.

Объективную сторону рассматриваемого преступления законодатель сформулировал в виде уклонения от призыва на военную (альтернативную гражданскую) службу и от прохождения такой службы.

Уклонение от прохождения военной службы, согласно п. 4-7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. N 3 "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы"*(43), может выражаться в следующем:

а) неявка без уважительных причин по повесткам военного комиссариата на медицинское освидетельствование, медицинское обследование по направлению призывной комиссии, на заседание призывной комиссии или в военный комиссариат для отправки к месту прохождения военной службы;

б) самовольное оставление призывником сборного пункта до отправки его к месту прохождения военной службы;

в) получение призывником обманным путем освобождения от военной службы в результате симуляции болезни, причинения себе какого-либо повреждения (членовредительство), подлога документов или иного обмана;

г) отказ призывника от получения повестки военного комиссариата или направления призывной комиссии под расписку.

Способами совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 328 УК РФ, в соответствии с разъяснениями вышеуказанного постановления Пленума Верховного Суда РФ являются, в частности, неявка без уважительных причин к месту прохождения альтернативной гражданской службы в указанные в предписании сроки, самовольное оставление места работы (рабочего места), неявка в срок без уважительных причин на работу, отказ от исполнения обязанностей альтернативной гражданской службы, в том числе отказ заключить срочный трудовой договор, досрочное увольнение с альтернативной гражданской службы путем обмана.

Следует сразу отметить, что уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы в судебной практике встречается крайне редко. Так, из всех изученных нами дел только 0,47% приходится на ч. 2 ст. 328 УК РФ.

По нашим подсчетам, подавляющее большинство, а именно 81%, уклонений от призыва на военную службу совершается путем неявки без уважительных причин по полученной повестке на мероприятия, связанные с призывом. Иными словами, для рассматриваемого деяния характерна форма чистого бездействия. Уклонение в форме действий на практике выражается в следующем: а) самовольный уход (покидание) сборного пункта, военкомата, медицинской комиссии - 3,86%; б) отказ от вручаемой повестки - 2,4%; в) предоставление фальшивых документов и справок - 1,93%. Приведенные данные наглядно иллюстрируют, что для рассматриваемого деяния не характерны способы, связанные с насилием, обманом или иными отягчающими обстоятельствами/способами.

Состав преступления, предусмотренный в ст. 328 УК РФ, сконструирован законодателем как формальный, следовательно, последствия в норме не указываются. Поэтому можно говорить только об ущербе объекту, причиняемом в ходе совершения преступления. Данный вопрос был рассмотрен ранее в настоящей статье.

Кроме того, необходимо отметить, что для исследуемой категории преступлений не характерно наличие совокупности с другими преступлениями. Только в 1-м деле, т.е. 0,16%, нам встретилась такая совокупность. Рецидив преступлений среди изученных дел нами обнаружен не был.

Подводя итог анализу общественной опасности, содержащейся в объективной стороне ст. 328 УК РФ, следует констатировать, что ее степень и характер явно невысоки и недостаточны для характеризации деяния в качестве преступления.

Следующий элемент состава, на котором следует остановиться, - субъект преступления.

Лица, виновные в совершении преступления, предусмотренного ст. 328 УК РФ, в подавляющем большинстве впервые совершали преступление. Лишь в 3 из изученных нами дел субъекты имели судимость. Вместе с тем 30% лиц, виновных в совершении анализируемого преступления, ранее привлекались к административной ответственности.

Большая часть виновных, а именно 73,37%, положительно характеризуются по месту жительства, учебы, работы, 23,8% характеризуются удовлетворительно и только 2,83% виновных имеют отрицательные характеристики, в том числе они злоупотребляли спиртными напитками, вели аморальный образ жизни и т.д.

Образование лиц, совершивших уклонение от прохождения военной и альтернативной гражданской службы, характеризуется следующими показателями: 32% имеют среднее общее образование, 30,8% - среднее специальное (профессиональное), 20,1% - неполное среднее, 8,3% - высшее, 7,1% - неполное среднее, по 0,7% - начальное профессиональное и начальное общее. На невысокий образовательный уровень указывали исследователи и ранее*(44). Однако в последние годы наблюдается повышение уровня образования лиц, совершивших анализируемое преступление.

Ряд исследователей отмечают, что половина современных призывников употребляют спиртные напитки, причем 12% регулярно, 8% употребляют наркотики*(45). Вместе с тем среди изученных нами дел ни в одном решении не указано, что лица, совершившие преступление, состоят на учете у нарколога или психолога.

Среди других характеристик лиц, совершивших преступление, предусмотренное ст. 328 УК РФ, следует указать на то, что 64% лиц на момент совершения преступления официально не работали и/или не учились. Данный показатель сохраняется уже многие годы и был отмечен ранее В.А. Маркеловым*(46).

Большая часть лиц - 83,7% - в браке не состояли. Вместе с тем 12,5% лиц имели детей.

Также характеризует субъекта тот факт, что в 94,44% случаев они признали свою вину в совершенном преступлении и дела в их отношении были рассмотрены в упрошенном порядке: без проведения судебного разбирательства либо в особом порядке.

Подводя итог, следует сказать, что в целом субъекты рассматриваемого преступления характеризуются положительно.

Субъективная сторона анализируемого преступления характеризуется прямым умыслом. Данное положение не вызывает возражений ни у теоретиков, ни у практиков. В научной литературе неоднократно были исследованы мотивы уклонения от призыва на военную службу. Так, Ю.И. Хаиров указывает, что 36,36% осужденных за данное преступление легкомысленно и безразлично относились к воинской обязанности; у 14,68% - тяжелое материальное положение в семье; 10,49% лиц отметили нежелание потерять любимую девушку, положение в обществе, престижную работу*(47). Таким образом, видно, что 61,53% мотивов не являются низменными. В более поздних работах авторы указывают, что 70% лиц, уклоняющихся от призыва, не столько боялись трудностей военной службы, сколько изначально негативно относились к ней*(48).

В заключение рассмотрения общественной опасности уклонения от прохождения военной и альтернативной гражданской службы, следует обратить внимание на наличие отягчающих и смягчающих обстоятельств. Ни в одном из изученных нами дел суды не обнаружили отягчающих обстоятельств. Смягчающие же обстоятельства установлены в 100% изученных дел. Чаще всего, в более 73% случаев, суды признавали смягчающими обстоятельствами раскаяние в содеянном (73,65%) и признание вины (73,15%). Среди других смягчающих обстоятельств - активное способствование раскрытию и расследованию преступления (24,4%); совершение впервые преступления небольшой тяжести (17,34%); явка с повинной (16,2%); наличие на иждивении родственников или оказание материальной помощи родственникам (12,92%); молодой возраст виновных (11,45%); наличие постоянного места жительства (4,74%); состояние здоровья и/или наличие заболевания у виновного (3,75%); беременность супруги (1,14%); заболевание и/или инвалидность родителей (0,98%); отсутствие тяжких последствий (0,8%); наличие семьи: матери, бабушки, старшего брата и т.д. (0,8%); сиротство виновного (0,32%); стечение тяжелых жизненных обстоятельств (0,16%).

Подводя итог такому основанию криминализации, как общественная опасность преступления, следует признать, что при уклонении от прохождения военной и альтернативной гражданской службы она неявная, ее степень крайне невысокая. На наш взгляд, такое основание для криминализации, как общественная опасность, отсутствует.

3. Распространенность и динамика преступления, предусмотренного ст. 328 УК РФ, характеризуется следующими показателями: 1997 год - 1 162 преступлений; 1998 год - 1 232; 1999 год - 1 284; 2000 год - 1 853; 2001 год - 1 780*(49); 2004 год - 2 153*(50), 2006 год - 1 711; 2009 год - 977; 2011 год - 1 428*(51); 2013 год - 856*(52).

Таким образом, пик зарегистрированных преступлений приходится на 2004 год, в последующие годы прослеживается тенденция уменьшения количества совершенных преступлений по ст. 328 УК РФ.

Помимо официальной статистики, следует иметь в виду, что официальные представители Министерства обороны РФ в последние годы сообщают о снижении числа "уклонистов". Так, по итогам весеннего призыва 2013 года, начальник ГОМУ Генерального штаба сообщил о снижении количества "уклонистов" на 18%*(53). По итогам весеннего призыва 2012 года, число уклонившихся от призыва составило 7 325 человек, а около 166,1 тыс. человек убыли к месту жительства (пребывания) без снятия с воинского учета или уклонились от получения повестки военного комиссариата. Причем это было на 18,4% меньше, чем осенью 2011 года*(54). В осенний призыв 2010 года количество уклонившихся лиц составило 13 600 человек*(55). Таким образом, можно наблюдать устойчивую тенденцию по снижению количества лиц, уклоняющихся от призыва на военную службу.

Косвенно данная тенденция подтверждается и независимыми опросами. В частности, всероссийские опросы ВЦИОМ "Вооруженные Силы России: общественная оценка" показали, что за последние 5 лет россияне намного позитивнее стали относиться к службе в армии. Сегодня каждый второй респондент (53%) хотел бы, чтобы его ближайшие родственники служили, - эта доля возросла в 1,5 раза по сравнению с результатами опроса 2010 года (36%). "Мужчины должны отслужить в армии" - к такому выводу пришло большинство наших сограждан (80%). При этом 42% респондентов уверены, что пройти службу в Вооруженных Силах - дело чести для любого настоящего мужчины. В свою очередь, 38% участников опроса полагают, что военная служба - долг, который нужно отдать государству, даже если это идет вразрез с личными интересами. Радостно отметить значительное сокращение доли опрошенных, называющих службу в армии "бессмысленным занятием, которого нужно избегать" (с 25% в 2000 году до 16% в 2014 году)*(56).

Кроме того, вышеприведенные цифры количества "уклонистов" в сопоставлении со статистикой преступления показывают, что к уголовной ответственности привлекаются далеко не все "уклонисты". Например, в 2010 году "уклонистов" было более 13 тыс., а к уголовной ответственности в 2011 году было привлечено менее 1 500 человек, т.е. примерно можно говорить, что к ответственности был привлечен только каждый 10-й "уклонист". Данное положение дел нельзя назвать позитивным. Следует полностью поддержать точку зрения профессора А.В. Наумова о том, что неприменение уголовно-правовых норм оказывает негативное влияние на правосознание граждан, сводит на нет предупредительный эффект угрозы применения наказания в случае совершения лицом преступления*(57).

4. Психологические (нравственные) основания криминализации. Осенью 2011 года Фондом общественного мнения был проведен опрос "Проблема уклонения от военной службы". Среди прочего респондентам был задан вопрос: следует или не следует привлекать к уголовной ответственности тех, кто уклоняется от призыва на военную и альтернативную гражданскую службу? Население в целом ответило так: 52% - не следует привлекать к уголовной ответственности, 35% - следует, 13% затруднились ответить*(58). Этим же фондом в апреле 2014 года был проведен опрос "О положении дел в армии и срочной службе", который показал, что 49% относятся с осуждением к лицам, которые уклоняются от службы в армии, а 32% относятся к таким лицам с пониманием и сочувствием. В 2002 году ситуация была обратная: 53% опрошенных относились с пониманием и сочувствием, а 35% - с осуждением*(59). Сопоставление этих результатов показывает, что население осуждает уклонение от военной службы, но возражает против привлечения таких лиц к уголовной ответственности. Следовательно, их можно привлекать к административной ответственности.

Проведенное Г.А. Агаевым исследование показало, что с декриминализацией ст. 328 УК РФ согласны 33% проанкетированных дознавателей*(60).

Отношение судей и судебной системы в целом к тому или иному преступлению, по нашему мнению, убедительно показывает анализ видов и размеров наказаний, назначаемых лицам, совершившим преступления. Результаты проведенного нами исследования демонстрируют следующее. Самым распространенным видом наказания, назначаемым за совершение преступления по ст. 328 УК РФ, является штраф (67% дел). Размеры штрафа, назначаемые судами, крайне разнообразны: от 2 500 до 150 000 рублей. Вместе с тем 51,79% назначенных штрафов составляют от 2 500 до 10 000 рублей; 15,62% - от 12 000 до 20 000 рублей; 13,43% - от 20 800 до 40 000 рублей; 7,5% - от 50 000 до 150 000 рублей*(61). Назначение максимального размера штрафа, предусмотренного в ст. 328 УК РФ, нам не встретилось. В 4,5% случаев судами была предоставлена рассрочка по выплате штрафа. Следует обратить внимание, что в большей части рассрочка была предоставлена лицам, которым был назначен штраф в размере до 20 000 рублей.

Вторым по распространенности видом наказания является лишение свободы, оно было назначено в 27,33% дел. Максимальный срок наказания, предусмотренный ч. 1 ст. 328 УК РФ, составляет 2 года. Среди изученных дел нам не встретилось ни одного случая назначения максимального размера наказания. В 3 случаях судами было назначено лишение свободы на срок 1 год и 6 месяцев. Большей частью суды назначают лишение свободы до 10 месяцев (53,29%). Лишение свободы от 1 года и выше составляет 46,71% от всех назначенных случаев лишения свободы. Самыми распространенными сроками лишения свободы, назначаемыми судами, являются 1 год - 44,31% и 6 месяцев - 41,91%. Важно, что только в 4 случаях лишение свободы было назначено реально, в 97,6% дел суд пришел к выводу о возможности исправления осужденных без реального отбывания наказания и постановил считать назначенное лишение свободы условным.

Исправительные и обязательные работы присуждаются крайне редко: нами было обнаружено 4 приговора, где были назначены эти виды наказания. При этом суды не назначали максимальные размеры этих наказаний, предусмотренных в ст. 328 УК РФ. Кроме того, все наказания в виде исправительных работ были назначены условно.

Заканчивая анализ назначенных судом наказаний по рассматриваемой категории дел, следует указать, что в 46,32% случаев суды возложили на осужденных дополнительные обязанности. Однако данные обязанности следует признать скорее формальными, т.к. 45,22% от всех назначенных обязанностей составляет запрет на смену места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, а 38,86% - обязанность периодически являться в уголовно-правовую инспекцию.

Изложенное выше показывает, что уклонение от прохождения военной и гражданской альтернативной службы не имеет явных психологических и нравственных оснований для криминализации.

5. Адекватность уголовно-правового запрета и экономия репрессии подразумевают, что к криминализации следует прибегать "только в тех случаях, когда иных способов воздействия не существует, когда применение альтернативных методов социального реагирования, включая не связанную с применением уголовного наказания репрессию, является неэффективным"*(62).

В литературе уже обращалось внимание, что "виновный, уклонившийся от призыва на военную службу, и осужденный к любым видам наказаний, тем самым фактически добивается своей цели - не проходить военную службу по призыву"*(63). Действительно, согласно пп. "б" п. 3 ст. 23 Федерального закона от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" не подлежат призыву на военную службу граждане, имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления*(64).

Кроме того, в судебной практике встречаются примеры, когда в качестве способа уклонения от прохождения военной службы виновные умышленно представляют поддельные справки об осуждении. Так, А. представил в отдел Военного комиссариата Республики Башкортостан по г. Салават справки Салаватского городского суда о том, что он осужден за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 111 УК РФ, к 4 годам лишения свободы условно*(65). И такие случаи не единичны. Виновные представляли справки об осуждении по ст. 264, 209 и 131 УК РФ*(66).

Следует также обратить внимание на снижение количества лиц, призываемых на военную службу, что также необходимо учесть при анализе адекватности уголовно-правового запрета.

Количество лиц, призываемых на военную службу, за 1997-2014 гг.*

Год	Количество призывников, чел.
	Весенний призыв	Осенний призыв	Календарный год
2014	154 000		154 000
2013	153 200	150 030	303 230
2012	155 570	140 140	295 710
2011	218 720	135 850	354 570
2010	270 600	278 821	549 421
2009	305560	271 020	576 580
2008	133 200	219 000	352 200
2007	133 500	132 350	265 850
2006	124 550	123 310	247 860
2005	157 700	140 900	298600
2004	166 050	176 393	342 443
2003	175 050	175 806	350 856
2002	161 732	174 215	335 947
2001	187 995	194 824	382 819
2000	191612	191651	383 263
1999	168 776	204 914	373 690
1998	189 790	158512	348 302
1997	214 160	188 402	402 562
* Указы Президента РФ: от 31.03.2014 N 189; от 29.03.2013 N 302; от 26.09.2013 N 732; от 30.03.2012 N 345; от 29.12.2012 N 1309; от 31.03.2011 N 378; от 30.09.2011 N 1270; от 31.03.2010 N 399; от 30.09.2010 N 1191; от 30.03.2009 N 336; от 30.09.2009 N 1085; от 29.03.2008 N 418; от 28.09.2008 N 1407; от 28.03.2007 N 419; от 30.09.2007 N 1311; от 29.03.2006 N 276; от 29.09.2006 N 1048; от 28.03.2005 N 357; от 27.09.2005 N 1134; от 29.03.2004 N 422; от 25.09.2004 N 1217; от 31.03.2003 N 377; от 28.09.2003 N 1122; от 31.03.2002 N 301; от 29.09.2002 N 1096; от 28.03.2001 N 366; от 24.09.2001 N 1148; от 30.03.2000 N 610; от 29.09.2000 N 1716; от 29.03.1999 N 390; от 30.09.1999 N 1323; от 27.03.1998 N 293; от 21.09.1998 N 1127; от 03.04.1997 N 297; от 06.10.1997 N 1069.

Вышеприведенные данные ставят под сомнение адекватность экономии уголовно-правового запрета.

6. организационно-управленческие, в том числе процессуальные, возможности реализации уголовно-правового запрета, установленного ст. 328 УК РФ, характеризуются следующим.

Во-первых, как уже указывалось выше, к уголовной ответственности привлекается лишь 10% "уклонистов", что явно говорит об избирательности применения уголовного запрета и о наличии проблем в его реализации.

Во-вторых, трудности организационно-управленческих возможностей связаны с неоднозначной трактовкой судами намерения уклонения от призыва. Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 03.04.2008 N 3 "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы" "уголовная ответственность наступает в случае, если призывник таким образом намерен избежать возложения на него обязанности нести военную службу по призыву. Об этом могут свидетельствовать, в частности, неоднократные неявки без уважительных причин по повесткам военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, в период очередного призыва либо в течение нескольких призывов подряд, неявка в военный комиссариат по истечении действия уважительной причины". Такое толкование привело к тому, что некоторые суды считают недостаточной однократную неявку на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, при однократном вручении повестки*(67). В связи с этим многие военные комиссариаты предпочитают вручать повестки неоднократно. Так, в 35% изученных дел указывается, что повестки вручались неоднократно, в том числе в 16,5% вручались 2 повестки, в 9% - 3 повестки, в 3% - 4 повестки.

Проведенный анализ достаточно убедительно показал, что однозначные и явные основания криминализации уклонения от военной и альтернативной гражданской службы в настоящее время отсутствуют, в том числе отсутствует явная общественная опасность деяния, необходимая для признания его преступлением. Оценка обществом, работниками правоохранительных органов и судебной системой по большей части не совпадают с оценкой этого деяния в ст. 328 УК РФ. В связи с этим считаем возможным декриминализировать преступление, предусмотренное ст. 328 УК РФ, путем его перевода в разряд административных правонарушений.

Библиография

1. Меньшагин В.Д. Преступления против порядка управления. - М., 1938.

2. Основания уголовного запрета (криминализация и декриминализация) / отв. ред. В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев. - М.: Наука, 1982.

3. Пионтковский А.А., Меньшагин В.Д., Чхиквадзе В.М. Курс советского уголовного права. Особенная часть. - М.: Госюриздат, 1959. - Т. 2.

4. Поленов Г.Ф. Ответственность за преступления против порядка управления. - М.: Юридическая литература, 1966.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Хаиров Ю.И. Ответственность за уклонение от очередного призыва на военную службу по уголовному праву РФ: дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 1994. С. 12.

*(2) Подробнее см.: Филиппов П.А. Преступления против порядка управления по Уложению о наказаниях уголовных и исправительных (в редакции 1845 г.) // Вестник МГУ. Серия 11: Право. N 3. 2014. С. 72-73.

*(3) СУ 1918. N 41. Ст. 459.

*(4) Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917-1952 / под ред. И.Т. Голякова. М.: Госюриздат, 1953. С. 42.

*(5) Рамазанов Г.Р. Уклонение от прохождения военной и альтернативной гражданской службы (по материалам Республики Дагестан): дис. ... канд. юрид. наук. Махачкала, 2005. С. 67.

*(6) Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917-1952. С. 47.

*(7) Там же. С. 61.

*(8) Там же. С. 69, 88.

*(9) См.: История советского государства и права 1917-1947 / под ред. А.А. Герцензона. М., 1948. С. 209; Хаиров Ю.И. Указ. соч. С. 18-25.

*(10) Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917-1952. С. 224.

*(11) Уголовный кодекс РСФСР. Официальный текст с изменениями на 1 января 1952 г. и с приложением постатейно-систематизированных материалов. М.: Госюриздат, 1952.

*(12) См.: Меньшагин В.Д. Преступления против порядка управления. М., 1938.

*(13) Пионтковский А.А., Меньшагин В.Д., Чхиквадзе В.М. Курс советского уголовного права. Особенная часть. М.: Госюриздат, 1959. Т. 2. С. 606 и далее.

*(14) Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. N 1. Ст. 8.

*(15) Ведомости Верховного Совета СССР. 1960. N 40. Ст. 591.

*(16) Документ цитируется по электронной библиотеке нормативно-правовых актов СССР: URL: http://www.libussr.ru/.

*(17) Агаев Г.Ю. допускал декриминализацию преступления, предусмотренного ст. 328 УК РФ, но не обосновывал данную точку зрения (см.: Агаев Г.Ю. Преступления против порядка управления (проблемы теории и практика применения законодательства): дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2006. С. 80-81.

*(18) В литературе нет единства в терминологии. Так, одни авторы говорят о принципах криминализации (коллектив авторов "Основания уголовного запрета. Криминализация и декриминализация" (отв. ред. В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев. М., 1982)), другие о факторах криминализации (А.И. Коробеев, В.И. Курлянский), третьи об основаниях криминализации (А.Д. Антонов, Г.В. Крылов). На наш взгляд, последний подход более точно отражает смысл, т.к. основанием в философской трактовке является существенная часть, отношение или условие, порождающее какое-нибудь явление.

*(19) Основания уголовного запрета. Криминализация и декриминализация / отв. ред. В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев. М.: Наука, 1982. С. 18.

*(20) Указ. соч. С. 215-242.

*(21) Указ. соч. С. 199-200.

*(22) Указ. соч. С. 202.

*(23) Крылов Г.В. Проблемы декриминализации деяний в советском уголовном праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1985. С. 90-143.

*(24) Приводится: Антонов А.Д. Теоретические основы криминализации и декриминализации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 85-86.

*(25) Антонов А.Д. Указ. соч. С. 88-110.

*(26) Систематизация оснований на группы не является предметом исследования настоящей статьи, она представляет в большей мере теоретический интерес и требует самостоятельного и более углубленного изучения. В связи с указанными причинами в рамках настоящей статьи распределение оснований на группы не производится.

*(27) Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления // Избранные произведения. Защита мира и уголовный закон. М.: Наука, 1969. С. 27; Кузнецова Н.Ф. Преступление и преступность // Избранные труды. СПб.: Юридический центр-Пресс, 2003. С. 429-430.

*(28) См., например: Пионтковский А.А., Меньшагин В.Д., Чхиквадзе В.М. Указ. соч. Т. 2. С. 606-625; Курс советского уголовного права: в 6 т. Часть Особенная. М.: Наука, 1971. Т. VI. С. 291-295; Курс советского уголовного права. Часть Особенная / отв. ред. проф. Н.А. Беляев. Л.: Изд-во Ленинград. ун-та, 1978. Т. 4. С. 521-524; Бажанов М.И., Сташис В.В. Преступления против порядка управления // Бажанов М.И. Избранные труды. Харьков: Право, 2012. С. 953-954; Курс уголовного прав / под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. М.: Зерцало-М, 2002. Т. 5. С. 270-275; Полный курс уголовного права / под ред. А.И. Коробеева. СПб.: Юридический центр-Пресс, 2008. Т. 5. С. 415-421; Щербаков А.В. Преступления против порядка управления: научно-практический комментарий к главе 32 УК РФ. М.: Юрлитинформ, 2001. С. 135-141; Уголовное право России. Особенная часть / под ред. Ф.Р. Сундурова, М.В. Талан. М.: Статут, 2012. С. 869-872; Агаев Г.А. Указ. соч. С. 217-238; Рамазанов Г.Р. Указ. соч.

*(29) См., например: Уголовное право России. Особенная часть / под ред. Ф.Р. Сундурова, М.В. Талан. С. 26.

*(30) Поленов Г.Ф. Ответственность за преступления против порядка управления. М.: Юридическая литература, 1966. С. 99-100.

*(31) Хаиров Ю.И. Указ. соч. С. 58.

*(32) Маркелов В.А. Уклонение от военной службы (понятие, виды, предупреждение): дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2005. С. 7-8.

*(33) Карпенко М.В. Уголовная ответственность за уклонение от призыва на военную службу: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002. С. 88.

*(34) Курс уголовного права / под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. Т. 5. С. 271; Карпенко М.В. Указ. соч. С. 88; Уголовное право России. Часть Особенная / под ред. Л.Л. Кругликова. М., 2004. С. 514; Уголовное право России. Особенная часть / под ред. Ф.Р. Сундурова, М.В. Талан. С. 869.

*(35) Уголовное право. Общая часть / под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой М.: Зерцало, 2004. С. 171.

*(36) Меньшагин В.Д. Преступления против обороны СССР: учеб. пособие для слушателей ВЮА КА. М.: РИО ВЮА КА, 1946. С. 22.

*(37) Поленов Г.Ф. Указ. соч. С. 99.

*(38) Маркелов В.А. Указ. соч. С. 32.

*(39) См., например: Курс уголовного права / под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. Т. 5. С. 270-275; Уголовное право России. Особенная часть / под ред. Ф.Р. Сундурова, М.В. Талан. С. 869-872; Щербаков А.В. Указ. соч. С. 135-141.

*(40) Приведенные в настоящей работе данные о судебной практике, если не указано иное, основаны на изученной автором судебной практике. Автором было отобрано путем случайной выборки и изучено 611 решений судов различных уровней за 2010-2014 годы, в том числе 1 решение Верховного Суда РФ и следующих субъектов РФ: Амурская область - 39, Калининградская область - 6, Красноярский край - 71, Курганская область - 14, Ленинградская область - 11, Магаданская область - 9, Московская область - 84, Республика Башкортостан - 37, Республика Дагестан - 38, Республика Татарстан - 52, Саратовская область - 4, Санкт-Петербург - 4, Ставропольский край - 125, Хабаровский край - 70, Челябинская область - 46.

*(41) См., например: Итоги осеннего призыва 2010 и материалы круглого стола по итогам весеннего призыва граждан на военную службу (2013 г.), размешенные на официальном сайте Министерства обороны РФ: URL: http://function.mil.ru.

*(42) Итоги осеннего призыва 2011 года. Пресс-конференция начальника Главного организационно-мобилизационного управления Генерального штаба ВС РФ генерал-полковника В.В. Смирнова // Официальный сайт Министерства обороны РФ. URL: function.mil.ru/news_page.

*(43) Российская газета. N 76. 09.04.2008.

*(44) Маркелов В.А. Указ. соч. С. 48.

*(45) Указ. соч. С. 53.

*(46) Указ. соч. С. 49.

*(47) Хаиров Ю.И. Указ. соч. С. 117. Эти же цифры без ссылок на источник заимствования позднее были воспроизведены в работе: Амирова Р.Р. Уголовно-правовая и криминологическая характеристика уклонения от прохождения военной и альтернативной гражданской службы (по материалам Республики Дагестан): дис. ... канд. юрид. наук. Махачкала, 2006. С. 51.

*(48) Маркелов В.А. Указ. соч. С. 58.

*(49) Наумов А.В. Российское уголовное право: курс лекций. М.: Юридическая литература, 2004. Т. 2. Особенная часть. С. 753.

*(50) Маркелов В.А. Указ. соч. С. 4.

*(51) Преступность, национальная безопасность, бизнес / под общ. ред. проф. А.И. Долговой. М.: Рос. криминолог. ассоциация, 2012. С. 638.

*(52) Криминологическая ситуация и реагирование на нее / под ред. проф. А.И. Долговой. М.: Рос. криминолог. ассоциация, 2014. С. 286.

*(53) Круглый стол по итогам весеннего призыва граждан на военную службу, состоявшийся 01.08.2013 в "РИА Новости" // Официальный сайт Министерства обороны РФ. URL: function.mil.ru/news_page.

*(54) Начальник ГОМУ Генерального штаба рассказал журналистам об особенностях осенней призывной кампании. Пресс-конференция 28.09.2012 // Официальный сайт Министерства обороны РФ. URL: function.mil.ru/news_page.

*(55) Итоги осеннего призыва-2010. Пресс-конференция начальника ГОМУ ГШ ВС РФ генерал-полковника В. Смирнова // Официальный сайт Министерства обороны РФ. URL: function.mil.ru/news_page.

*(56) Пресс-выпуск. N 2572. 29.04.2014 // URL: wciom.ru.

*(57) Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 22.

*(58) Проблема уклонения от службы. Спецпроект ФОМ // URL: fom.ru.

*(59) О положении дел в армии и срочной службе. Служба в армии - "школа жизни" или потерянные годы? // URL: fom.ru.

*(60) Агаев Г.А. Указ. соч. С. 81.

*(61) В 11,66% приговоров, опубликованных на сайте ГАС РФ "Правосудие" (www.sudrf.ru), размер штрафа не указан.

*(62) Антонов А.Д. Указ. соч. С. 92.

*(63) Агаев Г.А. Указ. соч. С. 228.

*(64) Собрание законодательства РФ. 1998. N 13. Ст. 1475.

*(65) Постановление Салаватского городского суда Республики Башкортостан N 1-714/2010 от 13.10.2010 в отношении Акчанова Т.Т. // ГАС РФ "Правосудие" (www.sudrf.ru).

*(66) См., например: постановления Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 08.10.2010 N 1-628/201, от 15.03.2011 N 1-217/2011; приговор Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 09.03.2011 в отношении Евдокимова Д.А. // ГАС РФ "Правосудие". URL: www.sudrf.ru.

*(67) См., например: кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 27.09.2011 N 22-1332/2001 // ГАС РФ "Правосудие". URL: www.sudrf.ru.