Гражданско-правовая природа сделок, представляющих собой акты злоупотребления доминирующим положением (В.А. Белов, журнал "Закон", N 9, сентябрь 2015 г.)

Гражданско-правовая природа сделок, представляющих собой акты злоупотребления доминирующим положением

В.А. Белов,

профессор кафедры коммерческого права юридического факультета

МГУ им. М.В. Ломоносова,

доктор юридических наук

Журнал "Закон", N 9, сентябрь 2015 г., с. 98-109.

Не дает четкого, пригодного для всех случаев ответа на поставленный в аннотации вопрос не только Закон, но и судебно-арбитражная практика. В недавнем Постановлении Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 (п. 75 и абз. 3 и 4 п. 85) проводится совершенно правильная мысль о том, что для констатации ничтожности сделки по п. 2 ст. 168 ГК РФ в ее новой редакции, равно как и по ст. 169 Кодекса, самого по себе нарушения закона или иного правового акта недостаточно. В то же время (в п. 75 Постановления) утверждается, что ничтожна сделка, нарушающая явно выраженный законодательный запрет. Многочисленные запреты ст. 10 Закона о защите конкуренции - запреты на совершение действий, квалифицируемых как акты злоупотребления доминирующим положением, - выражены более чем явно: "Запрещаются (здесь и далее в цитатах выделено нами. - В.Б.) действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц..." (ч. 1 ст. 10 Закона). Выходит, сделки, нарушающие запрет ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ничтожны? А вопрос, как будто, и решился? Увы, практика разрешения конкретных дел окружными арбитражными судами и (в недавнем прошлом) Президиумом бывшего ВАС РФ свидетельствует о том, что все не так просто; во всяком случае, нам не встретилось ни одного (подчеркиваем: ни одного!) судебного акта, где этот только что констатированный принцип был бы реально применен. Небезынтересно разобраться, почему допускается такое отступление. Скажем больше: в этом просто необходимо разобраться, поскольку вся существующая на сегодняшний день арбитражная практика по этому вопросу сформировалась в эпоху действия прежней - куда более строгой! - редакции ст. 168 ГК РФ, исходившей из презумпции ничтожности любых сделок, не соответствующих требованиям закона или иного нормативно-правового акта.

Ну не странно ли: сделки, представляющие собой акты злоупотребления доминирующим положением, явно не соответствуют и никогда не соответствовали ясно выраженным требованиям Закона о защите конкуренции, но тем не менее практики констатации их ничтожности не существует и никогда не существовало?

И это на фоне того, что наши суды сплошь и рядом констатируют ничтожность сделок совершенно безобидных (вроде, например, тех, что осложнены хотя бы частично потестативными (зависящими от одной из сторон) условиями (ст. 157 ГК)), причем именно как "не соответствующих требованиям закона".

Итак, обсудим сделки, нарушающие ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Прежде всего, бросается в глаза тот факт, что в ст. 10 Закона термин "сделка" вообще не употребляется - в ней говорится о том, что запрещаются действия (бездействие). Бездействие (молчание) по общему правилу сделки собой не представляет (см. об этом п. 4 ст. 157.1, п. 3 ст. 158 ГК), а вот "действие" является родовым по отношению к понятию сделки. Не всякое действие - сделка (есть действия, не являющиеся сделками), но всякая сделка, вне сомнения, действие, хотя и специфическое - "направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей" (ст. 153 ГК), или, пользуясь специальной терминологией, юридическое действие. Законодательное запрещение действий, никак не суженное, не конкретизированное, касается любых действий, как фактических, так и юридических, в том числе, следовательно, и сделок тоже.

Однако терминология, безусловно, сыграла свою роль. Известно широко распространенное среди российских юристов стремление ориентироваться не на понятия, а на обозначающие их термины. Если попросить юриста выбрать из Закона о защите конкуренции нормы о ничтожных и оспоримых сделках, как 99% будет выполнять эту задачу? Откроет электронный текст Закона и выполнит поиск по так называемым ключевым словам - забьет в поисковую строку сперва слово "сделка", затем - слово "договор"; особо продвинутые пользователи потом еще поищут по словам "согласие", "соглашение", "одобрение". В итоге найдутся:

- ст. 11-13 Закона, запрещающие и определяющие условия допустимости антиконкурентных соглашений, "горизонтальных" и "вертикальных";

- ч. 4 ст. 17, позволяющая признавать недействительными торги, запросы котировок и предложений, сделанные с нарушением правил ст. 17, а также заключенные по их результатам сделки;

- ч. 5 ст. 18 аналогичного содержания, но касающаяся уже одних только торгов и заключенных по их результатам сделок;

- ч. 19 ст. 18.1 о ничтожности договора, заключенного до принятия антимонопольным органом решения по жалобе на действия организатора торгов;

- подп. "и" п. 2, подп. "б", "в", "г" п. 6 ч. 1 ст. 23 о праве антимонопольного органа выдавать предписания о заключении, изменении и расторжении договоров, обращаться в суд с аналогичными исками, а также с исками "о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству";

- ч. 2 ст. 34 о том, что сделки, перечисленные в ст. 28 и 29 Закона (в области экономической концентрации), "...признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа", если они были совершены без предварительного согласия антимонопольного органа, "привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения";

- ч. 4 ст. 34 о том, что "...признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа" сделки, указанные в ст. 31 Закона (тоже в сфере экономической концентрации, но осуществляемой в рамках группы лиц), если они совершены "с нарушением порядка уведомления антимонопольного органа" и опять-таки "привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения"; и, наконец,

- ч. 4 ст. 34 о возможности признания недействительными по иску антимонопольного органа сделок, совершенных с нарушением предписания, выданного по результатам рассмотрения ходатайства на совершение сделок в сфере экономической концентрации.

Всё. Ничего другого не найдется. Выпадет из результатов подобного поиска и ст. 10 Закона, запретившая не сделки как таковые, а сделки в том числе, т.е. сделки наряду с прочими (среди прочих) действиями.

Эту же злую шутку данная терминология сыграла в свое время с Пленумом ВАС РФ, который в своем Постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" о сделках, нарушающих ст. 10 Закона, не обмолвился ни словом, хотя вопросы и про сделки, и про нарушения ст. 10 затрагивал, причем неоднократно. Так, например:

- в абз. 4 п. 1 Пленум попросил арбитражные суды "иметь в виду" то, в частности, немаловажное обстоятельство, что "требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям", т.е. должны учитываться в том числе при гражданско-правовой квалификации сделок;

- в абз. 3 п. 4 Пленум довольно подробно и аккуратно расписал условия квалификации в качестве актов злоупотребления доминирующим положением иных (прямо не перечисленных в ч. 1 ст. 10 Закона) действий*(1);

- в абз. 1 и 2 п. 16 Пленум несколько расширил предписание ч. 2 ст. 34 Закона о защите конкуренции, присоединив к оспоримым сделкам, совершенным в ходе экономической концентрации (ст. 28 и 29 Закона), также акты создания и реорганизации коммерческих организаций (ст. 27), совершенные без предварительного согласия ФАС России;

- в абз. 4-6 п. 23 Пленум обозначил некоторые аспекты содержания и условий осуществления антимонопольным органом своего права на обращение в суд с исками о признании недействительными сделок, нарушающих Закон о защите конкуренции.

В итоге получается, что и рассматриваемое Постановление Пленума ВАС РФ, специально (!) посвященное вопросам применения Закона о защите конкуренции, вопрос о судьбе сделок, нарушающих ч. 1 ст. 10 Закона, оставило нерешенным.

Материал о сделках в нем есть, о ч. 1 ст. 10 - тоже есть, но о судьбе сделок, нарушающих ч. 1 ст. 10, - нет. Как в изречении: "Сила есть, воля тоже имеется, а силы воли - нет!" Почему так? Потому что Закон говорит не о сделках, а о действиях; на том же, что среди этих действий вполне могут наличествовать и сделки, Закон внимания не заострил. Нельзя, стало быть, исключать и того, что отсутствие терминологической унификации повлияло даже на самих разработчиков Закона о защите конкуренции.

Обратимся к содержанию запретов, описанных в ч. 1 ст. 10 Закона, чтобы понять, под какими именно составами среди прочих действий могут скрываться сделки.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 10 запрещается "установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара". Данное правонарушение может проявить себя как в фактических, так и в юридических действиях. Фактическими действиями будут различного рода заявления и публикации цен, тарифов, прейскурантов, прайс-листов и иных подобных сведений о применении хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, цен, соответствующих признакам монопольно высоких или монопольно низких; юридическими - конкретные сделки (в том числе договоры), заключенные и (или) исполненные по монопольно высоким (низким) ценам. Идентичные рассуждения могут и должны быть применены к действиям, запрещенным п. 7 ч. 1 ст. 10, - действиям по "установлению финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги".

Далее, п. 2 ч. 1 ст. 10 считает противоправным "изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара". По всей видимости, здесь речь может идти только о действиях фактических; сделки и договоры в этом пункте никак не разглядеть.

Затем, п. 3 ч. 1 ст. 10 запрещает "навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора", включая предъявление "требований о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования". Здесь - почти прямая контроверза предыдущему пункту: тем охватывались только фактические действия, а этим - почти одни только юридические, ибо в чем еще могут проявиться "невыгодные" или "не относящиеся к предмету договора" условия, как не в самом заключенном договоре (совершенной сделке)? Возможны, разумеется, ситуации, когда до юридических действий (заключения договора) дело просто не дойдет: контрагент, смущенный предъявленными к нему требованиями, просто откажется от намерения его заключить. Очевидно, что и такие деяния тоже образуют законченный состав злоупотребления.

Идем дальше. Пункт 4 ч. 1 ст. 10 запрещает "экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара".

Действия эти, хотя и могут стать причиной юридических (см. ниже), сами по себе являются чисто фактическими, более того, "внутренними" (совершаемыми в рамках текущей производственной деятельности хозяйствующего субъекта). Сделок они образовать просто не могут.

Следующим, 5-м пунктом запрещаются "экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками)". В случае с отказом сделки явно нет - это предполагает самое существо запрещенного деяния. В случае с уклонением - возможны варианты, поскольку Закон нигде не уточняет, что имеется в виду только уклонение актуальное, т.е. на момент возбуждения дела о правонарушении продолжающееся, длящееся. Следовательно, даже если занимающий доминирующее положение хозяйствующий субъект в итоге заключил договор, это обстоятельство само по себе не изглаживает того факта, что прежде, чем это сделать, он от заключения договора все-таки уклонялся. Впрочем, и в этом случае уклонение от заключения договора останется деянием самостоятельным, предшествующим заключенному договору, с ним не сливающимся, а потому чисто фактическим. Стало быть, и в п. 5 ч. 1 ст. 10 о сделках речи не идет.

6-й пункт ч. 1 ст. 10 запрещает "экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар". Здесь ситуация опять похожа на ситуацию с монопольно (необоснованно) высокими (низкими) ценами, т.е. может выразиться как в действиях фактических, так и юридических, в том числе в заключении договоров (совершении сделок) в отношении одного и того же товара и на одном и том же его рынке, но с разными контрагентами на различных ценовых условиях.

Содержательно весьма близок к только что рассмотренному запрет п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона на "создание дискриминационных условий". Из определения дискриминационных условий, данного п. 8 ст. 4 Закона как "условий доступа на товарный рынок... производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами", явно видно, что перед нами - правонарушение, родовое (общее) по отношению к видовому (специальному) составу, закрепленному в п. 6 ч. 1 ст. 10. Там была проблема в разнице ценовых условий, тут - в разнице других условий (кроме ценовых). Условий чего? - "Обмена, приобретения, продажи, иной передачи". Все эти действия на практике приобретают юридическую форму сделок, обычно - договоров; значит, речь идет среди прочего о различных условиях сделок (договоров).

Мы постепенно приближаемся к концу перечня. Перед нами уже 9-й пункт ч. 1 ст. 10, запрещающий "создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам". Можно ли создать препятствия к подобным действиям с помощью сделок (договоров)? Для ответа на этот вопрос нужно понимать, во-первых, в чем выражается присутствие кого-либо на том или ином товарном рынке, а во-вторых, какие именно "другие" хозяйствующие субъекты имеются в виду Законом. "Другие" значит "иные", "иные, чем" - чем кто? Участники сделки? Или чем только один из них - тот, кто занимает доминирующее положение? Если правилен первый ответ, то сделок среди деяний, запрещенных п. 9 ч. 1 ст. 10, нет и не может быть: сколько бы субъекты А и Б ни договаривались между собой о присутствии на том или ином рынке субъекта В, их договоренности на этого последнего никак не повлияют. Если же правилен второй ответ, т.е. если Закон говорит о субъектах "иных, чем тот, кто занимает доминирующее положение", то под рассматриваемую норму вполне могут подпадать и сделки, например договоры купли-продажи с условиями об ограничении прав покупателя в отношении уже купленного им товара. Если согласиться с тем, что и само присутствие на рынке выражается не в чем ином, как в совершении сделок (например, по перепродаже товара, купленного у монополиста, покупке аналогичного товара у конкурентов и т.п.), то подобные условия действительно могут воспрепятствовать как доступу на известный товарный рынок, так и выходу с него контрагенту монополиста, злоупотребляющего своим доминирующим положением.

Предметом запрета, закрепленного в п. 10 ч. 1 ст. 10, являются такие действия, как "нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования". В чем оно может выразиться? Очевидно, в том, что злоупотребляющий монополист, торгующий "ценорегулируемым" товаром (производящий "ценорегулируемые" работы или оказывающий "ценорегулируемые" услуги), выставляет своим контрагентам требования об уплате таких денежных сумм в качестве цен, размер которых не соответствует тому, который рассчитывается в соответствии с требованиями подлежащих применению нормативных правовых актов. В какой правовой форме подобные требования можно выставить? Очевидно, опять-таки в виде договорных условий; в результате перед нами окажутся договоры (сделки), ценовые условия которых не соответствуют законодательству.

Наконец, последний, 11-й пункт ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещает "манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности)". Безусловно, одним из средств такого манипулирования могут быть сделки (договоры), заключаемые на определенных ценовых условиях с теми или иными покупателями (заказчиками).

Итак, из 11 пунктов ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции только три (п. 2, 4 и 5) не касаются сделок; значит, целых восемь (!) пунктов (1, 3, 6, 7, 8, 9, 10 и 11) охватывают своими запрещениями не только фактические, но и юридические действия - сделки, договоры.

Но прежде чем перейти к обсуждению их гражданско-правовой квалификации и судьбы на конкретных примерах, позволим себе сказать еще пару слов общего порядка, а именно о том общем (странном!) впечатлении, которое оставила у нас арбитражная практика по рассматриваемому вопросу в целом.

Поиск конкретных практических примеров применения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции для целей гражданско-правовой квалификации сделок приведет нас к весьма любопытному результату. Не то чтобы мы совсем не найдем таких судебных актов - разумеется, найдем, и немало. Но! Судебных актов, содержащих не просто упоминание, но указание о несоответствии сделок ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции как об основании для их недействительности (в любой форме), уже значительно (на порядок) меньше; кроме того, подобные утверждения фигурируют главным образом в их описательных частях, т.е. там, где суд знакомит публику с сюжетом - существом предъявленных требований и заявленных возражений*(2). Но дело, понятно, не в том, как часто будут апеллировать к ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции истцы или ответчики, а в том, как часто и каким именно образом станет ее применять суд. Вот в этот момент все и упирается: уже к мотивировочным частям судебных актов число упоминаний про ч. 1 ст. 10 сокращается еще на порядок, ну а такого явления, чтобы ссылка на ч. 1 ст. 10 встретилась в части резолютивной, практически и нет (нам, во всяком случае, не попалось). "Не ссылайся на ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции всуе!", и в особенности в связи с проблематикой недействительности сделок - вот такая необычная "мораль" получается из этой общей статистики.

Рассмотрим конкретные нарушения. Логично начать с начала, т.е. со сделок, нарушающих п. 1 ч. 1 ст. 10, - сделок с условиями о монопольно высоких или монопольно низких ценах.

Согласно постановлению ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2010 по делу N А56-32803/2009) "...из содержания ст. 3, 10, 23 Закона N 135-ФЗ [Закона о защите конкуренции] следует, что договор, заключенный с нарушением антимонопольного законодательства, является оспоримой сделкой. Доказательства того, что в установленном законом порядке Контракт признан недействительным [спор касался договора поставки светлого ячменного солода по монопольно высокой цене; факт нарушения был установлен актом регионального отделения ФАС России], истцом не представлены"; стало быть, договор "нормальный" (действительный), подлежит исполнению по заключенной цене, а тот факт, что таковая выше рыночной, не доказывает образования у покупателя убытков в размере ценовой разницы.

Что же позволило суду сделать вывод о том, что рассматриваемая им сделка - договор, заключенный по монопольно высокой цене (и даже шире - "договор, заключенный с нарушением антимонопольного законодательства") - является оспоримой? Кроме ссылок на ст. 3, 10 и 23 Закона о защите конкуренции другой мотивировки в судебном акте нет. Обратившись к ст. 3 Закона, легко увидеть, что она совсем не имеет (и не имела ранее, в прежней своей редакции, действовавшей на момент постановления судебного акта) никакого отношения к делу; с содержанием относящихся к делу мест ст. 10 и 23 Закона мы уже знакомы. В ст. 10 не то что об оспоримых - вообще ни о каких сделках не упоминается; соответственно, только ст. 23, называя среди полномочий ФАС России возможность обращаться с исками о признании недействительными "договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству", свидетельствует в пользу сделанного судом вывода. Но свидетельство это - косвенное, ибо как было продемонстрировано выше, из-за того, что в ст. 10 Закона ни разу не употребляется слова "сделка", весьма вероятно, что при формулировке ст. 23 разработчики Закона вовсе не имели в виду ее распространение на эти случаи. К тому же объективности ради нельзя не отметить, что комментируемое постановление - это единственный акт, содержащий настолько общее и категорическое утверждение, а значит, его вряд ли возможно считать представителем сформировавшейся единообразной практики по интересующему нас вопросу и полагаться только на него, следовательно, рискованно.

Другой пример применения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции имеем в постановлении АС Поволжского округа от 09.12.2014 N Ф06-17333/2013 по делу N А12-14263/2013. Оно оставило в силе решения нижестоящих судов, отказавшие в признании частично недействительным договора на оказание услуг телевещания, заключенного по монопольно высокой цене, в части ее монопольной составляющей, т.е. разницы между договорной и рыночной ценой. Соответствующее решение регионального ФАС России (причем вместе с предписанием об устранении нарушения) также имелось. Почему же суды всех трех инстанций во всем отказали? Потому что "при этом ответчик не признавался нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора). - Выдавая предписание от 20.01.2012, антимонопольный комитет предложил и иной расчет возможной цены договора, чем предложенный истцом в настоящем иске... - При этом, как правильно отмечено судом апелляционной инстанции, решение антимонопольного органа об установлении монопольно завышенной цены может явиться основанием для внесения изменений в заключенные договоры в установленном законом порядке". Тоже, конечно, не лучшая мотивировка, но здесь, по крайней мере, есть что обсудить.

Итак, речь шла о попытке признания недействительным договора по причине его заключения по монопольно высокой цене. Это - нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Суд пишет: "...ответчик не признавался нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона...". Стоп! А при чем здесь п. 3 - навязывание невыгодных условий? Выходит, по мнению АС Поволжского округа, мало установить факт заключения договора по монопольно высокой цене, необходимо установить еще и то, что соответствующее условие о цене было навязано монополистом контрагенту! Это весьма нестандартное прочтение текста Закона, четко и ясно позиционирующего "установление и поддержание монопольно высокой цены" и "навязывание контрагенту невыгодных условий договора" как два различных самостоятельных правонарушения, друг с другом никак не связанных. Нигде в Законе не содержится предписаний, которые позволяли бы сказать, что совершение одного из них (навязывание) является обязательным условием привлечения к ответственности за совершение другого (монопольно высокая цена); не должно, стало быть, требоваться такой связи и для гражданско-правовых целей.

Два других соображения - "антимонопольный комитет предложил и иной расчет возможной цены договора" и "решение антимонопольного органа... может явиться основанием для внесения изменений в заключенные договоры" - по сути представляют собой два конца одной и той же палки или два аспекта одного и того же аргумента: для защиты законных интересов хозяйствующего субъекта, нарушенных фактом заключения с ним договора по монопольно высокой цене, нет надобности в признании такого договора недействительным. Специальное законодательство - Закон о защите конкуренции - предоставляет для этого иные, соответствующие сути ситуации, а потому действующие более избирательно, точечно и оттого более эффективно, правовые средства. Главное из них - предписание территориального органа ФАС России об устранении нарушения антимонопольного законодательства путем (а) внесения изменений в существующий договор, или (б) применения цены, которая не является монопольно высокой, или (в) возврата излишне полученного (если монопольно высокая цена уже уплачена пострадавшим потребителем). Именно эти специальные правовые средства и подлежат в данном случае применению.

Примечательно, что этот подход абсолютно четко укладывается как в ныне действующую, так и в прежнюю редакцию ст. 168 ГК. Незаконная сделка по общему правилу ничтожна (сейчас - оспорима), если только из закона не следует иного, например того, что она оспорима (сейчас - ничтожна), или того, что должны применяться иные последствия, с недействительностью сделки вообще никак не связанные. То есть сделка, несмотря на нарушение ею закона, вполне может оставаться действительной, а интересы стороны, пострадавшей от нарушения, защищаться и восстанавливаться другими способами и средствами.

Теперь посмотрим, как был разрешен вопрос с договором, нарушающим п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции - случай "навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора...". Примером нам послужит постановление АС Уральского округа от 24.09.2014 N Ф09-6183/14 по делу N Д76-14455/2013. Там речь шла о договоре по предоставлению в пользование абонентской линии связи, которая ранее (это было установлено преюдициальным решением арбитражного суда по другому делу) уже была предоставлена в пользование (в аренду) тому же самому абоненту, но по другому договору. Все три суда - первой, апелляционной и кассационной инстанций - единогласно признали такой договор недействительным: "Судебные инстанции, с учетом установленных антимонопольным органом обстоятельств нарушения... п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при заключении оспариваемого соглашения... пришли к единому выводу о ничтожности соглашения в части на основании ст. 166-168, 180 ГК РФ". С этим решением согласился и Верховный Суд РФ (см. его Определение от 21.01.2015 N 309-ЭС14-6867 по тому же делу).

Что же получается? Перед нами совсем другое решение?

Окружной суд из Санкт-Петербурга посчитал сделки, нарушающие антимонопольное законодательство, оспоримыми, из Казани - безусловно действительными (хотя и допускающими применение особых средств воздействия на нарушителей), а суд из Екатеринбурга дал третье решение - антиконкурентная сделка ничтожна!

Прежде чем обсуждать, "как же правильно?", нужно понять, чем объясняется последняя (самая категорическая) позиция. Внимательное ознакомление с судебными актами по этому делу позволяет заметить, что ссылка на п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции не является, если можно так выразиться, "решениеобразующей". Нельзя, конечно, сказать, что она была сделана судом просто "до кучи", но в то же время мотивировка решения ничуть бы не пострадала, если бы этой ссылки там не было. Даже терминология, которой воспользовался суд, весьма примечательна: "с учетом обстоятельств нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10... признать ничтожным на основании ст. 166-168, 180 ГК РФ". Иными словами, нарушение п. 3 ч. 1 ст. 10 само по себе - все-таки не основание для ничтожности сделки; основанием являются соответствующие статьи ГК. Это раз. Если же посмотреть не только на терминологию, но и на существо проблемы - в чем заключалось навязывание условий договора и какие именно условия были навязаны? - то выяснится следующее: оказывается, "...суд признал недействительным соглашение... в части условия о предоставлении в пользование абонентской линии, ранее уже предоставленной абоненту по договору об оказании услуг местной телефонной связи, и о ежемесячной оплате... за такое предоставление при одновременном получении с абонента оплаты по регулируемому государством тарифу...". Иными словами, хозяйствующий субъект, оказывавший услуги телефонной связи, хотел получать за них плату дважды, дабы преодолеть ограничения, вызванные государственным регулированием тарифов на оказываемые им услуги и "догнать" общий размер платежа до интересующей его суммы. Надо ли пояснять, что речь идет о самой что ни на есть классической притворной сделке (п. 2 ст. 170 ГК)? Но если так, то п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции тут вообще ни при чем.

Еще одно подобное дело было разрешено более ранним постановлением ФАС Уральского округа - от 07.09.2011 N Ф09-5512/11 по делу N А60-42342/2010. Там тоже фигурировало обвинение в нарушении норм ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Знаменателен тот факт, что ссылка была сделана на всю ч. 1 в целом, без конкретизации того ее пункта, о нарушении которого шла речь, - суд так и не смог точно определиться, какой же именно тип злоупотребления доминирующим положением имел место. Спор заключался в следующем: истец требовал взыскания долга по договору на техническое обслуживание электрооборудования, принадлежащего на праве собственности исполнителю; абонент предъявил встречный иск о признании договора ничтожным. В удовлетворении основного требования было отказано, а встречное - удовлетворено, поскольку суд нашел, что "...заключенный договор фактически представляет собой договор о распределении между сторонами бремени содержания принадлежащего исполнителю имущества, что противоречит закону, энергопринимающие устройства заказчика имеют опосредованное присоединение, под видом оплаты работ по содержанию объектов электросетевого хозяйства исполнитель фактически взимал с заказчика плату за переток через эти объекты электроэнергии, что недопустимо"*(3). Здесь, как можно видеть, появляется выражение "под видом (оплаты работ и т.д.)", явно указывающее на притворный характер сделки, хотя упоминанию ст. 170 ГК и здесь не нашлось места. Зато впоследствии на ст. 170 (а заодно также и на ст. 166, 168, 421, 422 и 431 ГК) сослался ВАС РФ в Определении от 23.01.2012 N ВАС-17491/11 по делу N А60-42342/2010, отказавшем в передаче дела на рассмотрение Президиума. Вот как интересно: в постановлении кассационной инстанции о ст. 170 ГК РФ ничего сказано не было, но Судебная коллегия ВАС РФ посчитала, что по сути именно на ней это самое постановление и было основано.

Ответ на вопрос, почему так случилось, можно получить из постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 01.03.2012 по делу N А75-4810/2011. Оказавшийся в описанной выше ситуации суд честно признался в том, что он основывает свое решение именно на п. 2 ст. 170 ГК, поскольку признает договор на "липовые" (никому не нужные) "работы" сделкой притворной - прикрывающей договор о внесении платы за переток электроэнергии. А сам же этот договор о внесении платы за переток противоречит уже п. 6 Правил недискриминационного доступа*(4), ст. 210 ГК РФ и (внимание!) ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (опять без конкретизации пункта), а потому является в соответствующей части недействительным (ничтожным). Стало быть, спор в подобных ситуациях идет о недействительности не одного, а двух договоров - (1) прикрывающего (на производство заведомо бесполезных работ) и (2) прикрываемого (на взимание платы за переток электроэнергии). Договор прикрывающий (притворный) ничтожен по п. 2 ст. 170 ГК (на что акцентировали внимание ВАС РФ и ФАС Западно-Сибирского округа); договор прикрываемый - по ст. 168 ГК РФ (в старой ее редакции) как не соответствующий в числе прочего "какому-то пункту ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции" (на этом аспекте сосредоточились ФАС Уральского и Западно-Сибирского округов, но не ВАС РФ). Нас интересует вывод о ничтожности второго (прикрываемого) договора, потому что именно он вроде как основан на нарушении рассматриваемых нами норм конкурентного законодательства. Увы, именно что "вроде как", поскольку суды так и не конкретизировали предмет своей ссылки - не указали, нарушение какого именно из 11 имеющихся пунктов ч. 1 ст. 10 Закона они имеют в виду*(5).

Мы подошли к самому занимательному моменту нашей статьи. Итак: четыре различных суда (ФАС Западно-Сибирского, Уральского, Центрального округов и бывший ВАС РФ) не захотели конкретизировать свои обвинения в нарушении ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Важно понять: почему они этого не захотели? почему постарались избежать конкретной квалификации? Попробуем ответить на эти вопросы; самый верный способ состоит в следующем: нужно постараться (1) все-таки отыскать судебные акты по аналогичным делам, в которых необходимая квалификация дается, после чего (2) выяснить, какие же такие издержки сопряжены с этой квалификацией, что ее проще избежать, чем принять?

Искомые акты действительно находятся, причем (что удивительно) только в одном из окружных судов, а именно - в ФАС Поволжского округа. С его точки зрения, в ситуациях, подобных вышеописанной, речь идет о нарушении п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, т.е. о нарушении установленного нормативными актами порядка ценообразования (см. его постановления от 15.11.2010 по делу N А72-4080/2009 и от 01.12.2011 по делу N А72-1656/2011): в одном случае платой за "липовые" работы прикрывали нарушение п. 30 Правил недискриминационного доступа (взимание платы за технологическое присоединение к энергосетям в размере, более высоком, чем это предусмотрено нормативными актами), в другом - нарушение п. 6 этих же Правил (т.е. взимание платы за переток электроэнергии, которую взимать вообще не положено). Итоговые выводы (в последнем постановлении) таковы: "Довод заявителя кассационной жалобы о том, что договор... является оспоримой сделкой, тогда как суды признали ее ничтожной, отклоняется судебной коллегией кассационной инстанции ввиду следующего. - Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. - В соответствии со ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. - Учитывая, что у ответчика отсутствовали правовые основания и полномочия для установления стоимости услуг по перетоку электроэнергии, вышеуказанный договор является ничтожной сделкой, как противоречащий антимонопольному законодательству".

Итак, нарушение порядка ценообразования (п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). Почему бы и нет? Но какую же опасность могла бы заключать в себе эта квалификация, чтобы ее избегать? Дело в том, что в нашей арбитражной практике сформировалась позиция, причем даже безотносительно к антимонопольному законодательству, в соответствии с которой "...договор... несмотря на условия о применении сторонами договорных цен на услуги, тарифы на которые устанавливаются государственными органами, является действительным"*(6). Объясняется она тем простым соображением, что установленные законом цены-тарифы подлежат применению всегда, независимо от того, что на сей счет будет написано в договоре. Сторона, считающая себя в этом отношении ущемленной, всегда вправе требовать от контрагента применения нормативно установленных цен (тарифов), а в случае, если та каким-либо образом сможет получить с нее более положенного, - взыскать полученную таким образом разницу между договорным и нормативным тарифами как неосновательное обогащение. К тому же если рассматривать нарушение нормативного порядка ценообразования через призму нарушения еще и законодательства о защите конкуренции, то антимонопольный орган (как и в случае с монопольно высокой ценой) вполне может добиться устранения допущенного нарушения с помощью предписания о внесении изменений в договор или применении нормативно установленных цен (тарифов).

Оказывается, все вполне последовательно и рационально. Если суд намеревается "убить" не только прикрывающий, но и прикрываемый договор, то ему следует всячески избегать квалификации последнего в качестве договора, нарушающего нормативно установленный порядок ценообразования, поскольку такая квалификация препятствует признанию этого договора недействительным.

Квалифицировать же его как-нибудь иначе, очевидно, затруднительно: ни под один другой пункт (кроме п. 10) ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции он не подпадает. Ничего другого не остается, как ссылаться на всю ч. 1 ст. 10 Закона в целом.

Судебных актов, которые признавали бы недействительными сделки по причине их несоответствия требованиям иных (с 6 по 9-й и 11-й) пунктов ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, нам обнаружить не удалось.

Представляется, что сказанное может служить основанием для следующих выводов.

1. Несмотря на то, что предписания ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции представляют собой императивные законодательные запреты, единообразной судебно-арбитражной практики, которая констатировала бы ничтожность сделок, не соответствующих этим запретам, к настоящему моменту не сформировано.

2. В современной арбитражной практике наличествуют три различных подхода к оценке сделок, нарушающих нормы ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Такие сделки могут признаваться судами (1) ничтожными, (2) оспоримыми и (3) безусловно действительными, влекущими последствия, не связанные с их недействительностью.

3. Практика признания сделок, нарушающих нормы ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ничтожными может быть основана на разъяснении, содержащемся в п. 75 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25. Действующая редакция п. 2 ст. 168 ГК требует, чтобы для этого был доказан факт посягательства сделки на публичные интересы или законные интересы третьих лиц, судебных актов, в которых предпринималась бы попытка установления этих обстоятельств, пока не существует. Судебные акты, основанные на ранее действовавшей редакции ст. 168 ГК, отличает недостаток юридической квалификации нарушения - отсутствие ссылки на конкретный пункт ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, который нарушается спорной сделкой.

4. Практика признания сделок, нарушающих нормы ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, оспоримыми основывается на п. 1 ст. 168 ГК в действующей ныне редакции.

5. Практика признания сделок, нарушающих нормы ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, безусловно действительными основывается на оговорках, содержащихся в п. 1 и 2 ст. 168 ГК в действующей редакции (и основывалась ранее на оговорке, имевшейся в прежней редакции этой статьи), согласно которым специальное законодательство может устанавливать для сделок, не соответствующих его требованиям, особые последствия, не связанные с их недействительностью.

6. Для всех случаев нарушений норм ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции его ст. 23 предусматривается широкий перечень полномочий ФАС России, в том числе по выдаче предписаний о заключении, изменении и расторжении договоров и обращению в суд с аналогичными исками. Поскольку судебно-арбитражная практика склоняется к тому, чтобы считать перспективу реализации таких полномочий специальными последствиями сделок, не связанными с их недействительностью, видится правильным и соответствующим духу законодательства вывод о том, что сделки, хотя бы и представляющие собой акты злоупотребления доминирующим положением, являются по общему правилу безусловно действительными.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) "Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и в частности определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав". При этом "в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом" (абз. 4 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ).

*(2) О том, что наши обиженные потребители изобретательны в своих притязаниях настолько, что способны усмотреть любые нарушения даже в самых безобидных ситуациях, можно, полагаем, много не говорить; точно так же и о том, что наши хозяйствующие субъекты обладают не меньшей фантазией в формулировании своих возражений, тоже нет нужды особенно распространяться.

*(3) Почему недопустимо? Суд посчитал нарушенным, во-первых, п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, согласно которому собственники объектов электросетевого хозяйства не вправе препятствовать перетоку электроэнергии); во-вторых, ст. 210 ГК РФ о том, что бремя содержания всякого имущества несет его собственник (нам, впрочем, непонятно, что там могло быть нарушено, ибо статья эта - диспозитивная, позволяющая предусмотреть "иное" договором, что, судя по описательной части судебного акта, и было сделано). И только в-третьих суд указал на нарушение ст. 10 Закона о защите конкуренции, причем снова без конкретизации не только пункта, но и части, которая была нарушена.

*(4) Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861).

*(5) Не посчитал нужным конкретизировать свою ссылку на ч. 1 ст. 10 Закона и ФАС Центрального округа (постановление от 20.05.2010 N Ф10-1729/10 по делу N А64-2994/09), отчего, кстати, и запутался: "Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. - В соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила. - В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. - Разрешая спор, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о том, что договор... на техническое обслуживание трансформаторной подстанции... противоречит требованиям п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и является притворной сделкой, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении заявленных исковых требований". То есть в интерпретации ФАС Центрального округа один и тот же - прикрывающий - договор ничтожен и по п. 2 ст. 170 как сделка притворная, и по ст. 168 ГК как сделка незаконная. Что ж выходит, один и тот же договор сам себя же и прикрывает? Поймите, кто может.

*(6) См., напр.: постановление ФАС Поволжского округа от 12.02.2010 по делу N А55-5512/2009; см. также: Постановления Президиума ВАС РФ от 22.07.2003 N 3309/03 по делу N А57-10402/01-18-3, от 21.09.2005 N 1943/05 по делу N А73-485/2004-32.