Отвод адвоката судом на отдельных этапах производства по уголовному делу (А.С. Таран, журнал "Lex Russica", N 10, октябрь 2015 г.)

Отвод адвоката судом на отдельных этапах производства по уголовному делу

А.С. Таран,

кандидат юридических наук, доцент кафедры

уголовного процесса и криминалистики

Самарского государственного университета

Журнал "Lex Russica", N 10, октябрь 2015 г., с. 103-114.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ регламентирует отвод адвоката*(1) судом на подготовительной части судебного разбирательства (ст. 266 УПК РФ). При этом возможность осуществления его судом на отдельных этапах производства по уголовному делу: стадиях предварительного расследования и подготовки к судебному заседанию, а также после начала судебного следствия, - вопрос не достаточно очевидный.

Исследуем полномочия суда по отводу адвоката на обозначенных этапах производства по уголовному делу.

Отвод адвоката судом при производстве предварительного расследования

Вопрос о возможности осуществления судом отвода адвоката в ходе предварительного расследования возникает в связи с функционированием института судебного контроля, сделавшего судью участником уголовно-процессуальных отношений еще на досудебных стадиях уголовного процесса.

Надо отметить, что проведенный нами опрос правоприменителей явно продемонстрировал, что в большинстве своем они отрицают наличие у суда данных полномочий. Так, на вопрос о том, вправе ли суд осуществить отвод защитника в ходе осуществления судебного контроля в порядке ст. 125 УПК РФ, положительно ответили только 20% опрошенных секретарей СЗ / помощников судей и 41,6% мировых судей. О том, что суд вправе отвести защитника в отдельных случаях на стадии предварительного расследования, например в порядке ст. 108 УПК РФ, указало меньше трети адвокатов (27,3%).

В этой связи, на наш взгляд, положением, требующим разъяснений, является закрепленная в ч. 1 ст. 69 УПК РФ возможность осуществления на предварительном следствии отвода адвоката судьей в случаях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ.

В целом получение разрешения на производство следственных действий осуществляется в отсутствие защитника - по общему правилу в заседании вправе участвовать прокурор, следователь и дознаватель (ч. 3 ст. 165 УПК РФ). Только при рассмотрении ходатайства о проведении следственных действий, касающихся реализации или уничтожения вещественных доказательств, в судебном заседании вправе участвовать обвиняемый (подозреваемый), их защитники и (или) законные представители (ч. 3 (1) ст. 165 УПК РФ).

Представляется, что именно в этом случае может возникнуть вопрос о наличии обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле. А если так, тогда суду законодатель предоставил полномочие по осуществлению отвода адвоката-защитника в ходе предварительного расследования только при рассмотрении ходатайства о производстве следственного действия, касающегося реализации или уничтожения вещественных доказательств.

Это предоставленное законом правомочие вызывает некоторые вопросы: если следователь является субъектом, ведущим производство по уголовному делу, тогда почему он не осуществил этот отвод сам? Действительно, сложно представить, что он заявляет отвод адвокату в ходе данного процессуального действия, если только основания для этого не стали известны во время его проведения или если только адвокат не вступил в дело именно в момент рассмотрения судом ходатайства о производстве следственного действия.

В свете сказанного возникает вопрос: почему законодатель упоминает о возможности отвода адвоката судом только при осуществлении судебного контроля в виде дачи согласия на производство следственного действия? А как быть с его полномочием по рассмотрению жалоб в ходе предварительного расследования? Ведь именно здесь происходит судебное заседание с участием сторон. На нем присутствуют заявитель (им может быть и обвиняемый, и потерпевший), защитник, представитель потерпевшего, так называемые "иные лица, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым решением", а также прокурор, следователь, руководитель следственного органа (ч. 3 ст. 125 УПК РФ). Здесь судья разъясняет участвующим в деле лицам их права и обязанности (ч. 4 ст. 125 УПК РФ).

Разъясняется ли здесь судом сторонам право на отвод, в том числе на отвод адвоката? В законе сказано, что судья в начале судебного заседания "представляется явившимся в судебное заседание лицам" (ч. 4 ст. 125 УПК РФ). Очевидно, что с требованием представиться, т.е. огласить о себе определенную информацию, позволяющую провести идентификацию своей личности, связана возможность заявить отвод представившемуся лицу, т.е. судье. Означает ли это, что, не требуя представлять остальных участников процесса, закон и не допускает разрешения вопроса об их отводе? На наш взгляд, здесь следует применить аналогию закона, т.е. положения ч. 1 ст. 69 УПК РФ о возможности осуществления отвода судьей переводчика и адвоката на стадии предварительного расследования при производстве в порядке ст. 165 УПК РФ распространить и на ст. 125 УПК РФ.

Кроме того, актуальность отвода адвоката именно на этом этапе производства по делу обусловлена возможностью его вступления в уголовный процесс при подаче и рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ, обоснованной Конституционным Судом РФ. Согласно его определению от 24.11.2005 N 431-О "положение части третьей статьи 125 УПК РФ в его конституционно-правовом истолковании не препятствует допуску представителя к участию в рассмотрении жалобы потерпевшего на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и прокурора независимо от того, принимал ранее представитель участие в деле или нет". Думается, что эта позиция в полной мере может быть распространена и на защитника. Соответственно, возможность вступления адвоката в производство по делу и на данном этапе требует обеспечения права сторон на заявление ему отвода*(2).

В свете сказанного совершенно правильным представляется разъяснение, данное Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 10.02.2009 N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". Согласно п. 13 указанного постановления "в силу части 4 статьи 125 УПК РФ судье надлежит разъяснять явившимся по вызову лицам их права и обязанности, в частности их право принимать участие в судебном заседании: заявлять отводы (выделено мной. - А.Т.), ходатайства, представлять документы, знакомиться с позицией других лиц, давать по этому поводу объяснения".

Следует обсудить еще и возможность отвода судьей адвоката в процессе избрания мер пресечения, назначаемых с согласия суда по итогам рассмотрения соответствующего ходатайства следователя (дознавателя): залога, домашнего ареста и заключения под стражу. Процедура их применения (ст. 108 УПК РФ) предусматривает участие обвиняемого (подозреваемого), к которому эта мера применяется, и его защитника. Помимо них в заседании участвуют прокурор, вправе участвовать также законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого), руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. В отношении защитника сделана оговорка - "если он участвует в уголовном деле". В данном случае закон имеет в виду, что обязательно участие защитника, уже вступившего в дело в ходе производства предварительного расследования. Означает ли это, что защитник обвиняемого не может вступить в дело в момент проведения заседания о применении к его подзащитному меры пресечения и участвовать в нем не сможет? На наш взгляд - нет, предъявление указанных в ч. 4 ст. 49 УПК РФ документов: ордера и удостоверения адвоката требуют от судьи считать его полноправным участником процесса.

Закон не упоминает специально о том, что суд разъясняет участникам процесса их право на заявление отвода. Он требует от судьи в начале судебного заседания разъяснить участвующим в нем лицам их права и обязанности. Входит ли в этот перечень разъяснение права на отвод?

Очевидно, что профессиональным участникам процесса, которых в данном заседании всегда большинство, разъяснять права не требуется. А вот обвиняемому, безусловно, разъяснять права необходимо, в том числе право на отвод, что особенно актуально может быть именно в отношении отвода того же судьи или прокурора.

В этой связи заметим, что ст. 108 УПК РФ не требует от судьи объявлять лиц, участвующих в заседании. Между тем оглашение данной информации - важный элемент реализации права на заявление отвода. Поэтому судья должен перед началом судебного разбирательства огласить круг его участников, в том числе назвать себя и, безусловно, адвоката.

Иллюстрацией отвода адвоката судом в ходе судебного контроля может служить дело гражданина О.Б. Федорова. Как следует из определения Конституционного Суда РФ, вынесенного по его жалобе, районный суд, рассматривая вопрос о продлении срока содержания его под стражей, удовлетворил поддержанное прокурором ходатайство следователя об отводе его адвоката, приняв во внимание ранее вынесенное следователем постановление об отводе адвоката*(3). Таким образом, адвокат оказался как бы дважды отведенным. Полагаем, что при том, что в данном случае решения суда на отвод адвоката не требовалось (на наш взгляд, достаточно было уведомить суд об отводе адвоката следователем), эта ситуация подтверждает тот факт, что суды правомочны, готовы и могут принимать решение об отводе адвоката при осуществлении судебного контроля.

Таким образом, процедура осуществления судом судебного контроля в ходе производства предварительного расследования, предусматривающая участие обвиняемого (подозреваемого) и его защитника, предполагает необходимость соблюдения процессуального порядка отвода, свойственного состязательному судебному производству: с правом заявлять отводы, высказывать свою позицию, представлять по нему объяснения и возражения.

Отвод адвоката судом на стадии подготовки к судебному заседанию

Стадия подготовки к судебному заседанию недостаточно подробно урегулирована уголовно-процессуальным законодательством, многие недостатки ее правовой регламентации уже отмечены в науке*(4). Этим во многом обусловлена неочевидность возможности отвода на ней адвоката. В специально посвященном данной стадии процесса постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2009 N 28 "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству" этот вопрос не регламентируется.

Часть 2 ст. 69 УПК РФ устанавливает, что решение об отводе "в ходе судебного производства" принимает "суд, рассматривающий данное уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей". Означает ли, что отнеся к субъектам отвода "суд, рассматривающий уголовное дело", законодатель предусмотрел решение этого вопроса только в процессе "рассмотрения дела", осуществляемого, как известно, исключительно в рамках судебного разбирательства?

На наш взгляд, ответ на этот вопрос должен быть отрицательным уже потому, что суд может и должен отвести адвоката в ходе предварительного слушания, проводимого, в силу ч. 1 ст. 234 УПК РФ, с соблюдением требований глав 33, 35 и 36 УПК РФ (в частности, с процедурой подготовительной части судебного разбирательства, предусматривающей разрешение вопросов об отводах).

Проведение предварительного слушания - особая процедура исследуемой стадии процесса. Возможно ли разрешение судом вопроса об отводе адвоката при подготовке дела к рассмотрению в суде в обычном порядке?

Обратившись к ст. 227, 228 УПК РФ, определяющим полномочия суда по поступившему уголовному делу и вопросы, подлежащие выяснению по нему, мы не увидим прямого упоминания об институте отвода, на суд не возложена обязанность проверять наличие обстоятельств, исключающих участие субъектов процесса и принимать соответствующее решение.

Между тем сам собой напрашивается вопрос: как должен поступить судья, если в процессе подготовки к судебному заседанию обнаружит, что участвующий в деле защитник еще на предварительном следствии подлежал отводу?

Возможность выявления этого факта обусловлена тем, что о защитнике, участвующем в деле, суд узнает в процессе выяснения вопросов, обозначенных в ст. 228 УПК РФ. Особенно это актуально применительно к обязанности суда разрешить поступившие ходатайства и жалобы (п. 4 ч. 1 ст. 228 УПК РФ). А они могут содержать просьбу об отводе адвоката.

Представляется, что выбор предполагаемых вариантов разрешения судьей такой ситуации может лежать в следующих плоскостях:

- назначение судьей судебного разбирательства и разрешение вопроса о наличии обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, уже в его подготовительной части;

- разрешение судьей вопроса об отводе адвоката в ходе подготовки к рассмотрению уголовного дела в обычном порядке;

- назначение судьей предварительного слушания для разрешения вопроса о наличии обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле.

Проанализируем каждый из выделенных нами вариантов в обозначенной последовательности.

1. О том, что судья может произвести отвод адвоката только в самом судебном разбирательстве, говорит то, что его осуществление судом, по предписанию закона, прямо предусмотрено именно применительно к данной стадии, где он разрешается в условиях состязательности (ст. 266 УПК РФ). Поэтому вполне возможно утверждать, что он не входит в круг вопросов стадии подготовки дела к судебному разбирательству, обосновывая это тем, что судья должен выслушать стороны, узнать мнение отводимого лица и проч.

Вместе с тем при установлении обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, на стадии подготовки к судебному заседанию, когда велика вероятность отвода адвоката в ходе судебного разбирательства, назначение судебного заседания не эффективно с точки зрения процессуальной экономии. Отложение судебного разбирательства, обусловленное необходимостью приглашения другого защитника взамен отведенного, затянет рассмотрение дела по существу, может привести к нарушению прав граждан на рассмотрение дела в разумные сроки (ч. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 6 (1) УПК РФ).

Вспомним, что задачей исследуемой стадии является создание условий для проведения законного судебного разбирательства. Н.А. Колоколов об этом пишет так: "Стадия подготовки к судебному заседанию - это своеобразный фильтр между досудебным и судебным производством. На данном этапе законодателем перед судом поставлена задача не допустить дальнейшего движения уголовных дел, по которым органами предварительного расследования и прокурором допущены нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, препятствующие нормальному осуществлению правосудия"*(5).

Если на данном этапе уголовного судопроизводства судья должен установить "проведено ли предварительное расследование в точном соответствии с законом, соблюдены ли требования закона по обеспечению прав обвиняемого"*(6) то, очевидно, определение в рамках предоставленных ему законом средств "пригодности" участия лица в деле входит в предмет проверки судьи. Это все дает основание для вывода о том, что на данной стадии процесса может и должен решаться вопрос об отводе адвоката: "если на этой стадии создаются условия для проведения законного судебного разбирательства, почему бы не дать возможность заявить отвод?"*(7).

2. В пользу того, что судья может осуществить отвод адвоката при подготовке дела к рассмотрению в суде в обычном порядке, свидетельствует то, что в числе вопросов, подлежащих разрешению на данной стадии, фигурирует следующий: "Подлежат ли удовлетворению заявленные ходатайства и поданные жалобы?" (п. 4 ч. 1 ст. 228 УПК РФ). Именно из этого нормативного предписания отдельные ученые делают вывод, что на этой стадии "...в предмет доказывания судьи в конкретном уголовном деле может входить наличие или отсутствие оснований для отвода прокурора или судьи..."*(8). Действительно, стороны на данном этапе уголовного процесса узнают, кто принял их дело к производству. Они могут заявить об известных им обстоятельствах, исключающих участие этого судьи в деле. Очевидно, что продолжая мысль ученого, можно говорить о разрешении судом и ходатайств об отводе защитника и адвоката-представителя потерпевшего.

Проводя параллели между предписаниями различных отраслей права и обратившись к процедуре рассмотрения судом гражданских дел, мы увидим в числе задач, поставленных там перед подготовкой дела к судебному разбирательству "разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участниках процесса" (ст. 148 ГПК РФ). В уголовном процессе суд также решает вопрос о составе лиц, вызываемых в судебное заседание (п. 3, 4 ч. 2 ст. 231 УПК РФ).

Заметим, что, предусмотрев обязанность суда разрешать на исследуемой стадии процесса ходатайства и жалобы, законодатель основанием для проведения предварительного слушания назвал только ходатайство об исключении доказательства (п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ). Если предположить, что в данном случае законодатель использует термин "ходатайство" в широком смысле, подразумевая под ним любую просьбу, адресованную суду, в том числе и об отводе, означает ли это, что он допускает разрешение заявления об отводе в обычном порядке, т.е. в отсутствие сторон?

Действительно, можно задуматься о том, насколько обязательна, по мнению законодателя, состязательная процедура решения вопроса об отводе, если она не предусмотрена применительно к разрешению его следователем на стадии предварительного расследования.

Обратившись к постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2009 N 28 "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству" мы обнаружим его позицию о том, что в порядке п. 4 ст. 228 УПК РФ "могут быть удовлетворены лишь обоснованные ходатайства, которые не требуют проверки". Соответственно, если придерживаться расширительного толкования закона и признать, что законодатель в данном случае использовал термин "ходатайство" в широком смысле, подразумевая любую просьбу, адресованную суду, в том числе и заявление об отводе, то суд если и правомочен рассмотреть последнее, то только в том случае, если основания для отвода адвоката носят формальный характер и подтверждены документально (например, факт предыдущего участия адвоката в деле в ином процессуальном качестве).

3. Назначение судьей предварительного слушания способно снять претензии к процедуре отвода адвоката, которые могло бы вызвать разрешение этого вопроса судьей в обычном порядке подготовки дела к судебному разбирательству, т.е. без участия сторон. Вместе с тем проблемой является то, что основания его проведения четко определены законом, их перечень закрыт (ч. 2 ст. 229 УПК РФ). Среди них нет такого основания, как заявление отвода участнику процесса. Однако если законодатель предусматривает в качестве обязательного элемента процедуры предварительного слушания разрешение вопроса об отводах (согласно ч. 1 ст. 234 УПК РФ здесь должен соблюдаться общий порядок подготовительной части судебного разбирательства, предусмотренный гл. 36 УПК РФ), почему бы не провести предварительное слушание специально для решения вопроса об отводе какого-либо участника процесса?

Вспомним, что закрытый перечень оснований проведения предварительного слушания, установленный законом, по мнению Конституционного Суда РФ, не является исчерпывающим. В частности, в свое время Суд сделал вывод, что он не служит препятствием проведения предварительного слушания при разрешении судом вопроса о продлении срока содержания под стражей обвиняемого: "Ставя и решая по собственной инициативе вопрос об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, суд, по смыслу ст. 108 УПК Российской Федерации, не освобождается от обязанности выслушать мнения сторон, а стороны не могут быть лишены возможности привести свои доводы"*(9). Таким образом, по мнению Конституционного Суда РФ, ч. 2 ст. 229 УПК РФ не ограничивает суд в возможности проведения предварительного слушания для разрешения вопросов, требующих выяснения позиции сторон, в том числе реализации права подсудимого на изложение своего мнения. Очевидно, что к ним можно отнести и вопрос об отводе адвоката.

Отметим, в связи со сказанным, определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21.09.2011 N 30-011-18. В нем был отменен приговор в отношении А. на том основании, что на стадии предварительного расследования и судебного разбирательства его защиту осуществлял адвокат М., ранее защищавший по делу, выделенному в отдельное производство, Г., интересы которого противоречили интересам А. В изложении Верховным Судом РФ данного решения указано следующее: "Поскольку данное существенное нарушение закона подлежало обсуждению и оценке еще в стадии предварительного слушания, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор отменила, а дело направила на новое рассмотрение со стадии предварительного слушания"*(10). Тем самым Верховный Суд РФ подчеркнул возможность и необходимость разрешать на предварительном слушании вопрос о наличии обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле.

Таким образом, в силу законодательной неурегулированности и противоречивости практики при обнаружении судом на стадии подготовки дела к рассмотрению в суде признаков наличия обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, у судьи в арсенале фактически все три изложенных нами варианта. Очевидно, что если выбор осуществлять с позиции максимального обеспечения гарантий прав участников процесса, то оптимальным явилось бы назначение судьей предварительного слушания. Тем более что отвод адвоката может повлечь постановку сторонами вопроса о признании доказательств, полученных с его участием, недопустимыми, что является основанием для проведения подготовки к судебному заседанию в данной форме по прямому предписанию закона (п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ).

Что касается мнения практиков на этот счет, то ни один секретарь СЗ/помощник судьи не посчитал, что судья может осуществить отвод адвоката при обычном порядке подготовки к судебному заседанию, в то время как этот вариант признали приемлемым 8,3% мировых судей и 33,3% опрошенных адвокатов. Большинство секретарей СЗ / помощников судей (56%) высказались за назначение судьей предварительного слушания и решения вопроса об отводе адвоката в его рамках. С тем, что судья может осуществить их отвод на предварительном слушании, согласны 39,4% опрошенных адвокатов. Треть секретарей СЗ / помощников судей (32%) посчитало, что судья должен в данной ситуации назначить судебное заседание и осуществить отвод адвоката в ходе его подготовительной части. Таким образом, на наш взгляд, при некоторой рассогласованности позиций, можно проследить, что вариант проведения предварительного слушания пользуется большим одобрением у указанных категорий опрошенных. Этого не скажешь о мировых судьях, с незначительным перевесом выбравших такой вариант решения ситуации, как назначение судебного заседания и осуществление отвода в его подготовительной части - 54,2%. Только треть из них (37,5%) считает возможным назначить предварительное слушание и осуществить на нем отвод.

Отвод адвоката судом после начала судебного следствия

УПК РФ прямо не ограничивает возможность заявления отвода адвокату в ходе судебного разбирательства какими-либо временными рамками.

Вместе с тем в науке встречаются утверждения, что по закону это допустимо делать до начала судебного следствия, а после - только при наличии определенного условия. Так, в комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу РФ можно прочесть: "На предварительном следствии отвод адвокату заявляется после того, как стали известны основания для отвода, а в судебном заседании - до начала судебного следствия. Однако закон не запрещает отвод адвоката и в других частях судебного разбирательства при условии, что основания для отвода стали известны после начала судебного следствия"*(11). Аналогичную мысль высказывают и другие ученые - как в научной, так и в учебной литературе*(12).

Разбираясь в действии данного правила в отечественном уголовном процессе, заметим, что рассматриваемое условие заявления отвода уголовно-процессуальный закон устанавливает как ранее, так и сейчас, но только применительно к судье (ч. 2 ст. 64 УПК РФ, ч. 2 ст. 61 УПК РСФСР). Очевидно, что ученые провели параллели между отводами этих участников процесса и применили аналогию закона.

Допустима ли она в данном случае?

Прежде всего, очевидно, что по своей сути норма ч. 2 ст. 64 УПК РФ - некоторое сужение права на отвод судьи. Закон, предусматривая последнее, при этом же и ограничивает его рамками первого этапа судебного разбирательства.

Для чего законодателю потребовалось устанавливать данное правило? Ясно, что обеспечивая процессуальную экономию, законодатель создает стимул для обнародования сторонами оснований отвода судьи на первом, начальном этапе судебного разбирательства. Достаточно значимо, чтобы при невозможности рассмотрения дела конкретным судьей судебное разбирательство не продлилось далее его подготовительной части. Закон препятствует в данном случае переходу заявления об отводе судьи в плоскость тактики: когда сторона умышленно его откладывает по определенным соображениям, обуславливая, например, поведением судьи или той или иной процессуальной обстановкой.

Каков законодательный механизм обеспечения действия этой нормы?

По логике, требование ч. 2 ст. 64 УПК РФ должно подкрепляться признанием законодателем диспозитивности обстоятельств, исключающих участие судьи в процессе. Согласие лица на разрешение его дела судьей при наличии последних, выраженное путем незаявления ему отвода до начала судебного следствия, должно было бы приводить к лишению юридической силы требований закона о недопустимости участия такого судьи в уголовном судопроизводстве.

Нивелируются ли на самом деле установленные ст. 61 УПК РФ обстоятельства, исключающие участие судьи в уголовном процессе, в том случае, если до начала судебного следствия ему не заявлялся отвод сторонами, знающими об их наличии? На наш взгляд, весьма сомнительно, что да.

В основе существования нормы ч. 2 ст. 64 УПК РФ лежит, безусловно, публично-правовой интерес, состоящий в том, чтобы обстоятельства, исключающие участие судьи в деле, были обнародованы тогда, когда это принесет наименьший урон и наибольшую пользу для судопроизводства. Но и в основе установления обстоятельств, исключающих участие судьи в деле, тоже публичный интерес, в силу чего они, как известно, императивны и действуют независимо от усмотрения сторон. Именно поэтому, если сторона не заявила отвод судье в подготовительной части судебного разбирательства, зная о наличии оснований для его отвода, это не значит, что судья получил индульгенцию на рассмотрение данного дела при наличии обстоятельств, исключающих его участие в нем. Именно поэтому незаявление отвода судье на первом этапе судебного разбирательства само по себе не может быть основанием для отказа в удовлетворении жалобы на приговор, обоснованной незаконностью состава суда. Рассмотрение дела судьей, подлежащим по закону отводу, должно признаваться существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора (п. 2 ч. 2 ст. 389 (17) УПК РФ), независимо от того, заявляла ли сторона об отводе судьи ранее и когда она об этих основаниях узнала.

Достигается ли процессуальная экономия частью 2 ст. 64 УПК РФ, если установленным ею ограничением возможности заявления отвода судье приговор может быть обречен на отмену?

По-видимому, мы должны постараться найти положительный ответ на этот вопрос, и искать его надо в процессуальном порядке применения этой нормы.

Процедура разрешения заявления об отводе судьи после начала судебного следствия законом специально не определена. На практике существует недопонимание того, как должен поступить судья в случае заявления ему отвода в рассматриваемом нами случае, т.е. в ходе судебного следствия, в судебных прениях и в последнем слове подсудимого.

Известны факты игнорирования судьями таких заявлений, отражения мнения о них только в самом приговоре, вызывающие весьма противоречивые оценки*(13).

В то же время существует и противоположная практика, отмеченная учеными: "Заявленные отводы разрешаются без выяснения установленного в законе расплывчато ограничения об известности или неизвестности стороне, заявившей отвод, оснований для его заявления ранее, до судебного следствия"*(14). Специально проведенное Л.Д. Калинкиной исследование показало, что разрешение отводов во всех случаях их заявления в ходе судебного следствия происходило в порядке ст. 65 УПК РФ*(15).

Каков же должен быть алгоритм действий судьи, получившего отвод в ходе судебного следствия? Если по закону отвод должен заявляться до начала судебного следствия, вправе ли судья оставить заявление, сделанное позже, без рассмотрения? Ответ не может быть однозначно положительным хотя бы потому, что из указанного правила сделано исключение, обязывающее суд как минимум установить, когда стороне стали известны те обстоятельства, на которые она ссылается.

Анализ встречающихся на практике ситуаций оставления заявления об отводе судьи без рассмотрения позволяет сделать вывод, что оно признается законным в том случае, когда из материалов дела очевидно следует, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в его обоснование, были известны ей до начала судебного следствия. Например, когда отвод по данному основанию ею уже заявлялся и был судьей разрешен.

Так, по делу Ф. и М. суд не рассмотрел заявление адвоката М. об отводе народного заседателя М., сделанное после начала судебного следствия, и кассационная инстанция - Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ - признала это правомерным. Из существа кассационного определения следует, что отвод данному участнику процесса по этому же основанию заявлялся тем же адвокатом ранее и был разрешен судом в соответствии с требованиями УПК РФ*(16).

По общему же правилу, игнорирование заявления об отводе судьи, поданного после начала судебного следствия, признается нарушением процессуального закона. И здесь есть резон: отсутствие специальной правовой регламентации не означает ее отсутствие в принципе. Очевидно, законодатель предлагает суду, получившему заявление об отводе после начала судебного следствия, обратиться к общим положениям об отводе (ст. 65, 66 УПК РФ), как он прямо сделал при регламентации подготовительной части судебного разбирательства (ст. 266 УПК РФ). Все это требует от судьи не оставлять заявление об отводе, поданное после начала судебного следствия, без внимания, а принять по нему решение с соблюдением требования ч. 2 ст. 256 УПК РФ.

Разрешение по существу отвода, заявленного судье после начала судебного следствия, способно затянуть процесс, ибо требует доказывания наличия или отсутствия обстоятельств, исключающих участие судьи в уголовном процессе. В связи с этим законодатель и предоставил судье возможность отказать в удовлетворении заявленного ему отвода, ссылаясь на формальное основание: время его заявления. Между тем, принимая данное решение, суд фактически разрешает заявленный ему отвод и по существу, констатируя отсутствие обстоятельств, исключающих его участие в процессе. Как субъект, которого обнародованные в заявлении об отводе обстоятельства непосредственно касаются, он выражает тем самым свое отношение к факту их существования и их оценке. В противном случае он был бы обязан заявить самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ).

В связи со сказанным можно сделать вывод, что норма ч. 2 ст. 64 УПК РФ вовсе не предоставляет суду право произвольно игнорировать отвод, заявленный ему после начала судебного следствия. Она защищает суд от явных случаев "злоупотребления правом" - неоднократного заявления сторонами отводов судье по одним и тем же основаниям.

Безусловно, проблема заявления отводов после начала судебного следствия особенно актуальна именно в отношении судьи. Будучи субъектом, принимающим итоговое решение по делу, он подвергается острой критической оценке сторон, лично, прямо или косвенно заинтересованных в исходе дела и в отстранении его от участия в нем при сомнении в вынесении благоприятного для них решения. Лица, уже заявлявшие отвод судье, могут и в ходе судебного следствия не оставлять попыток устранить его из производства по делу. Именно поэтому, очевидно, законодатель и установил особые ограничительные правила по заявлению отвода судье после начала судебного следствия.

Запрет ч. 2 ст. 62 УПК РФ, предусмотренный в отношении судьи, актуален также в связи с тем, что основания его отвода могут появиться именно в ходе судебного следствия. На этом этапе судебного разбирательства могут быть обнаружены его предвзятость и тенденциозность. Их проявления возможны, например, в форме реплик и суждений по поводу обстоятельств рассматриваемого дела, ставящих под сомнение его беспристрастность*(17), или нарушений судьей установленного порядка судебного разбирательства*(18).

Все это, примеряя к адвокату и основаниям его отвода, предусмотренным ст. 72 УПК РФ, не значимо. Аналогичные действия со стороны адвоката не являются обстоятельствами, исключающими его участие в деле, они могут служить основанием для его отвода путем отказа от защитника (ст. 52 УПК РФ) или замены судом в порядке ч. 2 ст. 258 УПК РФ.

На наш взгляд, отводы судьи и отвод адвоката в ходе судебного следствия, при всей кажущейся схожести, весьма различны и по механизму разрешения.

Конституционный Суд РФ указал, что "статья 62 УПК РФ закрепляет обязанность перечисленных в ней лиц - при наличии оснований для их отвода - устраниться от участия в производстве по делу, т.е. заявить самоотвод. Эта обязанность возникает независимо от того, знают ли о наличии таких оснований другие участники процесса и требуют ли они отвода названных лиц"*(19). Тем более эта обязанность существует независимо от того, заявила ли сторона о наличии этих обстоятельств до начала судебного следствия или после. Судья, отказывающий в удовлетворении заявленного ему отвода по причине того, что обстоятельства, на которые сторона ссылается, были известны ей до начала судебного следствия, фактически выносит решение и по существу: он констатирует отсутствие оснований для отвода, иначе он заявил бы самоотвод, выполнив обязанность, установленную законом (ч. 1 ст. 62 УПК РФ).

Очевидно, именно из этих соображений отмечается, что "отвод, заявленный судье после начала судебного следствия, не имеет юридического значения и не обязывает суд рассматривать его в порядке, установленном ст. 65 УПК РФ, если нет законных оснований для устранения судьи от участия в судопроизводстве (выделено мной. - А.Т.)"*(20). Заметим, что здесь обосновывается нерассмотрение судом заявленного ему отвода именно отсутствием обстоятельств, исключающих участие в деле. Их наличие или отсутствие для судьи бывает очевидно, т.к. они имеют самое непосредственное к нему отношение.

В случае с адвокатом ситуация иная. Заявление отвода - это право стороны, а заявление самоотвода - это обязанность участника процесса, к выполнению которой суд не должен быть безразличен. У судьи нет гарантий выполнения этой обязанности адвокатом в случае заявления последнему отвода после начала судебного следствия, поэтому отклонение судьей такого отвода только по тем мотивам, что сторона знала ранее о наличии этих обстоятельств, недопустимо.

Распространение правила ч. 2 ст. 62 УПК РФ на адвоката бессмысленно еще и потому, что заявление кем-либо отвода адвокату по обстоятельствам, известным ему до начала судебного следствия, не лишает другого участника процесса, узнавшего о наличии этих обстоятельств из данного заявления, продублировать этот отвод от своего имени.

Кроме того, суд является субъектом, который может осуществить отвод любого участника процесса и по собственной инициативе. Поэтому даже если отвод адвокату будет заявлен после начала судебного следствия по обстоятельствам, известным стороне ранее, суд не вправе оставить без внимания обнародованное обстоятельство, исключающее участие адвоката в процессе. Суд должен проверить наличие обстоятельства и принять соответствующее решение.

На наш взгляд, признание неизвестности стороне оснований для отвода адвоката обязательным условием его рассмотрения после начала судебного следствия способно далеко увести суд в исследование того момента, когда данные обстоятельства стали известны заявителю, в то время как он мог бы уже быть разрешен по существу.

Все это свидетельствует о том, что установленное ч. 2 ст. 64 УПК РФ временное ограничение на заявление отвода судье не должно распространяться на отвод адвоката.

Опрос практиков показал, что секретари судебного заседания/помощники судей почти единодушно придерживаются данной точки зрения. 74% из них указали, что судья должен рассмотреть заявленный в ходе судебного следствия отвод адвокату в любом случае. Соответственно, менее трети (26%) посчитали, что он сделает это только тогда, когда основания для отвода не были известны заявителю ранее. Близки к данному результату и мировые судьи, отдавшие данным вариантам ответов 70,8 и 20,9% голосов соответственно. Только 8,3% решили, что судья вправе не рассматривать этот отвод, ссылаясь на то, что сторона не воспользовалась правом на заявление отвода в подготовительной части судебного разбирательства.

Опрошенные адвокаты продемонстрировали не столь единодушное мнение о праве сторон заявить им отвод. Положительный ответ на вопрос, вправе ли стороны отвести адвоката в ходе судебного следствия, обусловили незнанием ранее оснований отвода 48,5% опрошенных, 33,3% дали категоричный положительный ответ, 15,2% - столь же категоричный отрицательный (3% адвокатов затруднились с ответом).

Таким образом, данная категория опрошенных скорее склонна полагать, что отвод адвоката в ходе судебного следствия обусловлен фактом незнания соответствующих оснований ранее. На наш взгляд, это отражает то, что адвокатам в целом симпатизирует возможность ограничения права на заявление им отвода в ходе судебного разбирательства.

Особо мы спросили у секретарей судебных заседаний/помощников судей и мировых судей о том, как должен поступить судья, если отвод адвокату - представителю потерпевшего будет заявлен подсудимым в последнем слове. Результаты опроса свидетельствуют о том, что данные категории опрошенных уже не столь категоричны в своей позиции о необходимости разрешения отвода адвокату, заявленного после начала судебного следствия, применительно к последнему слову подсудимого. Между тем никаких оговорок, связанных с этим введенным нами условием, закон не делает. Практике известны случаи, когда судья возобновляет судебное следствие для принятия решения об отводе адвоката. Так, в ходе судебных прений Дзержинский районный суд г. Ярославля выявил тот факт, что адвокат Х., осуществлявший защиту Б., являлся супругом свидетеля, чьи интересы, по мнению суда, противоречили интересам подсудимого. Суд возобновил судебное следствие и принял решение об отводе адвоката*(21). Очевидно, что и в случае обнародования в последнем слове обстоятельств, исключающих участие адвоката в производстве по делу, суд тоже правомочен так поступить.

Таким образом, представляется весьма сомнительным, что в отношении отвода адвоката распространяется правило, установленное ч. 2 ст. 64 УПК РФ, ограничивающее в целом заявление отвода судье рамками начала судебного следствия. На наш взгляд, выносить решение по существу в случае заявления адвокату отвода после начала судебного следствия судье необходимо независимо от времени, когда сторона узнала о наличии оснований для отвода адвокату. Нерассмотрение данного отвода, принятие по нему решения одновременно с постановлением приговора сами по себе должны признаваться нарушением уголовно-процессуального закона.

Проведенное исследование продемонстрировало пробельность и неоднозначность правового регулирования отвода адвоката на отдельных этапах производства по делу. Очевидно, это обусловило выявленные различия в понимании данного вопроса правоприменителями. Принимая во внимание тот факт, что отвод адвоката непосредственно затрагивает право граждан на квалифицированную юридическую помощь (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), данная ситуация должна быть преодолена.

Библиография:

1. Калинкина Л.Д. Заявление и разрешение повторных отводов суду (судье) на стадии судебного разбирательства // Адвокат. - 2009. - N 10.

2. Ковтун Н.Н. О спорных вопросах порядка проведения судьей предварительных слушаний по уголовным делам // Вестник ОГУ. - 2006. - N 3.

3. Козырев Г.Н. Институт защиты в уголовном судопроизводстве: научно-практический комментарий. - Н. Новгород, 1995. - 72 с.

4. Колоколов Н.А. Решения судьи в стадии предварительного слушания, пресекающие движение уголовного дела // Юридическая библиотека ЮРИТЛИБ. URL: http://www.juristlib.ru/book_6968.html (дата обращения: 06.12.2015).

5. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / отв. ред. В.И. Радченко; под ред. В.Т. Томина. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 1999. - 730 с.

6. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. П.А. Лупинская. - М.: Юрист, 1998. - 696 с.

7. Халдеев Л.С. Судья в уголовном процессе: практ. пособие. - М.: Юрайт, 2000. - 500 с.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Здесь и далее, употребляя термин "адвокат", мы будем подразумевать адвоката, участвующего в производстве по уголовному делу в качестве защитника и адвоката-представителя потерпевшего (гражданского истца, гражданского ответчика).

*(2) Определение Конституционного Суда РФ от 24.11.2005 N 431-О "По жалобе гражданина Саблина Олега Викторовича на нарушение его конституционных прав частью третьей ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

*(3) Определение Конституционного Суда РФ от 25.09.2014 N 1916-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Федорова О. Б. на нарушение его конституционных прав ч. 1 ст. 389 (1) УПК РФ".

*(4) См.: Ковтун Н.Н. О спорных вопросах порядка проведения судьей предварительных слушаний по уголовным делам // Вестник ОГУ. 2006. N 3. С. 93.

*(5) Колоколов Н.А. Решения судьи в стадии предварительного слушания, пресекающие движение уголовного дела // Юридическая библиотека ЮРИТЛИБ. URL: http://www.juristlib.ru/book_6968.html.

*(6) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юрист, 1998. С. 360.

*(7) Шигуров А.В. Подготовка дела к судебному заседанию в российском уголовном процессе: дис. _ к.ю.н. Саранск, 2004. С. 108.

*(8) Шигуров А.В. Указ. соч. С. 175.

*(9) Постановление Конституционного Суда РФ от 22.03.2005 N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений УПК РФ, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд, в связи с жалобами ряда граждан".

*(10) Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21.09.2011 N 30-011-18 (извлечение) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. N 6. С. 12.

*(11) Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / отв. ред. В.И. Радченко; под ред. В.Т. Томина. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 1999. С. 128.

*(12) Козырев Г.Н. Институт защиты в уголовном судопроизводстве: науч.-практ. комментарий. Н. Новгород. 1995. С. 39; Комментарий к ст. 64 УПК РФ // Сайт адвоката А. М. Карафелова. URL: http://ugolovno-processualniykodeks-rf.com/statya-64-zayavlenie-ob-otvode -sudi/; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 1998. С. 408; Халдеев Л.С. Судья в уголовном процессе: практ. пособие. М.: Юрайт, 2000. С. 87.

*(13) Особенно активно обсуждаются случаи, когда суд не рассматривает отвод, заявленный ему подсудимым в последнем слове. См.: Zona zakona.ru. Юридический интернет-портал. URL: http://www.zonazakona.ru/showthread.php?t=140493; Закон. Форум прокуроров и следователей. URL: http://law.vl.ru/forum/viewtopic.php?f=4&t=11140.

*(14) Калинкина Л.Д. Заявление и разрешение повторных отводов суду (судье) на стадии судебного разбирательства // Адвокат. 2009. N 10. С. 19.

*(15) Калинкина Л.Д. Указ. соч. С. 19.

*(16) Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27.02.2003 N 45-о02-146 // URL: http://docs.cntd.ru/document/885142041.

*(17) Надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17.12.1992 // Бюллетень Верховного Суда РФ 1993. N 8. С. 8.

*(18) Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР (1974-1979 гг.) / под ред. А.К. Орлова; сост. Т.В. Воробьева, З.Г. Андропова. М.: Юрид. лит., 1981. С. 343-344.

Вопреки предписаниям Конституционного Суда РФ, судья зачитал обвинительное заключение, исследовал доказательства. См.: Постановление Европейского Суда по правам человека 18 мая 2010 г. по делу "Озеров против Российской Федерации" (Жалоба N 64962/01).

*(19) Определение Конституционного Суда РФ от 21.10.2008 N 947 О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Курбанова С.А. на нарушение его конституционных прав положениями статей 29, 61-65, 125, 256, 294, 295, 299, 355, 379, 409 и 413 УПК РФ".

*(20) Комментарий к ст. 64 УПК РФ // Сайт адвоката А.М. Карафелова. URL: http://ugolovno-processualniykodeks-rf.com/statya-64-zayavlenie-ob-otvode -sudi/.

*(21) Кассационное определение СК по УД Ярославского обл. суда от 18.01.2011 на решение районного суда г. Ярославля. URL: https://rospravosudie.com/court-yaroslavskij-oblastnojsud-yaroslavskaya-o blast-s/act-105249085/.