Переговоры о заключении договора (комментарий к ст. 434.1 ГК РФ) (М.А. Егорова, журнал "Право и экономика", N 12, декабрь 2015 г.)

Переговоры о заключении договора (комментарий к ст. 434.1 ГК РФ)

М.А. Егорова,

заместитель декана юридического факультета имени М.М. Сперанского

Российской академии народного хозяйства и государственной службы

при Президенте РФ, заведующая кафедрой предпринимательского

и корпоративного права, директор лаборатории правовых проблем экономики

и управления юридического факультета имени М.М. Сперанского РАНХиГС,

доктор юридических наук, доцент, специалист по гражданскому праву

в области договорного и коммерческого права

Журнал "Право и экономика", N 12, декабрь 2015 г., с. 20-28.

Введение

Реформа обязательственного права внесла существенные изменения в отечественное гражданское законодательство. Наряду с уточнением отдельных юридических конструкций, в котором давно нуждалось договорное и обязательственное право, что подтверждалось позитивной правоприменительной практикой, в нем появилась масса новых правовых институтов, юридико-технические формулировки которых, к сожалению, не обладают достаточной точностью. Конечно, деловая и правоприменительная практика со временем нивелируют отдельные изъяны правовых инноваций, связанных с совершенствованием гражданского законодательства, но в настоящее время важно дать оценку содержанию и основным недостаткам новых правовых институтов, одним из которых является широко применяемый в европейской и международной договорной практике институт преддоговорной ответственности. Настоящий комментарий не затрагивает проблем сопоставления данного правового института с аналогичными институтами в иных правопорядках, а посвящена исключительно анализу его содержания в российском гражданском законодательстве, нашедшему отражение в ст. 434.1 ГК РФ, и выявлению его отдельных наиболее рельефных недостатков.

1. Выбор формы ведения переговоров

1. В качестве общего правила граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора. Думается, что в данном случае речь идет не о применении к отношению сторон переговоров принципа свободы договора, поскольку в данном случае не имеется в виду формирование условий будущего договора, а лишь определение формы взаимодействия сторон в преддоговорном процессе. Скорее к отношениям сторон должен применяться не принцип свободы договора, а принцип диспозитивности, отраженный в п. 2 ст. 1 ГК РФ, в соответствии с которым любая из сторон вправе приобретать и осуществлять свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

2. Стороны переговоров самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением. Этот аспект переговорного процесса имеет существенное значение в связи с тем, что п. 3 ст. 434.1 ГК РФ берет за основу модели преддоговорной ответственности именно расходы потерпевшего лица. Поэтому важно, чтобы лицо несло расходы самостоятельно и к ответственности за недобросовестное ведение переговоров не были привлечены лица, не являющиеся сторонами этих переговоров.

3. Лица, ведущие переговоры, не отвечают за то, что соглашение не достигнуто. Это положение имеет два основных аспекта.

Во-первых, конечный результат ведения переговоров не должен быть критерием применения мер преддоговорной ответственности. При ведении переговоров ответственность возникает только в случаях, предусмотренных в п. 2 и п. 5 ст. 434.1 ГК РФ, а именно: при недобросовестном ведении переговоров (п. 2) и в случаях, когда нарушаются обязанности сторон, предусмотренные соглашением о проведении переговоров (п. 5).

Во-вторых, данный критерий необходим для проведения границы между ответственностью за ведение переговоров и ответственностью за нарушение предварительного договора. Это приобретает особенно важное значение в случаях, когда переговоры проводятся на основании условий специально заключенного соглашения (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ). В этом случае такое соглашение, в отличие от предварительного договора, не может приводить к возникновению обязанности заключения основного договора в будущем, а потому на его основании невозможно предъявление иска о понуждении к заключению договора.

4. Общее правило о свободе выбора формы проведения переговоров может быть ограничено законом или условиями специального соглашения о проведении переговоров, упоминаемыми в п. 5 ст. 434.1 ГК РФ.

2. Основания возникновения преддоговорной ответственности

В ст. 434.1 ГК РФ законодателем предусматриваются три основания возникновения преддоговорной ответственности:

1) недобросовестные действия (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ), которые в соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ должны квалифицироваться в качестве недобросовестного осуществления гражданских прав (злоупотребление правом);

2) соглашение о порядке ведения переговоров (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ), предусматривающее применение мер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение его условий, в том числе и возможности пользования предусмотренных таким соглашением способов обеспечения исполнения обязательств, в частности договорной неустойки);

3) факт причинения вреда, который может служить основанием для возникновения деликтной ответственности в соответствии с правилами гл. 59 ГК РФ (п. 8 ст. 434.1 ГК РФ).

3. Недобросовестность как основание преддоговорной ответственности

3.1. Применение принципов права в установлении содержания преддоговорной ответственности

Особенность переговорного процесса об установлении договорных отношений при условии отсутствия специального соглашения о порядке ведения переговоров заключается в том, что между его сторонами отсутствует установленная правовая связь, то есть правоотношение как совокупность взаимных прав и обязанностей субъектов переговоров. Именно этот факт до проведения реформы обязательственного права являлся основным препятствием для возможности применения мер ответственности к стороне, нарушившей ход ведения переговоров. Заслуга отечественного законодателя заключается в том, что он ввел в гражданский правовой оборот норму, позволяющую однозначно утверждать, что при ведении переговоров об установлении договорных отношений каждая из сторон переговоров имеет право требовать от контрагента добросовестного поведения в отношении себя. Недобросовестное поведение на основании п. 2 ст. 434.1 ГК РФ должно квалифицироваться в качестве злоупотребления правом на действия "своей волей и в своем интересе". Специфика данной конструкции заключается в том, что в данном случае нарушаются не собственно права участников переговоров, а мы имеем дело с нарушением принципа права.

Основанием ответственности в данном случае является умаление имущественного права, которое может находить свое выражение в форме различных по своему содержанию и составу убытков. В любом случае недобросовестное поведение при ведении переговоров, приведшее к умалению имущественного права потерпевшей стороны, должно квалифицироваться в качестве злоупотребления правом и является основанием для применения мер ответственности на основании п. 4 ст. 10 ГК РФ.

3.2. Основания применения ответственности за недобросовестное ведение переговоров

Сложность применения принципа запрета злоупотребления правом при недобросовестном поведении контрагента заключается в трудности квалификации этого поведения в качестве недобросовестного поведения. Здесь необходимо сослаться на одну из последних правовых позиций Пленума Верховного Суда РФ, выраженную в Постановлении от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(1), в соответствии с которой оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В одном из последних определений Верховного Суда РФ высшая судебная инстанция указала, что поскольку добросовестность и разумность действий субъектов гражданских правоотношений презюмируется п. 5 ст. 10 ГК РФ, постольку и бремя доказывания обратного лежит на той стороне, которая заявляет о недобросовестности и неразумности этих действий*(2). Однако в случаях, когда потерпевший представил достаточно серьезные доказательства и привел убедительные аргументы в подтверждение того факта, что его контрагент действовал недобросовестно, с намерением причинить вред потерпевшему, то бремя доказывания добросовестности поведения переходит на нарушителя*(3).

Пункт 2 ст. 434.1 ГК РФ устанавливает открытый перечень составов недобросовестности при ведении переговоров. Важность установления такого перечня заключается в достижении сугубо правоприменительных целей, а именно: при выявлении одного из поименованных составов суд имеет право прямого применения нормы п. 4 ст. 10 ГК РФ о возмещении убытков, возникших вследствие злоупотребления правом. Таких составов в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ установлено четыре.

1) Отсутствие явного намерения достичь соглашения с другой стороной. В этом случае переговоры ведутся недобросовестной стороной лишь для вида, что, в частности, может являться одним из случаев недобросовестной конкуренции. Например, поставщик, имеющий собственную дистрибьюторскую сеть распространения товара, ведет переговоры с потенциальным независимым дистрибьютором не в целях заключения дистрибьюторского соглашения, а с намерением привести к тому, чтобы этот потенциальный дистрибьютор отказался от заключения аналогичного договора с прямым конкурентом поставщика, осуществляющим продажи взаимозаменяемого товара на том же релевантном рынке, что и поставщик.

2) Предоставление контрагенту переговоров неполной или недостоверной информации. Здесь необходимо учитывать, что недобросовестным такое поведение может быть признано только в случаях, когда неполная или недостоверная информация сообщается контрагенту переговоров с явным умыслом, даже, может быть, и не имеющим признаков шиканы, то есть прямо не направленным на то, чтобы нанести вред другой стороне переговоров.

К подобной ситуации непосредственно должна применяться новая норма п. 1 ст. 431.2 ГК РФ, в соответствии с которой сторона, которая при заключении договора либо до его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений. При этом согласно той же норме ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила или имела разумные основания исходить из предположения, что другая сторона будет полагаться на них. В отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, так же как и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 431.2 ГК РФ, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Другими словами для предпринимателей и участников корпоративных отношений законом предусматривается безвиновная ответственность за недобросовестное предоставление информации в процессе заключения договора.

3) Намеренное умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны (ч. 1 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ). Необходимо принимать во внимание степень важности информации для контрагента, то есть насколько та или иная информация может повлиять на принятие противоположной стороной переговоров решения о заключении желаемого соглашения (договора). В этом случае ссылка нарушителя на то, что он считал данную информацию несущественной, должна приравниваться к грубой неосторожности, что также должно квалифицироваться в качестве одной из разновидностей прямого умысла на причинение вреда. При умолчании о наличии существенных для контрагента обстоятельств, равно как и при предоставлении неполной или недобросовестной информации не могут применяться нормы о недействительности сделок, в частности нормы п. 2 ст. 178 и п. 2 ст. 179 ГК РФ, поскольку в данных случаях совершаются действия по заключению договора, которые не приобретают правового значения сделок как юридических фактов.

Однако состав недобросовестного поведения в этих случаях по своему содержанию очень близок (если не тождествен) основаниям недействительности сделок, совершаемых под влиянием существенного заблуждения (п. 2 ст. 178 ГК РФ) или обмана (п. 2 ст. 179 ГК РФ), так как в силу абз. 2 п. 2 ст. 179 ГК РФ обманом также считается намеренное умолчание об обстоятельствах, о которых лицо должно было сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота. В частности, по аналогии закона в процессе проведения переговоров недобросовестным должно признаваться предоставление информации, содержащее заведомо ложные сведения или, напротив, не содержащей сведений, которые заведомо должны быть предоставлены контрагенту переговоров в части предмета предстоящей сделки, особенностей подлежащего передаче имущества, правовой природы этой сделки, сведений о сторонах предстоящей сделки, в том числе и о лицах, связанных с совершением этой сделки.

4) Наиболее потенциально опасным видом недобросовестного поведения при переговорах при заключении договора является предусмотренное ч. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ внезапное и неоправданное прекращение переговоров.

Необходимо подчеркнуть, что гражданско-правовой принцип автономии воли, базирующийся на общеправовом принципе свободы воли, нашедшем отражение в п. 2 ст. 6 Конституции РФ, предполагает, что любое лицо не может быть ограничено ни в праве вступления в переговоры, ни в праве прекращения ведения переговорного процесса.

В указанной выше норме п. 2 ст. 434.1 ГК РФ законодатель сознательно ограничивает свободу выхода из переговоров одним единственным условием: такое действие квалифицируется как недобросовестное только в случае, когда противоположная сторона переговоров разумно не может предполагать, что выход из переговоров контрагента возможен на той стадии переговоров и при тех обстоятельствах, в которых недобросовестная сторона заявила о своем выходе из переговоров. В этих ситуациях такое поведение должно квалифицироваться в качестве злоупотребления правом на прекращение переговоров, а соответствие обстоятельств, при которых лицо, прекратившее переговоры, вышло из них, разумным ожиданиям потерпевшего устанавливается судом по иску потерпевшего лица о признании права (ст. 12 ГК РФ), нарушенного на основании п. 2 и 4 ст. 10 ГК РФ.

3.3. Состав убытков при ответственности за недобросовестное ведение переговоров

1. П. 3 ст. 434.1 ГК РФ устанавливает правило, согласно которому убытки, возникшие в результате недобросовестного ведения переговоров, подлежат возмещению. Данная норма является специальным случаем применения правила п. 4 ст. 10 ГК РФ, согласно которому в случае, если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.

Необходимо отметить, что в абз. 2 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ законодатель ограничивает действие принципа полного возмещения убытков, регламентированного ст. 15 ГК РФ, только взысканием реального ущерба с лица, недобросовестно ведущего переговоры. Отчасти это объясняется тем, что, как было отмечено выше, законодатель создает своеобразную юридико-техническую "кальку" правового режима недействительности сделок, установленного статьями 178 и 179 ГК РФ. В частности, абз. 2 п. 6 ст. 178 ГК РФ предусматривает обязанность стороны, виновной во введении в заблуждение, возместить другой стороне причиненный ей вследствие этого реальный ущерб, за исключением случаев, когда другая сторона знала или должна была знать о наличии заблуждения, в том числе, если заблуждение возникло вследствие зависящих от нее обстоятельств. В случае если сторона, по иску которой сделка была признана недействительной, докажет, что заблуждение возникло вследствие обстоятельств, за которые отвечает другая сторона, она вправе требовать от другой стороны возмещения причиненных ей убытков (абз. 3 п. 6 ст. 178 ГК РФ).

Следует обратить внимание на упоминание в абз. 2 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ о том, что в качестве убытков могут быть квалифицированы расходы, возникшие в результате утраты возможности заключения договора с третьим лицом. Подобная ситуация вполне возможна в случаях, когда стороны одновременно ведут переговоры с несколькими контрагентами и при этом несут определенные фактические расходы, связанные с осуществлением нескольких переговорных процессов. В случае, когда один из контрагентов стороны, ведущей переговоры, добросовестно отказывается от заключения договора и заключает его с другим лицом, а другой контрагент в других переговорах прерывает их недобросовестно, последний расценивается в качестве нарушителя права и ему надлежит компенсировать реальные расходы, которые понесла сторона, лишившаяся в итоге возможности вообще заключить договор, как в переговорах с нарушителем, так и в переговорах с иным контрагентом, который прервал переговоры добросовестно.

Однако законодателем не учитывается, что потерпевшая сторона, лишившись возможности заключить договор, может нести убытки, связанные с возникновением упущенной выгоды. Представляется, что в будущем эта неточность будет отмечена правоприменителями и скорректирована законодателем.

2. При определении состава убытков, подлежащих возмещению в результате недобросовестного ведения переговоров, необходимо принимать во внимание, что результат переговоров, выразившийся в заключении договора, не имеет правового значения. В соответствии с п. 7 ст. 434.1 ГК РФ правила настоящей статьи применяются независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров. Это означает, что для определения меры ответственности нарушителя правовое значение приобретает сам факт наличия реальных имущественных потерь, а не правовой результат переговоров в виде заключения договора.

3. Другим основанием возмещения убытков при недобросовестном ведении переговоров является нарушение режима конфиденциальной информации. Вне зависимости от результата проведения переговоров и факта заключения договора в случаях, когда одна из сторон в процессе ведения переговоров передает другой стороне информацию конфиденциального содержания, а другая сторона использует ее ненадлежащим образом для достижения собственных целей, последняя считается действовавшей недобросовестно и может быть понуждена судом к возмещению убытков, причиненных в результате раскрытия конфиденциальной информации и использования ее для своих целей (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ).

В данном случае возникает вопрос о правовых основаниях обязанности нераспространения информации конфиденциального характера. Законодатель намеренно использует в норме п. 4 ст. 434.1 ГК РФ категорию "обязанность", тем самым подчеркивая обязательное наличие правового основания ее существования. В качестве таких оснований могут быть признаны, в частности:

1) нормы законодательства, определяющие правовые режимы конфиденциальной информации*(4);

2) условия соглашений о порядке ведения переговоров (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ);

3) корпоративные акты (п. 4 ст. 65.3 и п. 4 ст. 67.2 ГК РФ);

4) односторонние сделки (доверенность или расписка).

В отличие от имеющегося в литературе мнения*(5), представляется, что абсолютная очевидность любому разумному лицу риска возникновения убытков в результате распространения информации не может служить основанием для возможности признания поведения контрагента переговоров в качестве недобросовестного, поскольку не создает у него обязанности воздерживаться от совершения действий по распространению этой информации.

4. П. 6 ст. 434.1 ГК РФ создает особый режим защиты прав граждан-потребителей, согласно которому к гражданам, признаваемым потребителями в соответствии с законодательством о защите прав потребителей, не применяются положения об ответственности за недобросовестное ведение переговоров и о раскрытии или ненадлежащем использовании конфиденциальной информации, полученной в процессе переговоров. В данном случае эта норма направлена на защиту прав "слабой" стороны в переговорах, поэтому ее правовой режим распространяется только на граждан-потребителей. Таким образом, коммерческие или некоммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели не попадают под действие п. 6 ст. 434.1 ГК РФ. Такое правоустановление, по всей видимости, связано с желанием законодателя ограничить действие принципа безвиновной ответственности, установленное для предпринимателей, в отношении граждан-потребителей.

В результате все неблагоприятные последствия, связанные с расходами при ведении переговоров, а также с передачей конфиденциальной информации гражданам-потребителям, являются рисками контрагента-потребителя вне зависимости от того, является ли потерпевшая сторона предпринимателем или на нее не распространяется режим предпринимательской деятельности. В случае если обе стороны переговоров являются гражданами-потребителями, действие этой нормы не изменяется, и все бремя рисков за последствия ведения переговоров ложится на сторону, несущую расходы и передающую информацию конфиденциального содержания, даже в случае, когда контрагент-потребитель действует в переговорах недобросовестно.

4. Соглашение как основание преддоговорной ответственности

Пункт 5 ст. 434.1 ГК РФ предусматривает возможность заключения сторонами переговоров соглашения о порядке их ведения. В отличие от основания преддоговорной ответственности, предусмотренного п. 2 ст. 434.1 ГК РФ и заключающегося в реализации принципа добросовестности на основании возможности возникновения правовых последствий, регламентированных п. 4 ст. 10 ГК РФ в качестве меры ответственности за нарушение запрета злоупотребления правом, соглашение о порядке ведения переговоров представляет собой классическую сделку организационного содержания, в результате совершения которой между сторонами переговоров возникает организационное правоотношение.

Соглашение о ведении переговоров обладает рядом специфических особенностей.

1) Во-первых, оно представляет собой разновидность сделки, о чем косвенно свидетельствует содержание абз. 2 п. 5 ст. 434.1 ГК РФ, предусматривающее ничтожность соглашений, ограничивающих ответственность за недобросовестные действия сторон переговоров. Из этого следует, что к данному соглашению как к сделке применимы нормы гл. 9 ГК РФ. Такая сделка является безвозмездной и консенсуальной.

2) Во-вторых, данное соглашение полностью соответствует признакам договора, установленным ст. 420 ГК РФ, поскольку оно направлено на возникновение у его сторон прав по поводу порядка ведения переговоров. Предмет этого соглашения точно определен законодателем: "порядок ведения переговоров". Практически это означает, что предметом такого договора являются условия организационного содержания, направленные на достижение правовой цели сделки - заключение основного договора.

Здесь необходимо указать на отличия соглашения о ведении переговоров с иными организационными сделками, правовой целью которых является заключение договоров в будущем.

В отличие от предварительного договора (п. 1 ст. 429 ГК РФ), соглашение о ведении переговоров не обязывает его стороны заключить в будущем основной договор. Содержание обязанностей сторон соглашения о ведении переговоров сводится к соблюдению порядка их ведения, а не к обязанности заключения основного договора в будущем. В соответствии с этим и форма заключения соглашения о ведении переговоров не связывается с формой заключения основного договора, как это установлено для предварительного договора в п. 2 ст. 429 ГК РФ, поэтому несоответствие формы совершения сделок не влечет ничтожности соглашения о ведении переговоров. Предмет договора, о заключении которого ведутся переговоры, также не отражается на содержании соглашения о ведении переговоров. Сложнее решается вопрос о сроке действия соглашения о ведении переговоров. Принципы разумности и экономичности требуют установления презумпции срочности такого соглашения, ибо любые переговоры должны иметь логическое завершение либо позитивного (заключение основного договора), либо негативного (прекращение переговоров) содержания. Однако условие о сроке действия соглашения о ведении переговоров не должно иметь характера императивной нормы. Стороны своей согласованной волей вполне могут предусмотреть и бессрочный характер такого соглашения. Это также является важным отличительным признаком соглашения о ведении переговоров от предварительного договора, имеющего срочный характер в качестве его существенного условия (п. 4 ст. 429 ГК РФ).

Еще меньше сходства у соглашения о ведении переговоров с рамочным договором, который уже содержит в себе общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров. Однако юридическая конструкция рамочного договора предусматривает необходимость ведения дополнительных переговоров его сторон относительно выработки условий, так называемых локальных (в противопоставление - рамочному договору) договоров. Процессуальные аспекты ведения таких переговоров могут диспозитивно регламентироваться двумя путями:

1) при помощи установления условий о порядке ведения переговоров в содержании самого рамочного договора;

2) посредством заключения соглашения о порядке ведения. Последнее должно полностью подчиняться правовому режиму, установленному для таких соглашений п. 5 ст. 434.1 ГК РФ.

Обращаясь к существенным условиям соглашения о ведении переговоров, необходимо отметить, что законодатель не устанавливает иных существенных условий для такого договора кроме условия о его предмете. Поскольку ст. 434.1 ГК РФ в подавляющем своем объеме посвящена вопросам преддоговорной ответственности, постольку законодатель счел необходимым указать лишь на те условия соглашения о ведении переговоров, которые могут иметь отношение к последствиям, связанным с нарушением имущественных интересов одной или обеих сторон переговоров, как то: установление прав сторон в отношении порядка распределения расходов на ведение переговоров и иных подобных прав и обязанностей, а также возможность взыскания договорной неустойки за нарушение условий, предусмотренных соглашением о ведении переговоров. Условие о сроке, как было отмечено выше, не должно относиться к числу существенных условий такого соглашения.

Однако абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ предоставляет сторонам соглашения о порядке ведения переговоров в диспозитивном порядке устанавливать в его содержании отдельные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто это соглашение. Такие условия должны признаваться существенными, и их отсутствие в содержании соглашения влечет его незаключенность. С другой стороны к отношениям сторон соглашения о ведении переговоров также должны применяться правила, предусмотренные п. 3 ст. 432 ГК РФ, согласно которым сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора (например путем участия в переговорах с лицом, осуществившим существенные расходы для ведения переговоров), не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ). В остальном при определении условий соглашения о порядке ведения переговоров в полной мере действует принцип свободы договора.

3) В-третьих, соглашение о порядке ведения переговоров исполняет роль основания организационного обязательства, к которому должны без ограничений применяться общие положения об обязательствах, регламентированные подразделом 1 разд. III ГК РФ. В соответствии с этим в отношении такого обязательства действует принцип надлежащего исполнения, невозможности одностороннего отказа от его исполнения. В соответствии со ст. 309.2 ГК РФ если законом, иными правовыми актами или условиями соглашения о порядке ведения переговоров, обычаями или другими обычно предъявляемыми требованиями не определено иное, то должник несет расходы на исполнение обязательства. Условиями такого соглашения могут быть диспозитивно предусмотрены способы обеспечения его исполнения. Кроме договорной неустойки, упоминаемой в п. 5 ст. 434.1 ГК РФ, условия соглашения о порядке ведения переговоров могут различные иные способы обеспечения исполнения имущественного содержания: залог, задаток, удержание. Представляется, что в таком обязательстве способы обеспечения должны иметь сугубо имущественный характер, поскольку их применение направлено на восстановление имущественной сферы потерпевшей стороны, нарушенной недобросовестным ведением переговоров контрагентом.

Нельзя также исключить возможность как перемены, так и замены лиц в обязательстве по ведению переговоров. Переговоры могут проводиться не только сторонами лично, но и через посредников, в том числе и коммерческих представителей.

5. Деликтная ответственность при ведении переговоров

Еще одним основанием преддоговорной ответственности может служить причинение вреда, приводящее к возникновению деликтной ответственности. Пункт 8 ст. 434.1 ГК РФ предполагает возможность применения к отношениям, возникшим при установлении договорных обязательств, правил главы 59 ГК РФ.

При применении положений о деликтной ответственности при проведении переговоров следует принимать во внимание, что ее основания могут отличаться в зависимости от субъектного состава лиц, ведущих переговоры.

В случаях, когда стороной переговоров является гражданин, основаниями для возникновения деликтного обязательства может служить причинение вреда имуществу гражданина, его жизни и здоровью, а также возникновение морального вреда, компенсация которого осуществляется независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда (п. 3 ст. 1099 ГК РФ).

В качестве общего правила в отношении юридических лиц деликтная ответственность может возникать только за причинение вреда имуществу юридического лица (п. 1 ст. 1064 ГК РФ). Однако необходимо учитывать возможность предъявления иска со стороны юридических лиц в отношении возмещения репутационного вреда. В соответствии с п. 11 ст. 152 ГК РФ правила о защите деловой репутации гражданина, за исключением положений о компенсации морального вреда, применяются к защите деловой репутации юридического лица.

В случаях ведения переговоров причинение репутационного вреда может являться достаточно распространенным последствием даже в тех случаях, когда прекращение переговоров осуществляется добросовестно, то есть к действиям стороны, прервавшей переговоры, не могут быть применены правила пунктов 2-4 ст. 434.1 ГК РФ. В этом смысле при определении применимого правового режима преддоговорной ответственности необходимо точно отграничивать применение принципов запрета злоупотребления правом и добросовестности от реализации норм о последствиях возникновения обязательств из возмещения вреда.

6. Недостатки современной российской правовой конструкции преддоговорной ответственности

1. Представляется, что указание в п. 1 ст. 434.1 ГК РФ на свободу проведения переговоров избыточно, поскольку далеко не во всех случаях в основе деятельности сторон переговоров лежит принцип свободы договора. Стороны переговоров используют принцип автономии воли, действуя "своей волей и в своем интересе" (п. 2 ст. 1 ГК РФ). В данном случае имеет место прямое применение отраслевого гражданско-правового принципа диспозитивности.

2. Содержащееся в п. 1 ст. 434.1 ГК РФ положение о том, что стороны переговоров "не отвечают за то, что соглашение не достигнуто", входит в противоречие с п. 7 той же статьи. Вероятно, законодатель введением этой оговорки хотел провести линию разграничения между действиями сторон по проведению переговоров и последствиями заключения предварительного договора, предусматривающего прямую связь предварительного и основного договора вплоть до применения положений о недействительности сделок.

Вместе с тем в соответствии с п. 7 ст. 434.1 ГК РФ преддоговорная ответственность может возникнуть и в случае, когда основной договор (соглашение) не достигнуто, поскольку данная норма не связывает возможность применения мер ответственности с фактом заключения договора.

3. Представляется неоправданным установление в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ исключительного перечня презумпций недобросовестности поведения в процессе переговоров, являющихся основаниями для применения мер преддоговорной ответственности. В связи с тем, что истинным основанием применения преддоговорной ответственности при недобросовестном поведении одной из сторон переговоров является норма п. 4 ст. 10 ГК РФ, предусматривающая право на возмещение убытков в результате нарушения запрета злоупотребления правом, в целях предоставления возможности реализации права на возмещение по иным основаниям, а не только по ограничительному перечню презумпций, установленных в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ, желательно дополнить содержание п. 2 ст. 434.1 ГК РФ отсылочной нормой к п. 4 ст. 10 ГК РФ.

4. По аналогии с п. 4 ст. 431.2 ГК РФ необходимо установить безвиновную ответственность для предпринимателей и участников корпоративных отношений за недобросовестное ведение переговоров.

5. Положение п. 3 ст. 434.1 ГК РФ, предписывающее право на возмещение только реального ущерба в виде расходов, понесенных стороной переговоров, не соответствует ни требованиям принципа справедливости, ни аналогичным нормам, имеющимся в зарубежных юрисдикциях (ст. 11.-3:301 Модельных правил европейского частного права; с. 2.1.15 Принципов УНИДРУА). Представляется, что число оснований преддоговорной ответственности за недобросовестное ведение переговоров должно быть расширено за счет включения в их состав:

1) упущенной выгоды, которая, в частности, может возникать в случаях осуществления недобросовестной конкуренции, недобросовестного одновременного ведения переговоров с прямыми конкурентами контрагента переговоров, что может приводить к возникновению антиконкурентных последствий в виде отказов от заключения договоров и возможности применения санкций на основании Закона о защите конкуренции (п. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции);

2) морального вреда в отношении граждан;

3) нематериального (репутационного) вреда в отношении юридических лиц;

4) недобросовестного понуждения к ведению переговоров и в иных случаях.

Другими словами, перечень оснований для применения мер преддоговорной ответственности должен оставаться открытым. Это отнюдь не отрицает возможность установления презумпций недобросовестности, как это и сделано в п. 3 ст. 434.1 ГК РФ, что должно существенно облегчить правоприменение этой нормы судебными инстанциями.

6. Судя по содержанию п. 5 ст. 434.1 ГК РФ, "соглашение о порядке ведения переговоров" представляет собой основание возникновения преддоговорного правоотношения. Поскольку в соответствии с указанной нормой законодатель предусматривает возможность признания такого соглашения ничтожным, постольку такое соглашение всегда представляет собой разновидность договора, так как его заключение приводит к возникновению прав и обязанностей, неисполнение или ненадлежащее исполнение которых может привести к взысканию договорной неустойки. Из сказанного следует вывод, что соглашение о порядке ведения переговоров всегда представляет собой договор. По этой причине представляется, что в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ вместо термина "соглашение" необходимо использовать термин "договор" и указать на то, что к нему применимы правила о сделках, обязательствах и договорах, предписываемые Гражданским кодексом РФ.

7. Невозможность применения мер преддоговорной ответственности к гражданам, признаваемым потребителями в соответствии с законодательством о защите прав потребителей, установленная в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ, в обороте обязательно приведет к возникновению злоупотреблений со стороны "слабого" участника переговоров. Конечно, гражданин-потребитель должен быть избавлен от обязанности возмещения расходов по ведению переговоров, произведенных коммерческой организацией. Однако предоставление ему права на возможность без применения мер ответственности манипулировать конфиденциальной информацией, передаваемой ему в процессе переговоров юридическим лицом, может существенно снизить конкурентоспособность последнего. В этой связи представляется необходимым в п. 6 ст. 434.1 ГК РФ исключить указание на невозможность применения к гражданину преддоговорной ответственности в результате нарушения режима конфиденциальной информации (то есть отсылочную норму к п. 4 ст. 434.1 ГК РФ).

Вывод

Введение положений о преддоговорной ответственности в состав гражданского законодательства совершенно оправданно и необходимо. Однако, как показало исследование, в первой редакции ст. 434.1 ГК РФ эти положения несколько внутренне противоречивы и не соответствуют международным правовым актам, регулирующим частноправовые отношения в сфере заключения договоров. Думается, что практика гражданского оборота и правоприменения достаточно быстро внесут коррективы в положения о преддоговорной ответственности. Этому же должна способствовать и юридическая доктрина, давая теоретическое обоснование и осмысление действующим правовым нормам и вырабатывая направления их дальнейшего совершенствования.

Список литературы

1. Карапетов А.Г. Преддоговорная ответственность: комментарий к новой статье 434.1 ГК РФ // http://zakon.ru/blog/2015/09/21/preddogovornaya_otvetstvennost_kommentari j_k_novoj_state_4341_gk_rf.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Российская газета, N 140, 30.06.2015.

*(2) Определение Верховного Суда РФ от 01.09.2015 по делу N 5-КГ15-92.

*(3) См. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2; Определение Верховного Суда РФ от 23.09.2014 N 25-КГ14-3 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015).

*(4) См., напр.: ст. 771 ГК РФ; ст. 9 и 16 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // С3 РФ 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3448; ст. 10-13 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" // С3 РФ 09.08.2004, N 32, ст. 3283; ст. 32 Федерального закона от 08.12.2003 N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" // С3 РФ 15.12.2003, N 50, ст. 4851; ст. 8.6 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-Ф3 "О рынке ценных бумаг" //С3 РФ N 17, 22.04.1996, ст. 1918 и др.

*(5) См. Карапетов А.Г. Преддоговорная ответственность: комментарий к новой статье 434.1 ГК РФ // http://zakon.ru/blog/2015/09/21/preddogovornaya_otvetstvennost_kommentari jknovoj_state 4341gкrf.