Об управлении МКД в мае-июне 2015 года без лицензии (Н.Н. Максимова, журнал "Жилищно-коммунальное хозяйство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 10, октябрь 2015 г.)

Об управлении МКД в мае-июне 2015 года без лицензии

Н.Н. Максимова,

эксперт журнала

"Жилищно-коммунальное хозяйство:

бухгалтерский учет и налогообложение"

Журнал "Жилищно-коммунальное хозяйство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 10, октябрь 2015 г.

В настоящей статье предлагаем вернуться к вопросам, которые были актуальны в мае-июне текущего года (переходном периоде при введении лицензирования). Поводом послужило разъяснение ФАС о предложенном Минстроем варианте передачи домов во временное управление. Рассмотрим, насколько законными были действия участников рынка управления МКД в тот период.

О поправках, начавших действовать с 30.06.2015

Оценив возможные варианты развития событий в ситуации, когда к 01.05.2015 УК не получила лицензию, эксперт журнала пришла к выводу, что УК не вправе прекратить управлять домом с указанной даты вплоть до появления законного преемника*(1). Изменения, внесенные в ч. 4 ст. 7 Закона N 255-ФЗ*(2) Законом N 176-ФЗ*(3), подтвердили правильность данного подхода. Однако Закон N 176-ФЗ вступил в силу лишь 30.06.2015 и он не содержит специальных указаний о применении его положений к правоотношениям, возникшим до названной даты. Каким образом следует им руководствоваться?

Напомним, что в ч. 4 ст. 7 Закона N 255-ФЗ говорится об УК, осуществляющих деятельность по управлению МКД на день вступления в силу данного закона. Речь идет именно о Законе N 255-ФЗ, который начал действовать 01.09.2014. В первой части рассматриваемой нормы сказано об обязанностях ОМСУ (уведомить собственников, созвать собрание и провести открытый конкурс) в ситуации, если действующая УК в срок до 01.04.2015 не обратилась с заявлением о выдаче лицензии либо ей было отказано в выдаче лицензии, во второй (новой) части - об обязанности УК в случае, если она не обратилась с заявлением о выдаче лицензии или ей было отказано в предоставлении лицензии (независимо от сроков), продолжать управлять МКД до определенных событий, обозначенных в ч. 3 ст. 200 ЖК РФ (обратим внимание, среди них не названо вступление в полномочия временной УК).

Об административной ответственности

С практической точки зрения УК, получивших лицензии позднее 01.05.2015 и продолживших управлять домами, интересуют следующие вопросы:

- законно ли привлечение к административной ответственности за управление МКД без лицензии в период с 01.05.2015 по день получения лицензии или 30.06.2015 (в зависимости от того, что наступило ранее);

- законно ли привлечение к административной ответственности за удержание технической документации на дом и непередачу ее временной УК, назначенной без проведения открытого конкурса ОМСУ?

Ответственность по ч. 1 ст. 14.1.3 КоАП РФ

Нам известны многочисленные факты привлечения УК и их руководителей к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.1.3 КоАП РФ, за управление МКД без лицензии после 01.05.2015*(4). Причем если УК будет выдвигать доводы об отсутствии ее вины в неполучении лицензии, то суд проверит обстоятельства, связанные с подачей заявления в лицензирующий орган. К примеру, судья Первомайского районного суда г. Новосибирска пришел к выводу, что УК подала заявку за 22 дня до 1 мая, а должна была минимум за 45 дней, чтобы успеть получить лицензию вовремя (Решение от 18.08.2005 по делу N 12-201/2015).

Вместе с тем встречаются противоположные решения, в которых судьи предлагают в спорный период руководствоваться аналогией закона и применять ч. 3 ст. 200 ЖК РФ к случаю первичного получения лицензии. В итоге производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению в связи с отсутствием состава правонарушения (Решение Новоильинского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 14.09.2015 по делу N 12-72/15).

Обратная сила поправок

Однако ни в одном из приведенных судебных актов нет ссылки на ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ, согласно которой закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего такое правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления данного закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Законом N 176-ФЗ, действующим с 30.06.2015, предусмотрено, что УК, первоначально не получившая лицензию, обязана продолжать управлять домами до передачи полномочий законному преемнику, соответственно, в данном случае для правомерного управления домом лицензия не требуется. Значит, с 30.06.2015 управление домом без лицензии компанией, не получившей ее в переходный период, не образует состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.13 КоАП РФ. Этот закон однозначно улучшает положение лица, совершившего административное правонарушение*(5). Следовательно, он должен быть применен в отношении УК, постановление о назначении административного наказания которой еще не исполнено. В соответствии с п. 2 ст. 31.7 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление о назначении административного наказания, прекращают исполнение постановления в случае отмены или признания утратившим силу закона или его положения, устанавливающего административную ответственность за содеянное.

Положения ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ должны быть учтены и при разрешении жалоб на постановления по делам об административных правонарушениях (п. 33.2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 N 5). Пленум ВАС в п. 2 Постановления от 22.06.2012 N 37 дал такие разъяснения: факт устранения административной ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению. Выходит, что в случае, если административная ответственность была устранена до принятия оспариваемого постановления, постановление подлежит отмене. Значит, все постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.13 КоАП РФ, вынесенные в отношении УК, первоначально не получивших лицензии в период до 01.05.2015, подлежат отмене.

Ответственность по ч. 1 ст. 7.23.2 КоАП РФ

Кстати, именно на эти положения об обратной силе поправок опирались арбитры при рассмотрении жалоб на постановления о привлечении УК к административной ответственности за отказ от передачи технической документации на МКД. Так, УК, получившая лицензию 22 мая (а 23 мая датированы решения общих собраний собственников помещений в ранее обслуживаемых домах о выборе данной УК в качестве управляющей организации), не передала документацию на дома компании, получившей муниципальную преференцию в виде права управлять ими без проведения открытого конкурса. Постановление о привлечении к ответственности было вынесено в июле.

В качестве дополнительных аргументов против привлечения УК к ответственности кроме принятия Закона N 176-ФЗ, улучшающего положение нарушителя, суд привел два обстоятельства: во-первых, временная УК не направляла прежней УК уведомление, после получения которого возникает обязанность передать документы, во-вторых, на день вынесения постановления УК правомерно управляла конкретными домами и не обязана была передавать техническую документацию на них (решения Арбитражного суда Московской области от 16.09.2015 по делу N А41-52098/15, от 14.09.2015 по делу N А41-52091/15, от 13.08.2015 по делу N А41-52090/15 *(6)). По аналогичным причинам временной УК было отказано в удовлетворении иска об обязании прежней УК передать техническую документацию на МКД (Решение Арбитражного суда Московской области от 28.08.2015 по делу N А41-41180/15).

В этих конкретных делах особое значение может получить оценка легитимности наделения временных УК полномочиями по управлению домами, которыми должны продолжать управлять прежние УК.

О муниципальных преференциях

Оформлять в качестве муниципальной преференции, предоставляемой конкретной УК, передачу домов, управляющие которых остались без лицензий к 1 мая, предложил Минстрой в Письме от 24.04.2015 N 12258-АЧ/04. Известно, что во многих муниципальных образованиях были приняты правовые акты о предоставлении муниципальной преференции. Недавно ФАС прокомментировала такие действия ОМСУ (см. Письмо от 02.09.2015 N АД/46729/15), посчитав их нарушением антимонопольного законодательства по двум причинам. Во-первых, предоставление права на управление МКД без проведения конкурса не может соответствовать целям предоставления государственных или муниципальных преференций, установленных ч. 1 ст. 19 Закона N 135-ФЗ*(7). Во-вторых, несоблюдение ОМСУ порядка, приведенного в ч. 4 ст. 7 Закона N 255-ФЗ, не может быть основанием для назначения УК без проведения конкурса (правда, здесь ФАС руководствуется нормой в редакции Закона N 176-ФЗ, который разрешил порядок управления в спорных домах). Предлагаем проанализировать положения закона и правоприменительную практику подробнее.

Согласно п. 20 ст. 4 Закона N 135-ФЗ муниципальные преференции - это предоставление ОМСУ, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия ведения деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, муниципальных гарантий.

В Письме N АД/46729/15 ФАС заключила, что преференция может быть предоставлена в порядке, предусмотренном гл. 5 Закона N 135-ФЗ, в целях, установленных ч. 1 ст. 19 Закона N 135-ФЗ, и только в случае, если ее предоставление не приведет к устранению или недопущению конкуренции.

Право управлять МКД

Примеры из арбитражной практики подтверждают, что заключение между ОМСУ и УК договора управления МКД без проведения открытого конкурса можно считать предоставлением преимущества, которое обеспечивает УК более выгодные условия предпринимательской деятельности, то есть муниципальной преференции, что незаконно при невыполнении всех требований Закона N 135-ФЗ (постановления АС ЗСО от 25.12.2014 N Ф04-12714/2014, ФАС МО от 27.11.2013 N Ф05-14300/2013, ФАС ВВО от 12.01.2012 по делу N А79-283/2011, Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2015 по делу N А40-81338/2015).

Хотя существует мнение, что право на управление МКД нельзя считать предметом муниципальной преференции, поскольку оно не относится к объектам гражданских прав. (Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.11.2011 N 7677/11, закон не содержит такого права, как право управления МКД. Предусмотренное ЖК РФ наименование договора, подлежащего заключению собственниками помещений и УК, не влечет возникновения данного права вне соответствующих договорных отношений). Поэтому уже на указанном этапе можно поставить под сомнение правомерность предложенной Минстроем конструкции.

Цели предоставления преференции

В соответствии с ч. 1 ст. 19 Закона N 135-ФЗ муниципальные преференции могут быть предоставлены исключительно в целях, перечисленных в данной норме. В ней не названы такие цели, как соблюдение требований надежности и безопасности МКД, предотвращение возможного ущерба здоровью людей, значительных материальных потерь, нарушений условий жизнедеятельности людей и пр. Известны примеры, когда ОМСУ называют в качестве целей предоставления муниципальной преференции охрану окружающей среды и охрану здоровья граждан, которые заявлены в качестве допустимых целей предоставления преференций (п. 4 и 12 ч. 1 ст. 19 Закона N 135-ФЗ). Однако представляется, что такие действия могут быть оспорены, поскольку напрямую именно цели охраны здоровья граждан и тем более защиты окружающей среды передача домов в управление УК без проведения конкурса не преследует.

Определения. Охрана окружающей среды - деятельность органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ, ОМСУ общественных объединений и некоммерческих организаций, юридических и физических лиц, направленная на сохранение и восстановление природной среды, рациональное использование и воспроизводство природных ресурсов, предотвращение негативного воздействия хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду и ликвидацию его последствий (ст. 1 Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды"). Охрана здоровья граждан - система мер политического, экономического, правового, социального, научного, медицинского, в том числе санитарно-противоэпидемического (профилактического), характера, осуществляемых органами государственной власти РФ, органами государственной власти субъектов РФ, ОМСУ организациями, их должностными лицами и иными лицами, гражданами в целях профилактики заболеваний, сохранения и укрепления физического и психического здоровья каждого человека, поддержания его долголетней активной жизни, предоставления ему медицинской помощи (п. 2 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-Ф3 "Об основах охраны здоровья граждан в РФ").

Согласие антимонопольного органа

В силу ч. 3 ст. 19 Закона N 135-ФЗ муниципальная преференция в предусмотренных законом целях предоставляется с предварительного согласия в письменной форме антимонопольного органа. Тут же названы исключения, в частности, если муниципальная преференция предоставляется на основании нормативных правовых актов ОМСУ о бюджете, содержащих либо устанавливающих порядок определения размера муниципальной преференции и ее конкретного получателя.

Действительно, в некоторых муниципальных образованиях в правовые акты о бюджете вносятся дополнения, согласно которым определенной организации предоставляется право управлять МКД без проведения конкурса. Считаем, что это проявление формального подхода к соблюдению закона, призванное избежать согласования с антимонопольным органом. Дело в том, что под бюджетом понимается форма образования и расходования денежных средств, предназначенных для финансового обеспечения задач и функций государства и местного самоуправления (ст. 6 БК РФ). Предоставление преференции в рассматриваемой форме никакого движения денежных средств не порождает, поэтому и не относится к бюджету.

В то же время есть примеры, когда антимонопольный орган все же дает согласие на предоставление муниципальной преференции, вводя ограничения по срокам (к примеру, с 01.05.2015 по 31.07.2015), требуя конкретизировать перечень передаваемых в управление домов, а также предоставить документы, подтверждающие соблюдение установленных ограничений.

Исходя из положений п. 1, 3 ч. 3 ст. 20 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган при рассмотрении заявления о даче согласия на предоставление преференции должен оценить, может ли ее предоставление привести к устранению или недопущению конкуренции. В ситуации, когда ОМСУ не исполняет обязательные требования закона о проведении открытого конкурса по отбору УК, предоставление права на управление МКД может привести к ограничению, недопущению, устранению конкуренции, что является нарушением Закона N 135-ФЗ. В Письме N 12258-АЧ/04 Минстрой указал, что предоставление муниципальных преференций возможно для управления "брошенными" домами (когда УК в одностороннем порядке в нарушение закона прекращает исполнять договор управления МКД). Если же УК в отсутствие лицензии к 01.05.2015 намерена ее получить в дальнейшем и продолжает управлять домами (на основании ч. 3 ст. 200 ЖК РФ, применяемой по аналогии закона), передача домов в управление временной УК выглядит как принудительный передел рынка и не должна остаться без пристального внимания антимонопольных органов.

Таким образом, заинтересованные лица вправе обратиться в антимонопольный орган, а также в суд с требованием оценить законность муниципальных правовых актов о предоставлении муниципальной преференции.

Обратите внимание! К вопросу об оспаривании муниципальных правовых актов нужно подойти с умом. К примеру, Арбитражный суд Московской области Решением от 20.08.2015 по делу N А41-38076/15 отказал в признании недействительным нормативного акта о предоставлении муниципальной преференции, потому что он был принят во исполнение акта представительного органа власти о бюджете, проверка законности которого находится вне компетенции арбитражного суда.

О предупреждении чрезвычайных ситуаций

Второй из предложенных Минстроем вариантов узаконивания передачи домов в управление УК без проведения открытого конкурса - это предупреждение чрезвычайной ситуации. По мнению чиновников, ситуация, при которой УК перестала управлять МКД, может рассматриваться как чрезвычайная.

Если же обратиться к определению чрезвычайной ситуации, приведенному в ст. 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера", данный вывод можно поставить под сомнение. Так, под чрезвычайной ситуацией понимают обстановку на определенной территории, сложившуюся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей. Отказ УК от управления МКД сам по себе еще нельзя считать чрезвычайной ситуацией. Таковой может быть лишь авария, вызванная отсутствием надлежащего обслуживания общего имущества. Но, чтобы установить наличие угрозы возникновения чрезвычайной ситуации, необходимо как минимум иметь информацию о состоянии МКД. А к случаю, когда действующая УК, вовремя не получившая лицензию, вновь подала заявку в лицензирующий орган и продолжает управлять МКД, понятие угрозы возникновения чрезвычайной ситуации неприменимо. Тем более что нормативные акты жилищного законодательства впоследствии полностью урегулировали возникающие правоотношения.

Значит, решения муниципальных комиссий по ликвидации и предупреждению чрезвычайных ситуаций также могут быть обжалованы заинтересованными лицами в суде.

* * *

Абсурдная в своей нелепости ситуация сложилась в мае 2015 года, когда далеко не все УК вовремя получили лицензии на управление МКД, а в законе не был описан порядок продолжения или прекращения деятельности в таком случае. Впоследствии законодатель исправил ситуацию, но не распространил действие поправок на ранее возникшие правоотношения, чтобы снять все претензии к тем УК, которые продолжали работать, подав новую заявку на получение лицензии.

Тем не менее действующее законодательство дает основания избежать уплаты штрафов за действия, которые считали незаконными (управление без лицензии, удержание документации на дом при назначении временных управляющих), и даже поставить под сомнение законность действий ОМСУ по назначению временных УК без проведения открытого конкурса.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См. статью Е.В. Емельяновой "Если у УК нет лицензии на 01.05.2015..." (N 6, 2015).

*(2) Федеральный закон от 21.07.2014 N 255-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс РФ, отдельные законодательные акты РФ и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов РФ".

*(3) Федеральный закон от 29.06.2015 N 176-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ".

*(4) См., например, решения Няндомского районного суда Архангельской области от 27.08.2015 по делу N 12-64/2015, Саткинского городского суда Челябинской области от 27.07.2015 по делу N 12-43/2015.

*(5) К нормам, улучшающим положение правонарушителя, относятся поправки не только к КоАП РФ, но и к специальным правилам, если они изменяют статус совершенного деяния с противоправного на правомерное (см., например, Постановление АС МО от 06.04.2015 N Ф05-2846/2015).

*(6) См. также Решение от 18.09.2015 по делу N А41-61500/2015.

*(7) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".