Трудовой договор с директором - единственным учредителем заключить можно: спорим с Минфином (Н.А. Самкова, журнал "Упрощенка", N 10, октябрь 2015 г.)

Трудовой договор с директором - единственным учредителем заключить можно: спорим с Минфином

Н.А. Самкова,

ведущий эксперт-консультант по налогообложению,

преподаватель курсов обучения налоговых консультантов

и профессиональных бухгалтеров

Журнал "Упрощенка", N 10, октябрь 2015 г.

Если вы - предприниматель. Материал будет вам полезен, если вы являетесь гендиром и единственным учредителем какой-либо компании. Либо если планируете единолично открыть юрлицо.

В этом году Минфин России выпустил письмо от 19.02.2015 N 03-11-06/2/7790, которое взволновало очень многих "упрощенцев", на наш сервис стало приходить много недоуменных вопросов. А все потому, что чиновники высказали мнение о том, что трудовой договор с директором - единственным учредителем заключать нельзя. Соответственно ему не полагается заработная плата и относить ее на расходы при УСН тоже не нужно. Обязаны ли фирмы поступать именно так, как разъясняет Минфин? Как быть тем, кто прежде уже оформил договор с директором - единственным учредителем: расторгать его или продолжать использовать в работе? Эти вопросы мы адресовали специалисту-практику по УСН.

- Действительно, по мнению некоторых чиновников, заключение трудовых договоров с руководителями - единственными учредителями недопустимо. В частности, так считают специалисты Минфина России (письмо от 19.02.2015 N 03-11-06/2/7790). А также сотрудники Минздравсоцразвития и Роструда (письма Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199 и Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1). В обоснование своей позиции контролеры говорят о том, что учредитель не может сам с собой оформить трудовой договор, в то время как других собственников у организации попросту нет (ст. 273 ТК РФ).

Вместе с тем в отношении генеральных директоров, в том числе и являющихся единственными учредителями, действуют общие положения Трудового кодекса РФ, согласно которым со всеми работниками должен быть заключен трудовой договор (абз. 8 ст. 11 ТК РФ). А учредитель в данном случае является полноправным работником компании. Поэтому я считаю, что для правильного оформления отношений с руководителем, который является единственным собственником, необходимо оформить письменный трудовой договор (ст. 16, 19 и 67 ТК РФ). Согласны с этим и специалисты ФСС (письмо ФСС РФ от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П). А также судьи (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.09.2010 N А45-3921/2010, Северо-Западного округа от 10.06.2010 N А21-8375/2009 и ФАС Дальневосточного округа от 19.10.2010 N Ф03-6886/2010). Кроме того, заключение трудового договора с учредителем может быть полезно и для налогового учета при УСН (подробнее об этом - ниже).

- Получается, заключение трудового договора с директором - единственным учредителем не является нарушением и расторгать его тем, кто ранее оформил контракт, в свете последних разъяснений Минфина не нужно?

- Совершенно верно. Заключение трудового договора в данной ситуации абсолютно законно. И расторгать его нет необходимости. Никаких штрафов за несоблюдение письма Минфина быть не может.

- Соответственно и выплата зарплаты директору - единственному учредителю в данной ситуации будет законна?

- Конечно, так как есть трудовой договор, значит, должна платиться зарплата. И с нее надо перечислять НДФЛ и страховые взносы.

- А на расходы при УСН отнести зарплату можно?

- Да, при наличии трудового договора зарплату руководителя - единственного учредителя можно списать при "упрощенке" (подп. 6 п. 1 и п. 2 ст. 346.16, ст. 255 НК РФ, письмо Минфина России от 22.06.2015 N 03-03-06/1/35978). А вот если договора нет, могут возникнуть сложности с признанием зарплаты в затратах. Поскольку на практике налоговики обычно снимают такие расходы. Именно поэтому так важно заключить трудовой договор с директором - единственным собственником.

- Можно ли в судебном порядке восстановить расходы в виде выплаты вознаграждения директору-учредителю, если договора не было?

- Попытаться можно. В таком случае следует ориентироваться на положения Трудового кодекса РФ, в соответствии с которыми договор считается заключенным и тогда, когда сотрудник фактически приступил к исполнению своих обязанностей (ст. 67 и 68 ТК РФ). А значит, выплата зарплаты ему целесообразна (постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.04.2010 по делу N А13-5979/2009). Кроме того, обосновать экономическую оправданность затрат можно, представив в суд решение о назначении единственного учредителя на должность руководителя (которое обычно оформляется вместо договора) и штатное расписание. А также документы, подтверждающие фактическую выплату оплаты труда, - расчетные листки, расходные кассовые ордера, платежные ведомости. При наличии таких бумаг судьи зачастую встают на сторону организаций (постановление Восточно-Сибирского округа от 10.10.2007 N А33-15270/06-Ф02-6504/07). Но, повторюсь, чтобы исключить судебные разбирательства, лучше иметь трудовой договор.

- Многие фирмы не заключают трудовой договор с директором-учредителем только ради экономии на взносах, полагая, что раз нет договора, значит, не надо с выплат собственнику перечислять эти платежи. Правомерны ли такие действия?

- Только из-за того, что нет трудового договора, не начислять взносы не совсем правильно. Здесь надо обращать внимание на то, какие доходы получает директор-учредитель. Ведь вряд ли он работает совсем безвозмездно. Например, не платить взносы можно с вознаграждений, являющихся дивидендами (письмо ФСС РФ от 18.12.2012 N 15-03-11/08-16893 и п. 2 Разъяснений, утвержденных приказом Минздравсоцразвития от 08.06.2010 N 428н). При этом дивиденды обязательно должны выплачиваться за счет чистой прибыли, оставшейся после уплаты всех налогов, на основании решения собственника и не чаще одного раза в квартал (п. 1 ст. 28 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ и п. 3 ст. 42 Федерального закона от 26.12.95 N 208-ФЗ). Если перечисляемое гендиру вознаграждение не отвечает отмеченным признакам (допустим, перечисляется ежемесячно), даже при отсутствии трудового договора на его сумму следует начислить страховые взносы.

Обратите внимание! С зарплаты гендиру - единственному учредителю следует платить страховые взносы, даже если трудовой договор с ним не оформлен.

В противном случае взносы доначислят сами сотрудники внебюджетных фондов (приказ Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 N 428н и письмо ФСС РФ от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П). И арбитры поддержат их (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2013 по делу N А21-8666/2012 и Второго арбитражного апелляционного суда от 10.12.2012 по делу N А29-6310/2012).

Соответственно, перечисляя зарплату руководителю - единственному учредителю хоть по трудовому договору, хоть без него, в любом случае следует уплатить взносы.

- А одновременно и дивиденды, и зарплату платить можно?

- Да, директору, являющемуся единственным учредителем, можно перечислять и заработную плату, и дивиденды. Зарплата будет выплачиваться ежемесячно, а дивиденды - по итогам квартала, полугодия или года. При этом каждая выплата дивидендов должна производиться на основании единоличного решения собственника. Без решения учредителя перечислять дивиденды нельзя.

- Если же организация все-таки решит расторгнуть трудовой договор с директором-учредителем, как ей это оформить?

- В таком случае следует оформить решение единственного учредителя о расторжении трудового договора в письменном виде (письмо Роструда от 11.03.2009 N 1143-ТЗ). Кроме того, надо издать приказ об увольнении и заполнить трудовую книжку. Это общий порядок по увольнению. И он обычно применяется, если на должность назначается новый директор, а старый прекращает свои полномочия.

Просто так без причины трудовые договоры с руководителем - единственным учредителем на практике не расторгают. Даже несмотря на то, что есть мнение финансистов о невозможности заключения такого договора. "Трудовики" за наличие подобных трудовых договоров не штрафуют.