Доказываем, что обособленного подразделения нет, даже если налоговики утверждают обратное (Е. Вайтман, журнал "Российский налоговый курьер", N 18, сентябрь 2015 г.)

Доказываем, что обособленного подразделения нет, даже если налоговики утверждают обратное

Е. Вайтман,

эксперт журнала "Российский налоговый курьер"

Журнал "Российский налоговый курьер", N 18, сентябрь 2015 г.

Какие условия исполнителю важно включить в договор охраны? С надомником безопаснее оформить договор о дистанционной работе. Как подтвердить, что рабочее место неподконтрольно организации?

Отправка сотрудников в длительную командировку или на объект заказчика для выполнения там работ сопряжена для работодателя с налоговыми рисками. Если поездка длится больше одного месяца, есть вероятность, что налоговики потребуют зарегистрировать обособленное подразделение. Но судебная практика свидетельствует, что их требования не всегда законны.

Обособленное подразделение считается созданным лишь при наличии у него пяти признаков

Обособленным признается любое подразделение, территориально обособленное от самой организации, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создано на срок, превышающий один месяц (п. 2 ст. 11 НК РФ).

Значит, обособленное подразделение считается созданным, если одновременно выполняется пять условий (см. схему на с. 27):

Схема

Нужно ли ставить на учет в инспекции обособленное подразделение

/------------------------------------------------------------------------\

|Различаются   ли   адреса   обособленного   подразделения     и головной|

|организации?                                                            |

\------------------------------------------------------------------------|

      Да                                                           Нет  |

/---------------------------------------------------------------------\  |

|Имеется ли в обособленном подразделении  хотя  бы  одно  стационарное|  |

|рабочее место?                                                       |  |

\---------------------------------------------------------------------/  |

      Да                                                      Нет   |   |

/------------------------------------------------------------------\ |   |

|На какой срок создано это рабочее место?                          | |   |

\------------------------------------------------------------------/ |   |

      Более чем на месяц                       Менее чем на месяц|  |   |

/---------------------------------------------------------------\ |  |   |

|Оборудовано ли это рабочее место необходимой мебелью, техникой,| |  |   |

|инструментами и т.п.?                                          | |  |   |

\---------------------------------------------------------------/ |  |   |

      Да                                                 Нет  |  |  |   |

/------------------------------------------------------------\ |  |  |   |

|Находится ли это рабочее место под контролем работодателя?  | |  |  |   |

\------------------------------------------------------------/ |  |  |   |

      Да                                              Нет  |  |  |  |   |

/----------------------------------------------------------\|  |  |  |   |

|Ведется ли на этом рабочем месте трудовая деятельность?   ||  |  |  |   |

\----------------------------------------------------------/|  |  |  |   |

      Да                                                 | |  |  |  |   |

/-------------------------------------------------------\ | |  |  |  |   |

|Обособленное  подразделение  считается  созданным.  его| | |  |  |  |   |

|необходимо поставить на учет в инспекции (п. 1  ст.  83| | |  |  |  |   |

|НК РФ)                                                 | | |  |  |  |   |

\-------------------------------------------------------/ | |  |  |  |   |

                                                      /-------------------------------------\

                                                      |Обособленное подразделение не        |

                                                      |считается созданным. Его             |

                                                      |не нужно ставить на учет в инспекции |

                                                      \-------------------------------------/

- подразделение обособлено от головной организации. То есть находится по адресу, который отличается от адреса компании. Налоговики сравнивают адрес подразделения с тем адресом организации, который указан в ее учредительных документах и ЕГРЮЛ (письма Минфина России от 12.01.10 N 03-02-07/1-6 и от 21.12.09 N 03-02-07/1-550, УФНС России по г. Москве от 19.03.12 N 17-26/23423);

- в подразделении имеется хотя бы одно стационарное рабочее место. Оно должно быть создано на срок более одного месяца (письмо УФНС России по г. Москве от 20.10.10 N 16-15/110055). Рабочим считается место, где сотрудник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с выполнением его трудовых обязанностей. Такое место прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ч. 6 ст. 209 ТК РФ);

- это рабочее место оборудовано работодателем. То есть организация оснастила его мебелью, инструментами, офисной и иной техникой, необходимыми для выполнения работником трудовых обязанностей (письмо УФНС России по г. Москве от 20.10.10 N 16-15/110055);

- работодатель имеет прямой или косвенный контроль над созданным рабочим местом. Это условие следует из определения рабочего места (ч. 6 ст. 209 ТК РФ);

- на этом рабочем месте ведется трудовая деятельность. То есть для работы на нем в организацию принят сотрудник, и он приступил к выполнению своих трудовых обязанностей.

Этого не происходит, например, в случае установки банкомата или платежного терминала по адресу, отличающемуся от адреса организации. Поэтому по месту нахождения банкомата или терминала у компании не возникает обособленного подразделения. К такому выводу пришла ФНС России в письме от 29.12.06 N ШТ-6-09/1275@.

Если не выполняется хотя бы одно из перечисленных условий, обособленное подразделение нельзя считать созданным. С этим согласно налоговое ведомство (письмо ФНС России от 29.12.06 N ШТ-6-09/1275@). Значит, организация не обязана уведомлять инспекцию об этом подразделении. Оно не подлежит постановке на налоговый учет (подп. 3 п. 2 ст. 23 и п. 1 ст. 83 НК РФ).

Примечание. Чтобы возникло обособленное подразделение, достаточно создать в нем одно рабочее место.

В каких случаях у организации не возникает обособленного подразделения и как это доказать

Компания оказывает охранные услуги на объектах заказчиков

Налоговики убеждены, что посты охраны, организованные на территории заказчика, являются для исполнителя обособленными подразделениями. Неважно, кем они созданы и оборудованы - охранной организацией или заказчиком работ (письмо УФНС России по г. Москве от 11.09.07 N 18-11/3/086094@).

Но обычно посты охраны неподконтрольны охранной организации. Чаще всего помещение под них и необходимое оборудование предоставляет заказчик. Значит, не выполняются даже два условия, характерные для обособленных подразделений: рабочее место охранника оборудовано не организацией-исполнителем и не находится под ее контролем.

Поэтому обособленное подразделение не считается созданным. Это подтверждают многие суды (постановления ФАС Западно-Сибирского от 07.09.11 N А27-15865/2010 и от 08.08.11 N А27-15867/2010, Московского от 20.12.10 N КА-А41/15744-10 и от 02.03.09 N КА-А40/817-09 округов).

Чтобы избежать претензий налоговиков, целесообразно прописать в договоре охраны, что именно заказчик предоставляет охранникам помещение для работы. Он же оборудует это помещение мебелью, мониторами для видеонаблюдения и другой необходимой техникой. Для исполнителя также важно не брать в аренду никаких помещений на охраняемых объектах.

Организация заключила трудовой договор о дистанционной работе

По этому договору сотрудник работает вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства или иного обособленного подразделения (ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ).

Организация не создает для него стационарного рабочего места. Сотрудник выполняет свои должностные обязанности на территории, которая неподконтрольна работодателю. Например, у себя дома, в офисе родственников или интернет-кафе. Причем конкретное место работы ничем не регламентировано. Взаимодействие между работником и работодателем осуществляется через интернет.

По месту работы дистанционного работника у организации не возникает обособленного подразделения. С этим согласен Минфин России (письма от 01.12.14 N 03-04-06/61300, от 26.03.14 N 03-02-07/1/13157 и от 19.07.13 N 03-03-06/1/28350).

Важно не путать дистанционных работников с надомниками. При надомной работе не все так однозначно. Ведь надомники работают на дому и используют для этого инструменты и оборудование, предоставленные работодателем, либо свои собственные (ч. 1 ст. 310 ТК РФ).

Если надомник сам приобретает материалы и пользуется только личными инструментами, обособленного подразделения в его квартире не образуется. Если же работодатель полностью обеспечивает его сырьем и оборудованием, высок риск, что налоговики потребуют зарегистрировать обособленное подразделение.

Но и в этом случае есть шанс отклонить их претензии. Нужно упирать на то, что рабочее место сотрудника неподконтрольно работодателю. Ведь оно находится в квартире надомника. Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище без согласия проживающих в нем лиц (п. 1 и 2 ст. 3 Жилищного кодекса РФ). Суды признают эти аргументы и отклоняют требования инспекторов (постановления ФАС Московского округа от 03.12.10 N КА-А40/15062-10 и Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.14 N 18АП-5371/2014).

Некоторым сотрудникам компании установлен разъездной характер работы

Это обстоятельство не приводит к созданию обособленного подразделения по месту работы таких сотрудников. Речь идет о курьерах, экспедиторах, водителях, региональных представителях, торговых, страховых и рекламных агентах и т.п.

У сотрудников, работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, нет постоянного рабочего места. Ни по месту нахождения организации, ни в тех регионах, куда их отправил работодатель.

Работники трудятся либо на территории других компаний, либо в пути (в служебном автомобиле или другом транспортном средстве). То есть компания не создает для них стационарных рабочих мест. Значит, она не обязана регистрировать обособленные подразделения. Даже если сотрудник провел в другом городе больше месяца.

Аналогичного мнения придерживается Минфин России (письма от 24.05.13 N 03-02-07/1/18634, от 01.03.12 N 03-02-07/1-50, от 28.07.11 N 03-02-07/1-265 и от 03.11.09 N 03-02-07/1-493). Чтобы не возникло разногласий с налоговиками, в трудовых договорах с этими сотрудниками целесообразно прописать, что их работа имеет разъездной характер.

Примечание. При разъездном характере работы обособленного подразделения не образуется.

Компания выполняет подрядные работы на территории заказчиков

Проведение силами исполнителя строительно-монтажных, ремонтных или иных работ на объектах заказчика означает, что именно заказчику подконтрольны рабочие места. Особенно если в договоре прописано, что он берет на себя все организационные вопросы по обустройству персонала исполнителя. При наличии такого условия обособленного подразделения не возникает.

Налоговики зачастую считают иначе. Это вынуждает искать справедливости в судах. Но и у арбитров нет единого мнения.

Суды не требуют регистрировать обособленное подразделение, если в договоре указано, что все условия, необходимые для выполнения работ, создает заказчик. В том числе предоставляет работникам исполнителя инструмент, сырье и материалы, обеспечивает их жильем, питанием, бытовыми удобствами и спецодеждой (постановления Арбитражного суда Уральского округа от 16.06.15 N Ф09-3302/15, ФАС Центрального от 11.06.14 N А64-5181/2013 и Северо-Западного от 15.02.10 N А05-9705/2009 округов).

Если часть организационных вопросов исполнитель взял на себя, есть риск, что суд поддержит налоговиков. Например, если по условиям договора исполнитель предоставил оборудование или гарантировал, что его работники будут соблюдать на территории заказчика правила охраны труда и техники безопасности. Судьи могут посчитать, что исполнитель оборудовал рабочие места и контролировал их. То есть именно он создал рабочие места на объекте заказчика (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 08.08.12 N А32-4519/2011 и Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.13 N 15АП-7374/2013).

Безопаснее избегать подобных условий в договорах. Но если их невозможно не включить в договор, целесообразно указать, что исполнитель лишь гарантирует выполнение работниками правил и требований охраны труда и техники безопасности. Контроль же за их фактическим выполнением остается за заказчиком, поскольку все работы ведутся на его территории.

Суды согласны, что в этом случае у исполнителя не возникает обособленного подразделения (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.06.15 N Ф09-3302/15).

Организация ведет деятельность на речном или морском судне

У нее не возникает обособленного подразделения. Ни в местах временного нахождения судна, ни в порту его приписки. Ведь судно постоянно перемещается. Поэтому невозможно определить адрес рабочих мест, созданных на нем. С этим согласен и Минфин России (письмо от 24.09.13 N 03-04-06/39626), и налоговики (письмо ФНС России от 08.05.15 N СА-4-14/7920@).

У организации не образуется обособленного подразделения и в том случае, если она арендовала речное или морское судно. Причины те же - нельзя установить точный адрес, по которому регистрировать подразделение (письмо Минфина России от 24.09.13 N 03-04-06/39626).