Изъятие имущества для публичных нужд: цивилистические устои и современные тенденции (Е.Л. Поветкина, "Закон", N 2, февраль 2014 г.)

Изъятие имущества для публичных нужд: цивилистические устои и современные тенденции

В последнее время специальное законодательство по вопросам изъятия имущества для публичных нужд интенсивно развивается, при этом новые законы встречают жесткую критику со стороны представителей цивилистической доктрины, и прежде всего - Совета по кодификации гражданского законодательства. Критически относясь к позициям как первой, так и второй стороны, автор пытается показать, что в современном обществе баланс частных и публичных интересов не столь однозначен и требует нового осмысления как законодателем, так и представителями юридической науки.

В последнее время тема изъятия земельных участков для государственных и муниципальных нужд стала предметом постоянного внимания законодателя. Была издана целая серия законов, посвященных этому вопросу*(1), появление которых было обусловлено возникновением или неожиданным осознанием какой-то государственной надобности в строительстве определенного рода объектов, а затем экстренным принятием закона, который должен обеспечивать оперативное удовлетворение этой надобности в плане территориального размещения таких объектов. Нужно признать, что каждый из этих законов принят по поводу конкретного случая - конкретного проекта строительства, какой бы масштаб он ни имел. И это, конечно, не слишком хорошо сочетается с самим пониманием того, что такое Закон.

Можно по-разному оценивать те нужды, которые обеспечивает наше государство в рамках этих проектов. Многие юристы часто высказывают мнение, что вместо проведения различных саммитов, олимпиад и чемпионатов с огромными финансовыми затратами на строительство необходимых для него объектов следует уделять больше внимания улучшению положения больных, инвалидов, пенсионеров, сельских жителей и др. - список нуждающихся в поддержке государства в нашей стране может оказаться очень длинным. И это позиция не только юристов, но и определенной части нашего общества. Возможно, в среде урбанистов и экономистов окажется более распространенным несколько другое мнение: большие стройки - это импульс для развития той территории, на которой они ведутся: новые рабочие места, приток денежных средств и, как следствие, возможное улучшение положения всех живущих в этой местности людей. Стоит сказать, что дискуссионность обеспечиваемых нашим государством нужд в плане того, являются ли они в действительности благом для общества, закономерно переходит и на механизмы их обеспечения. Общее довольно скептическое отношение юристов, особенно цивилистов, к данным законам, в том числе по причине их индивидуализированного характера, известно.

Между тем с конца 2009 г. на рассмотрении в Государственной Думе находится проект федерального закона N 304493-5 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд" (далее - Проект N 304493-5). Его задача, очевидно, состоит в создании общих правил, прежде всего проведения административных процедур, опосредующих изъятие земельных участков для публичных нужд, и, как указано в его названии, в совершенствовании таких процедур, что, видимо, должно прекратить практику законотворчества для конкретных строительных проектов.

Проект N 304493-5, подготовленный в настоящее время к рассмотрению Государственной Думой во втором, ключевом чтении*(2), вызвал немало критики со стороны юридического сообщества*(3). Особенно резкую оценку он неоднократно получал от одного из основных глашатаев современной цивилистики - Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства*(4), эксперты которого полагают, что концепция законопроекта подрывает общие положения ГК РФ о праве собственности на землю, что он есть не что иное, как попытка посмотреть на изъятие для публичных нужд как на обычное, ординарное явление и что наличие опыта регулирования вопросов изъятия в рамках названных выше законов еще не повод придавать подобному регулированию характер общего правила*(5).

Безусловно, стоит согласиться с Советом по кодификации в том, что Проект N 304493-5 далек от совершенства и что разработанность его концепции и особенно юридическая техника оставляют желать много и много лучшего. Но в то же время невозможно не сказать несколько слов в его поддержку, прежде всего в ряде аспектов, критикуемых Советом по кодификации, поскольку истина, как всегда, где-то посередине. В этой статье, которая, конечно, не ставит задачи снять все противоречия, а является лишь попыткой примирить две крайние позиции и призвать противоборствующие стороны к конструктивному диалогу ради общего блага*(6), мы возьмем на себя смелость подискутировать как с разработчиками Проекта N 304493-5, так и с экспертами Совета по кодификации.

Итак, на наш взгляд, необходимы пояснения и устранение расхождений по трем концептуальным вопросам.

1. О публичном благе, публичных нуждах и о механизме их выявления.

2. О том, кто обеспечивает эти публичные блага и нужды.

3. Об изъятии для публичных нужд объекта, уже состоящего в публичной собственности, в отношении которого имеется право частного лица.

1. Вопрос о публичном благе, публичных нуждах и о механизме их выявления.

В экспертном заключении Совета по кодификации подчеркивается, что "изъятие, как поражение свободной воли лица, может быть оправдано только наличием заслуживающего еще большей защиты публичного интереса"*(7). Поэтому главное усилие разработчиков Проекта N 304493-5 должно быть направлено на выяснение и правовое регулирование вопроса о том, что представляют собой те нужды, ради удовлетворения которых возможно изъятие. При этом в заключении отмечено, что такая работа возможна на основе развития понятия "государственные и муниципальные нужды", используемого в Федеральных законах от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Напомним, что в этих законах государственные и муниципальные нужды связываются прежде всего с выполнением государственными и муниципальными органами своих функций и полномочий, а также с финансированием приобретения товаров, выполнения работ и услуг за счет бюджетов соответствующих публично-правовых образований.

Примечание. На наш взгляд, сохранение законодателем унаследованного от советских времен термина "государственные и муниципальные нужды"*(8) применительно к основанию принудительного отчуждения собственности представляет собой главную идеологическую, психологическую и концептуальную ошибку в конструировании этого чувствительного института.

Для большинства наших граждан эта формулировка означает интересы государства и муниципалитета, которые, следует признать, в нашем сегодняшнем сознании отнюдь не равны тому, для реализации чего в действительности предназначен этот институт, - публичному интересу, интересу большого числа индивидуальных членов общества. М.В. Венецианов в своем труде, посвященном экспроприации, писал: "Общество существует не само по себе, а ради членов, его составляющих; условия жизни в обществе должны быть удобными и благоприятными для отдельных частных лиц - следовательно, общественный интерес есть совокупность интересов частных лиц, составляющих данное общество (курсив наш. - Е.П.)"*(9). Безусловно, главная цель и обоснование публичной власти с ее органами и должностными лицами - это человек, его права и свободы. Это главная ценность, провозглашенная ст. 2 Конституции. При этом "понимание прав человека как формально равной меры свободы предполагает, с одной стороны, обеспечение максимальной свободы человека в социальной жизни, а с другой - гарантии этой свободы, которые могут предоставляться только за счет ее ограничения. Свобода в обществе возможна только на основе ее взаимного признания участниками социального общения, а значит, и ограничения свободы каждого свободой другого"*(10). Поэтому положения ст. 35 и 55 Конституции о возможности ограничения прав человека, в частности одной из крайних форм ограничения права собственности - принудительного отчуждения объекта этого права для публичных нужд, следует понимать так, что эти ограничения являются не чем иным, как оборотной стороной прав и свобод человека: принятых на себя государством обязательств по их обеспечению, охране и защите. В свете такого понимания институт изъятия земельных участков для публичных нужд открывается с другой, скрытой от не совсем внимательного взгляда стороны: как средство обеспечения прав и свобод человека, средство выполнения социальной функции государства. "С помощью экспроприации появляется возможность примирения интересов общества с интересами собственности <...> без нее собственность сделалась бы проклятием, тяготеющим над обществом"*(11). Именно поэтому абсолютная неприкосновенность собственности, невозможность ограничения или изъятия собственности одного лица ради социальной необходимости, ради интересов множества членов общества означала бы крайнюю степень несправедливости. Принцип неприкосновенности собственности равнозначен преданию общества в руки неразумия, каприза и упрямства, самого резкого преступного эгоизма отдельного лица:

"Пусть все погибнет, лишь бы уцелел мой дом, земля, скот!"*(12)

Поэтому один из крупнейших немецких ученых Рудольф фон Иеринг не соглашался с мнением, что к изъятию для публичных нужд нельзя относиться как к обычному, ординарному явлению. Наоборот, считал он, "смотреть на экспроприацию как на захват собственности, как на ненормальность, противоречащую идее ее, значит совершенно не понимать значения экспроприации. В таком свете экспроприация может представляться лишь тому, кто смотрит на собственность только с точки зрения индивида (индивидуалистическая теория собственности)"*(13). Постольку, поскольку обеспечение прав и интересов человека - это ежедневная, ежеминутная задача государства, то принудительное отчуждение собственности частного лица, если оно необходимо для выполнения этой задачи, действительно должно быть общим правилом, так как обратное означало бы бессилие государства в выполнении его социальной задачи, если на его пути встречается преграда в лице частной собственности.

Итак, государственная или муниципальная нужда применительно к институту изъятия - это не нужда чиновника или какого-либо органа власти. Главное свойство понятия "государственные или муниципальные нужды" - это достижение общего блага, блага для общества, это "предприятие, общеполезное для данного государства или части его"*(14). Но дело в том, что как раз это важнейшее свойство как условие правомерности изъятия упущено как в действующей редакции ЗК РФ, так и в Проекте N 304493-5. Нужно отметить, что на этот счет ничего не сказано и в ГК РФ, хотя, конечно, вопрос оснований для изъятия совсем не относится к предмету этого Кодекса. Между тем общее благо - куда лучший критерий проверки наличия оснований для изъятия собственности, чем любой закрытый перечень случаев. Именно этот критерий позволяет осуществлять не формальную, а содержательную проверку правомерности изъятия. Видимо, поэтому в развитых европейских правопорядках, насколько нам известно, не принято закреплять на законодательном уровне какой-либо закрытый перечень случаев, в которых возможно принудительное отчуждение собственности. Это отнюдь не влияет на существование консенсуса относительно тех ситуаций, которые безусловно следует считать предполагающими наличие этого общего блага. К ним относятся организация территорий общего пользования (улиц, дорог, площадей), строительство и развитие транспортной и коммунальной инфраструктуры (железных дорог, аэропортов, объектов телекоммуникации, энергоснабжения, утилизации отходов), а также социальной инфраструктуры (школ, больниц). Как мы можем увидеть, этот перечень в основном совпадает с тем, что содержится в ст. 49 ЗК РФ, однако его открытый характер позволяет публичной власти отзываться на нужды управляемой территории более гибко и оперативно*(15), чем это возможно у нас.

Примечание. Обращая внимание на то, что в сравнительно-правовом плане закрытый список оснований для изъятия не является характерным, мы, разумеется, не призываем к отмене существующего на данный момент у нас подхода, тем более что в наших современных условиях это было бы скорее опасно. Однако мы считаем необходимым принципиально обозначить на уровне ЗК РФ то, чем должен быть объединен весь этот перечень случаев: общеполезную цель изъятия.

Приходится с сожалением констатировать, что в окончательной редакции Проекта N 304493-5, подготовленной ко второму чтению, упущено то, что действительно способствовало бы достижению общего блага на самом нижнем, близком к простому гражданину уровне. В итоговой его версии, в отличие от нескольких рабочих, исключено такое основание для изъятия, как "строительство за счет бюджетных средств объектов, необходимых для осуществления общеобразовательной деятельности и оказания первичной медико-санитарной помощи" либо (в другом варианте) "строительство объектов, необходимых для обеспечения выполнения нормативов градостроительного проектирования". Именно это основание для изъятия, а не все прочие, поименованные в ст. 49 ЗК РФ, в наибольшей степени соответствует предназначению этого института и направлено на создание комфортной для людей среды обитания и обеспечение их самых насущных социальных прав: права на образование и медицинскую помощь. Исключение его из окончательной редакции Проекта N 304493-5 тем более достойно сожаления, что за последние 20 лет было сделано немало градостроительных ошибок, обусловленных погоней застройщиков за максимизацией прибыли, огромным и безоглядным спросом на жилье, потворством либо формализмом со стороны контролирующих властей, в связи с чем жилые территории не обеспечены на достойном уровне социальной инфраструктурой, а территориальных ресурсов, которые могли бы использоваться для исправления этих ошибок, в распоряжении зачастую не имеется.

В связи с этим хочется уделить внимание еще одному обстоятельству. Очень часто из уст защитников частной собственности от изъятия можно слышать аргументы, что мы в России не можем следовать за европейским опытом хотя бы по той причине, что у нас совсем иная ситуация, чем в Европе: очень много свободных земель и большая часть земельных ресурсов до сих пор находятся в публичной собственности. Однако при этом из виду совсем упускается то, что как раз там, где земли свободны, необходимости изъятия чаще всего не возникает, поскольку отсутствуют те, чьи конечные нужды это изъятие должно обеспечивать. Потребность в изъятии, прежде всего в изъятии для строительства инфраструктурных объектов, возникает там и тогда, где и когда плотность населения, а также плотность размещения объектов хозяйственной деятельности высока, - там, где даже при наличии земельных участков, находящихся в публичной собственности, они заняты либо частными лицами, либо объектами, уже связанными с выполнением той или иной общественно значимой функции. Кроме того, при более внимательном рассмотрении использование для публичных нужд территорий, свободных от имущественных прав частных лиц, не столь очевидно соответствует интересам этих лиц, как кажется на первый взгляд. Для подкрепления этого утверждения как нельзя лучше подходят примеры с вырубкой Химкинского или Подушкинского леса, с сокращением территории национального парка "Лосиный остров" для строительства столь необходимых задыхающейся от пробок Московской агломерации автомобильных трасс. Поэтому, на наш взгляд, под приведенной выше аргументацией отсутствует достаточно разумное основание.

Но вернемся к общему благу как основанию для изъятия. Наши дореволюционные коллеги отмечали, что интересы частных лиц, как правило, вступают в неразрешимые противоречия друг с другом, а потому важнейшей задачей института изъятия является создание процедур, в рамках которых может и должен рождаться социальный компромисс, должны осуществляться взвешивание интересов множества частных лиц, объективно противоборствующих между собой, и поиск баланса этих интересов, а также решение проблемы общественного выбора. Этот вопрос, безусловно, остается за пределами внимания цивилистического сообщества, поскольку он составляет сферу государственного, административного управления. А между тем мы уверены, что градус критики в адрес Проекта N 304493-5 был бы ниже, если бы его разработчикам удалось показать, что им обеспечиваются те процедуры, которые позволят без значительных рисков злоупотребления прийти к общественному соглашению и сформулировать взвешенное решение о том, что соответствует общему интересу и составляет общественное благо в том или ином конкретном случае.

Нужно сказать, что такая попытка в Проекте N 304493-5 предпринята, однако она, к сожалению, размыта и теряется в потоке ненужного многословия. Увлекшись организационными вопросами и стремясь исключить саму возможность управленческого усмотрения со стороны государственных и муниципальных органов, разработчики Проекта N 304493-5 совершенно забывают, а может быть, и не могут четко сформулировать и однозначно показать суть, цель и взаимные связи этих организационных норм.

Дело в том, что в вопросе экспроприации ответ на вопрос "где?" не менее важен, чем ответ на вопрос "зачем?". И в этом отношении Проект N 304493-5 делает существенный шаг вперед: он устанавливает правило, что изъятие становится принципиально возможным только при соблюдении одновременно двух условий: (1) объект, имеющий общественное значение, должен быть поименован в ст. 49 ЗК РФ, и (2) его размещение на конкретной территории должно быть предусмотрено утвержденными в соответствии с действующим законодательством документом территориального планирования и проектом планировки территории.

Эта норма Проекта N 304493-5 имеет важнейшее значение. Во-первых, связь между разработкой и утверждением градостроительной документации (планов по развитию территории, т.е. документов территориального планирования и актов их применения - проектов планировки территории) имманентно присуща институту изъятия в развитых правопорядках, где он является именно средством реализации планов строительного развития территории и инструментом градостроительного регулирования. Во-вторых, в соответствии с градостроительным законодательством именно процедуры обсуждения и согласования документов территориального планирования и проектов планировки территории позволяют обсуждать все возможные варианты решения той или иной социальной задачи посредством размещения объектов федерального, регионального или местного значения и осуществлять тот самый общественный выбор. Именно в рамках данных процедур должен быть выбран вариант, одновременно наименее затратный для общества, наименее обременительный для затрагиваемых частных лиц и при этом наиболее эффективный для решения соответствующей задачи.

В-третьих, рассматриваемая норма Проекта N 304493-5 показывает, что решение об изъятии не упадет на собственника неожиданно, "как снег на голову", как это вроде бы вытекает из положений ГК РФ. Представляется, что ст. 279 ГК РФ дает собственнику не менее года на размышления по поводу изъятия именно потому, что не видит и не учитывает того, как в процессе административного управления территорией задолго до принятия решения об изъятии возникает сама публичная нужда, как затем принимается решение о ее реализации за счет территории, которой владеют частные лица*(16). Решению об изъятии предшествует долговременная, обстоятельная, многоэтапная и, как правило, публичная процедура утверждения градостроительной документации*(17). Следовательно, принятие тем или иным компетентным органом решения об изъятии земельного участка - это отнюдь не начало, как это может показаться из содержания ГК РФ, процесса обеспечения той публичной нужды, ради которой осуществляется изъятие, а скорее, его финальный, завершающий акт*(18).

В-четвертых, что, вероятно, наиболее важно: обозначенная взаимосвязь демонстрирует, что в качестве основной гарантии, защищающей от произвола и злоупотреблений частных лиц, имущество которых может быть изъято, выступает не процедура принятия решения об изъятии, не финансирование строительства и изъятия за счет бюджета и не осуществление всех действий, связанных с изъятием именно публично-правовым образованием в лице его органов. Такой гарантией прежде всего является обеспечение надлежащего согласования градостроительной документации: при обязательном соблюдении принципа участия граждан и их объединений в осуществлении градостроительной деятельности, а также обеспечении свободы такого участия. Этот принцип является конкретизацией применительно к сфере градостроительного развития территории конституционного принципа самостоятельности населения в решении вопросов местного значения (ст. 2 ГрК РФ, ст. 3 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", ст. 130, 131 Конституции РФ).

С этой позиции вопрос законности и обоснованности изъятия смещается в совершенно иную плоскость: в плоскость обсуждения: соблюдены ли надлежащим образом процедуры, опосредующие утверждение градостроительной документации; организовано ли надлежащим образом общественное обсуждение проектов этих актов; соблюден ли надлежащим образом баланс частных и публичных интересов; соразмерно и пропорционально ли принятое решение и предполагаемые средства его осуществления той социальной цели, на достижение которой оно направлено; может ли эта цель рассматриваться как общее, общественное благо*(19). Без положительных ответов на эти вопросы реализация правовых актов градостроительного регулирования, в том числе посредством принудительного отчуждения земельных участков для публичных нужд, как представляется, недопустима*(20).

Однако, с одной стороны, эти вопросы, во-первых, находятся за пределами предмета правового регулирования ЗК РФ, а во-вторых, могут и должны обсуждаться по существу в рамках судебного оспаривания такого рода правовых актов (градостроительной документации), а не решения об изъятии. С другой стороны, нельзя сказать, что процедуры, опосредующие разработку, согласование и утверждение градостроительной документации, которая впоследствии может стать основанием для принудительного отчуждения, достигли того совершенства, которое гарантировало бы отсутствие злоупотреблений со стороны административных властей. Причина этого заключается в том, что градостроительное законодательство, так же как и земельное, стремясь обеспечить оперативность процедур, забывает, к сожалению, что эта оперативность не должна обеспечиваться за счет снижения гарантий достижения тех целей, ради которых эти процедуры ведутся. Нужно признать, что в тексте ГрК РФ отсутствуют должные заградительные барьеры, которые не позволяли бы относиться к публичным слушаниям как к пустой, ни к чему не обязывающей формальности. Такие слушания должны в обязательном порядке проводиться в целях обсуждения документов территориального планирования (генеральных планов) поселений и городских округов (т.е. за исключением межселенных территорий), а также проектов планировки, направленных на реализацию этих документов. Однако судебная практика последних лет дает основания считать, что при наличии инициативы со стороны местного населения институт публичных слушаний даже без каких-либо законодательных изменений постепенно начинает занимать предназначенное ему место: место правового механизма, обеспечивающего публичное обсуждение общих нужд соответствующей территории, а также средства понуждения администрации к управлению территорией, основанному на достижении социального консенсуса. Для того чтобы этот процесс получил надлежащее завершение, необходимо главное: чтобы судебная практика усвоила достаточно жесткий подход к ситуациям, в которых организация публичных слушаний при формальном соблюдении законодательства не обеспечивает возможности действительного участия в них местного населения, всех заинтересованных лиц, общественных объединений экологического, градозащитного и историко-культурного направления и, главное, поименно собственников недвижимости, затрагиваемой соответствующими градостроительными решениями*(21).

2. Вопрос о том, кто реализует общественные, публичные блага и нужды.

Одно из наиболее существенных расхождений между Советом по кодификации гражданского законодательства и разработчиками Проекта N 304493-5 заключается в вопросе о роли "заинтересованных в изъятии лиц". Дело в том, что концепция Проекта N 304493-5 исходит из активного участия в процессе изъятия частных с гражданско-правовой точки зрения лиц.

В соответствии с Проектом N 304493-5 Госкорпорация "Росатом", Госкомпания "Автодор", ОАО "РЖД", а также недропользователи, операторы связи, субъекты естественных монополий, федеральные государственные унитарные предприятия и учреждения в случаях, совпадающих с основаниями для изъятия, перечисленными в ст. 49 ЗК РФ, и специально поименованных для каждого из перечисленных субъектов, за исключением "иных заинтересованных лиц": (1) инициируют процесс изъятия, обращаясь в компетентный государственный или муниципальный орган с "ходатайством об изъятии земельных участков для государственных или муниципальных нужд"; (2) осуществляют необходимые регистрационные действия (кадастровый учет, государственная регистрация) без доверенности и без согласия собственника соответствующего имущества, оценивают изымаемое имущество; (3) готовят проект "соглашения об изъятии", выступают одной из его сторон (третьей); (4) выплачивают выкупную цену за изымаемый участок и недвижимость и приобретают право собственности на них, если только участок не является ограниченным в обороте; (5) если участок уже находится в публичной собственности и, следовательно, для его изъятия необходимо прекратить право на него частного лица, то именно перечисленные субъекты возмещают правообладателю возникшие в связи с изъятием убытки и получают от публично-правового образования изъятый участок в собственность или в аренду без торгов; (6) если выкупить, обменять или иным образом прекратить право на участок в добровольном порядке (в рамках соглашения об изъятии) не удается, то они подают исковые заявления об изъятии в суд; и далее по смыслу (7) строят тот объект, для которого осуществлялось изъятие. Все то же самое самостоятельно делают органы соответствующего публично-правового образования, но только в том случае, если строительство соответствующего объекта запланировано за счет бюджета. Таким образом, в процедуре изъятия исключительной прерогативой органов публичной власти являются лишь (1) выявление правообладателей изымаемой недвижимости и (2) принятие решения об изъятии и уведомление об этом владельца недвижимости. То есть с точки зрения Проекта N 304493-5 публичная власть лишь санкционирует изъятие, решение всех остальных вопросов, в том числе вопросов собственности на изъятый земельный участок, может оказаться в руках частных (подчеркнем еще раз, с гражданско-правовой точки зрения) лиц.

По мнению Совета по кодификации именно такая конструкция изъятия подрывает саму суть принудительного отчуждения собственности как отчуждения для нужд государственных или муниципальных и превращает этот институт в способ обеспечения коммерческих интересов ряда организаций. "Очевидно, что названные лица, за одним только исключением, являются предпринимательскими образованиями. Почти все являются собственниками своего имущества <...> и действуют в этих случаях от собственного имени и явно в своем интересе. При таких условиях принципиально невозможным является установление четких именно юридических условий (гарантий) соблюдения принципа изъятия именно для государственных или муниципальных нужд (курсив наш. - Е.П.)"*(22).

С подобной позицией Совета по кодификации, к сожалению, невозможно согласиться в свете вышеизложенных взглядов на то, что есть цель изъятия и каким образом она выявляется и закрепляется.

Во-первых, если мы понимаем, что цель изъятия - это не узко понимаемые нужды обеспечения функционирования государственных и муниципальных органов, а общественные потребности, то рассуждение о том, что эти нужды обязательно должны реализовываться государственными или муниципальными органами, становится не столь очевидным. Еще почти сто лет назад проф. И.А. Покровский писал, что грань между тем, что есть публичное и частное, все время меняется, те или иные правоотношения с развитием общества все время мигрируют из сферы публичного в сферу частного и обратно*(23). Более того, с усложнением современного общества мы можем наблюдать взаимное проникновение, конвергенцию этих двух начал. Например, в современном гражданском праве чувствуется все более сильное влияние таких институтов, как защита потребителя или лица с ограниченными переговорными возможностями, государственная регистрация прав; в публичном же праве прочно обосновались административные договоры (соглашения) и публичные услуги, а будущее, видимо, за разнообразными государственно-частными партнерствами. Иными словами, общество сильно изменилось с тех пор, как мы стали четко дифференцировать частное и публичное.

В качестве примера в данном случае можно привести изменения, происходившие в понимании публичной службы во французском правопорядке, родоначальнике административного права как такового. Вот что пишет по этому поводу Ж.-М. Понтье, профессор Университета Париж 1 Пантеон-Сорбонна: "После революции и особенно со второй половины XIX в. публичная служба осуществлялась субъектами публичного права, конечной целью которых было удовлетворение общественного интереса; в то время субъекты частного права рассматривались как преследующие личные интересы с расчетом на получение прибыли или иной выгоды. Однако с начала ХХ в. ситуация начала постепенно меняться. С одной стороны, оказалось, что субъекты публичного права иногда действуют точно так же, как простые граждане, и в этом случае нет оснований для применения к административному органу административного права и подчинения его специальному административному суду. С другой стороны, разделение по основаниям затрагиваемых лиц и применяемых к ним норм права обязательно должно было отразиться и на субъектах частного права. Ибо если субъекты публичного права в определенных условиях могут действовать как частные лица и вместе с тем осуществлять публичную службу и к ним может применяться частное право, то почему нельзя допустить, что в то же время субъекты частного права могут преследовать общественный интерес, осуществлять публичную службу и в случае необходимости подчиняться публичному праву? После признания за частными субъектами возможности реализации публичных служб во французском правопорядке сначала в судебных решениях, а затем и в законодательстве такая практика стала весьма распространенной. В юридическом плане необходимо сделать четыре уточнения.

Во-первых, для признания выполнения публичных функций частным лицом юридическая природа такого лица не имеет большого значения. Речь может идти как об ассоциациях (которые во Франции в обязательном порядке являются юридическими лицами, не преследующими цели извлечения прибыли), так и об (по-видимому, коммерческих. - Е.П.) обществах, хотя такая ситуация встречается реже.

Во-вторых, частное лицо может осуществлять как государственную административную службу (видимо, близкую по содержанию властно-распорядительной функции в нашем понимании. - Е.П.), так и публичную службу торгово-промышленного характера (административно-хозяйственную функцию. - Е.П.). При этом существует очень большое число публичных административных служб (а именно социального характера - в области образования, здравоохранения, социального обеспечения, культуры), осуществляемых частными субъектами, в первую очередь ассоциациями.

В-третьих, в рамках осуществления публичной службы частный субъект может издавать акты (односторонние акты или договоры), которые могут рассматриваться как административные акты или административные договоры, находящиеся с момента их издания в компетенции административного суда.

В-четвертых, передача публичной службы частному субъекту возможна в двух правовых формах. Она может (1) осуществляться в одностороннем порядке (в этом случае законодатель принимает решение о передаче публичной службы частному субъекту). Следует только отметить, что наделение полномочиями не всегда находит четкое законодательное выражение и случается так, что суду приходится делать выводы о том, что подразумевал законодатель, вверяя частному лицу публичную службу. Наделение полномочиями может иметь и (2) договорной характер"*(24).

Примечание. Таким образом, для правильного понимания концепции Проекта N 304493-5 важно осознать, что в современном обществе частные лица то и дело выполняют общезначимую социальную, т.е. публичную, функцию, не переставая при этом являться собственниками своего имущества, по существу предпринимателями и лицами, с гражданско-правовой точки зрения действующими по своей воле и в своем интересе.

Примеров тому в нашей повседневной жизни множество, начиная с частных детских садов, школ, медицинских учреждений и заканчивая нотариусами, саморегулируемыми организациями других "свободных профессий", негосударственными пенсионными фондами и Федеральной кадастровой палатой*(25).

Во-вторых, мы помним о том, что решение об изъятии - это лишь завершающий акт, а сама возможность его принятия в части выявления общей нужды и закрепления по ее поводу общественного консенсуса, а также признания невозможности иного размещения объекта предопределяется заранее (а иной раз даже задолго до принятия такого решения) актом властно-распорядительного характера. Предстает ли тогда в столь неприглядном свете, как это видится Совету по кодификации, предоставляемая Проектом N 304493-5 частному лицу (и не любому, а лишь тому, кто выполняет ту общеполезную деятельность, ради обеспечения которой ст. 49 ЗК РФ допускает изъятие) возможность инициировать завершение заранее запланированного и санкционированного публичной властью процесса? Так же, как во многих случаях делегирования "публичной службы" или "социальной функции", контроль "на входе" (утверждение градостроительной документации) и "на выходе" (принятие решения об изъятии и уведомление о нем, участие в качестве обязательной стороны в соглашении об изъятии) остается именно за публичной властью в этой сфере. При этом непосредственное осуществление публичной властью всех социальных функций неэффективно, да и невозможно, если только это не социалистическое общество.

Для пояснения последнего аргумента попробуем разобрать один гипотетический пример. Допустим, речь идет о строительстве объекта федеральной энергетической системы, который будет строить ОАО "Г", поскольку оно является естественной монополией и поскольку только оно может нуждаться в таком объекте для осуществления своей деятельности, а также построить его. Таким образом, такой объект будет строиться этим ОАО "для себя", а значит, он должен стать собственностью ОАО "Г".

Но для строительства необходим земельный участок. Поскольку строительство такого рода объектов составляет общественную надобность, так как позволяет довести газ до нуждающихся в нем потребителей, а кроме того, оно уже запланировано в рамках утвержденной схемы территориального планирования Российской Федерации, то участок, необходимый для строительства такого объекта, если он находится в частной собственности, может быть изъят. Далее встает вопрос: за чей счет будет происходить изъятие и кто станет собственником участка? Предположим, что государство должно выкупить у собственника его участок по рыночной цене, а также возместить ему все убытки, связанные с изъятием (стоимость переезда на новое место, упущенную выгоду от закрытия бизнеса до того момента, когда открытое на новом месте предприятие достигнет прежних оборотов, и т.п.). Однако поскольку государство не будет самостоятельно строить объект федеральной энергетической системы, то, видимо, участок должен быть продан или передан в аренду ОАО "Г". Если, скажем, исходить из возможности продажи участка по его рыночной цене, то на государство, т.е. налогоплательщиков, ложатся расходы на возмещение бывшему собственнику этого участка убытков, вызванных изъятием. Кроме того, возникает вопрос: что такое рыночная цена и как ее определить, если речь идет о земельном участке, предназначенном для строительства объекта федеральной энергетической системы, а рынка такого рода участков нет, в том числе потому, что построить соответствующий объект может в данном месте только одно лицо на всю Россию? А затем нужно вспомнить, что государство в социальных интересах регулирует цены на производимый ОАО "Г" ресурс, а значит, будет также регулировать как размер выкупной цены, так и размер арендной платы за земельные участки под соответствующими объектами. Следовательно, разница между тем, что государство заплатило частному собственнику за изъятый участок, и тем, что оно может получить за него от ОАО "Г", ложится на само государство, а значит, и на плечи налогоплательщиков. Такой вариант, как будто бы более чистый с юридической точки зрения и с позиции защиты права собственности, явно не представляется более справедливым при ближайшем рассмотрении, скорее наоборот.

Чтобы исключить такую несправедливость в перераспределении финансового бремени, связанного с изъятием, мы будем вынуждены сказать, что ОАО "Г" должно заплатить государству за изъятый у собственника и передаваемый ему участок ровно столько, сколько государство заплатило его собственнику. Но тогда звено в виде первоначальной передачи участка в государственную собственность оказывается излишним и разумнее его сократить, поскольку, как и при математическом сокращении дробей, результат окажется одинаковым.

Другой вопрос, что в системе, предусматривающей ограниченный перечень оснований для изъятия земельных участков (ст. 49 ЗК РФ) и приписывающей каждое из них конкретной категории или конкретному лицу, которое может ходатайствовать об изъятии земельного участка перед публичной властью (ст. 56.4 проектной редакции ЗК РФ), открытый перечень таких лиц выглядит абсолютно нелогичным. Тем более неуместно наименование таких лиц "иными заинтересованными", которое и позволяет увидеть заинтересованность как раз в простом отобрании чужого имущества на формально легальной основе, а не в выполнении таким лицом какой-то социальной функции, реализация которой составляет общий интерес.

Кроме того, сокращение лишнего звена - передачи изымаемого участка в государственную собственность - должно обеспечивать действительно одинаковый результат. А он будет одинаковым только в том случае, если такое сокращение никак не сможет повлиять на положение лица, у которого изымается имущество. Подставляя же собственнику в качестве контрагента не публично-правовое образование, а иное лицо, каким бы непоколебимым и финансово мощным оно ни было, мы можем вполне разумно считать, что право требования к казне все-таки гораздо более надежно. А потому справедливым будет подход, при котором государство возлагает на частных лиц какие-то социальные функции и публичные полномочия в отношениях с другими частными лицами, но при этом обязуется осуществлять контроль за выполнением этих функций и последствиями возможных злоупотреблений и недостатков в деятельности наделенного публичными полномочиями лица. В связи с этим было бы крайне важно с политико-правовой и идеологической позиции, оказывая должное уважение собственности и собственнику, показать, что, возлагая определенные полномочия на частное лицо, государство не снимает с себя ответственность, а демонстрирует не только добросовестный подход к санкционированному им вмешательству в частные дела, в том числе в реализацию одного из основополагающих прав личности, но и уважение к этому праву. Такое ответственное отношение государства к вмешательству в право собственности могло бы найти отражение в законодательно установленной субсидиарной ответственности перед собственником изымаемого участка того публично-правового образования, органом которого было принято решение об изъятии, за выплату всех необходимых компенсаций.

Возможно, для применения этой нормы не окажется много места в силу провозглашенного Конституцией РФ принципа предварительной компенсации при изъятии. Тем лучше. Однако реализовать этот принцип до конца в реальности не всегда возможно. Например, несмотря на то что проектируемая ч. 2 ст. 25.7 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" предусматривает, что государственная регистрация в отношении изъятой недвижимости может проводиться только по представлении документов, подтверждающих уплату ее выкупной цены или возмещение причиненных изъятием убытков, из сферы действия этого правила a priori ускользают ситуации, когда компенсация носит вещественный характер (например, лицо, получившее в результате изъятия земельный участок, передает его прежнему собственнику по соглашению с ним или обязуется передать в будущем земельный участок либо земельный участок и/или иную недвижимость такого же рода и качества) или когда правообладателя изъятой недвижимости не удалось установить вовремя и требование о выплате компенсации заявляется им спустя время после завершения процедуры изъятия (см. положения проектируемой ст. 56.5 ЗК РФ). Представляется, что наличие предложенного правила с учетом всех вышеизложенных соображений позволило бы соблюсти должный баланс между интересами общества и интересами частного лица.

3. Вопрос об изъятии для публичных нужд объекта, уже состоящего в публичной собственности, в отношении которого имеется право частного лица.

Следует признать, что вопрос этот - лишь одно из проявлений более глобальной проблемы, связанной с тем, насколько отличается и отличается ли вообще публичная собственность от частной. Как представляется, точку в дискуссии по этому вопросу ставить пока рано, поскольку он нуждается в более глубоком обсуждении, нежели позволяют рамки данной статьи*(26), однако все же необходимо наметить некоторые направления мысли в части, касающейся изъятия для публичных нужд.

В экспертном заключении Совета по кодификации отмечено, что в Проекте N 304493-5 не усматривается непротиворечивого и недвусмысленного понятия изъятия для государственных и муниципальных нужд, в том числе по причине того, что под "изъятием" проект понимает как выкуп земельного участка у его собственника, так и прекращение ограниченных вещных прав других лиц, обязательственных отношений, объектом которых выступает этот участок. Между тем, по мнению экспертов Совета, обсуждение оснований прекращения иных прав, чем право собственности, в отношении изымаемого участка находится исключительно в сфере частного права и должно проводиться в контексте предусмотренных законом общих оснований прекращения того или иного вещного права или обязательственного отношения. На наш взгляд, это утверждение верно тогда, когда речь идет о земельном участке, находящемся в частной собственности*(27), хотя даже в случае прекращения вещного права на частный земельный участок могут быть определенные сомнения в силу того, что вещное право ставит его носителя в непосредственное отношение именно к вещи, а не к ее собственнику. Однако пока прав такого рода, за исключением сервитутных и залоговых, мы в современном правопорядке практически не имеем*(28). Ограниченные вещные права у нас, как правило, существуют в отношении земельных участков, находящихся в собственности публично-правовых образований. И нужно заметить, правилами об изъятии для публичных нужд, предлагаемыми Проектом N 304493-5 (хотя, следует согласиться, недостаточно четко выраженными), предусматривается прекращение, во-первых, вещных прав в отношении именно таких участков и, во-вторых, только тех обязательств, которые предполагают возмездное или безвозмездное пользование либо пользование и владение частного лица земельным участком, находящимся в государственной или муниципальной собственности (проектная редакция п. 1 ст. 279 ГК РФ). Что же касается отношений частного собственника участка или лица, являющегося носителем указанного в проектной редакции п. 1 ст. 279 ГК РФ права на земельный участок, находящийся в публичной собственности с третьими лицами, то они оговариваются в Проекте N 304493-5 отдельно*(29).

Таким образом, Проект N 304493-5 рассматривает ситуации, когда участок находится в собственности публично-правового образования и принадлежит на ограниченном вещном праве либо находится во владении и пользовании частного лица в силу обязательства, не как изъятие участка у собственника, а как его изъятие у этого частного лица. Насколько обоснованным мы можем считать такой подход?

На наш взгляд, можно говорить, по крайней мере, о том, что для него имеются определенные рациональные обоснования. Концепция, заложенная в настоящее время в ГК РФ, предлагает трактовать отношения по поводу собственности публично-правовых образований, в том числе отношения публично-правовых образований между собой, как отношения абсолютно самостоятельных и в этом смысле "частных" собственников*(30). По этой причине она не разделяет изъятие из публичной и изъятие из частной собственности, что приводит к определенным проблемам, отчасти уже обозначившимся в судебной практике. Так, например, в деле N 9987/11, рассмотренном Президиумом ВАС РФ 01.12.2011, возник вопрос о том, регулируется ли ГК РФ ситуация, когда для строительства дороги местного значения муниципальное образование решает изъять земельный участок, находящийся в собственности Российской Федерации и принадлежащий на праве постоянного (бессрочного) пользования федеральному военно-медицинскому учреждению. И если регулируется, то кому должна выплачиваться компенсация за изымаемый участок - Российской Федерации или учреждению? Должна ли она вообще выплачиваться и в полном ли размере, если иметь в виду, что развитие муниципальных дорог не должно быть абсолютно безразлично Российской Федерации, которая тем или иным образом обеспечивает нужды муниципальных образований? По итогам обсуждения этого дела Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что "изъятие земельного участка, находящегося в федеральной собственности, используемого для общественно-значимых нужд, другим публичным собственником повлекло бы прекращение его использования для соответствующих публичных нужд, что невозможно осуществить в порядке, урегулированном гражданским законодательством. Указанные отношения имеют не гражданско-правовой, а публично-правовой характер". В связи с этим следует считать, что порядок изъятия земельных участков у Российской Федерации для нужд муниципальных образований гражданским законодательством не предусмотрен.

Примечание. Отвлекаясь от вопроса об изъятии для публичных нужд, хотим отметить, что трактовка отношений между публично-правовыми образованиями как отношений между любыми другими собственниками приводит к негативным последствиям и в иных, достаточно многочисленных ситуациях.

В качестве примера можно привести включение в границы населенных пунктов части территорий лесного фонда, в результате которого происходит смена категории соответствующих участков (земли лесного фонда становятся землями населенных пунктов). В этой ситуации могла бы происходить также смена управляющего и распоряжающегося этими участками субъекта (с Российской Федерации на муниципалитет), если бы не концепция публично-правового образования как полноценного частного собственника. Как результат, в границах населенных пунктов образуются крупные свободные от застройки, но предназначающиеся для нее земельные участки (например, участки лесного фонда включаются в границы населенных пунктов в рамках программ по содействию жилищному строительству), управлять и распоряжаться, т.е. осуществлять правомочия собственника, которыми должна Российская Федерация, хотя с государственно-управленческой точки зрения для этого нет никаких оснований. Управление из центра собственностью на местах, особенно в широких масштабах, часто очень неэффективно и затратно в плане временных, финансовых и людских ресурсов и может быть оправдано с государственно-управленческих позиций только особой ценностью управляемого имущества (например, если это особо охраняемая природная территория или памятник истории и культуры федерального значения). Концепция публичной собственности как обычной (частной) собственности подразумевает необходимость совершения сделки по отчуждению тех участков лесного фонда, которые включаются в границы населенных пунктов, чтобы они оказались под властью муниципалитета. В то же время с точки зрения перераспределения управленческих функций между уровнями публичной власти было бы достаточно изменения границ населенного пункта и, конечно, регистрации факта перехода к муниципальному образованию права собственности (а по существу управленческой функции) на соответствующий участок либо перехода таких земельных участков в статус тех, право на которые не разграничивается.

Поэтому стоит поддержать ВАС РФ в том, что вопрос перераспределения между публично-правовыми образованиями имущества, обеспечивающего выполнение ими своих функций*(31), - по-видимому, не совсем вопрос частного права. И действительно, по рассматриваемому нами законопроекту право одного публично-правового образования с легкостью прекращается при изъятии земельных участков для нужд другого публично-правового образования. Согласно проектируемой ст. 56.12 ЗК РФ соответствующий земельный участок передается безвозмездно тому публично-правовому образованию, которое приняло решение об изъятии его для своих нужд и чью "нужду", а по существу - управленческую функцию, решено реализовывать применительно к данной территории при согласовании и утверждении документов территориального планирования и проектов планировки территории*(32). И постольку, поскольку изымающим властным субъектом по сути оказывается собственник земельного участка, то, действительно, появляются основания говорить об изъятии путем "прекращения права постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного наследуемого владения, досрочного прекращения договора аренды или договора безвозмездного срочного пользования" в отношении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности.

Нужно сказать, что именно такой подход дает обладателям этих прав - частным лицам - должный уровень гарантий против произвольного и несправедливого изъятия земельного участка в ситуации, когда их контрагент соединяет в себе две ипостаси одного субъекта: и собственника участка, связанного обязательственным или вещным правом другого лица, и публичную власть, уполномоченную в любой момент эту связь разорвать ради общественных нужд. Собственно, этими же соображениями руководствовался Президиум ВАС РФ в Постановлении от 26.07.2011 по делу N А40-96790/09-7-743, в котором спор касался вопроса, применимы ли правила об изъятии для публичных нужд к ситуациям, когда изымаемый участок находится в аренде. В этом Постановлении Президиум ВАС РФ подчеркивает, что применение института выкупа для государственных или муниципальных нужд к праву владения и пользования земельным участком, возникшему на основании договора аренды, обеспечивает наиболее полную защиту интересов арендатора земельного участка, поскольку в целях прекращения арендных отношений обеспечивает использование такого механизма изъятия земельного участка, который не только устанавливает баланс интересов сторон, но и гарантирует интересы лица, чье право будет прекращено в результате выкупа. Такой механизм включает в себя в том числе предварительное (не менее чем за год) уведомление о предполагаемом изъятии; включение в выкупную цену рыночной стоимости объектов, а также всех убытков, включая упущенную выгоду; возможность судебного обжалования выкупной цены и других условий выкупа; предварительность возмещения*(33). При этом возможность распространения на подобные случаи правил об изъятии для публичных нужд, по мнению Суда, вытекает из системного толкования действующих норм ГК и ЗК РФ. Поскольку судебная практика в последние годы придерживается этой позиции*(34), сложно назвать новатором в этом вопросе Проект N 304493-5, который только закрепляет на законодательном уровне сложившийся в судебной практике подход.

На наш взгляд, у Проекта N 304493-5 действительно много недостатков, однако заключаются они совсем не в тех принципиальных положениях, на которые прежде всего обращает внимание Совет по кодификации. Сосредоточение же экспертов Совета на вышеизложенной проблематике и вынесение ими резолюции о неприемлемости предлагаемого видения института изъятия земельных участков для публичных нужд привело, к сожалению, к отсутствию со стороны Совета конструктивных замечаний, позволяющих усовершенствовать содержание Проекта N 304493-5. Между тем он в них явно нуждается.

Прежде всего следует отметить, что Проект N 304493-5 изобилует юридико-техническими недостатками. Среди витиеватых фраз и обилия слов очень сложно найти связь между одной мыслью законодателя с другой и понять ее. Не обозначены надлежащим образом концепция, принципы, общие положения института изъятия для публичных нужд. Проект N 304493-5 предлагает так называемое плотное регулирование, которое по замыслу разработчиков, очевидно, должно исключить всякую возможность административного усмотрения посредством подробнейшего описания всех процедур и возможных вариантов решений по тому или иному вопросу. Однако известно, что в процессе правотворчества и правоприменения неизбежно появляются пробелы, недосказанности и нестыковки в силу ограниченной рациональности человека и его объективной неспособности предусмотреть все нюансы реальных отношений, подпадающих под такое регулирование. Именно поэтому столь важно с юридико-технической точки зрения, описывая правовые институты, дать правоприменителю именно общие ориентиры и четко обозначить принципы, на основе которых суды могли бы разрешать те ситуации, возникновения которых законодатель не предполагал и не мог предполагать. Проект N 304493-5 вместо того, чтобы уделить должное внимание правовым основам института изъятия для публичных нужд, сосредоточивается на процедурах принятия решений и их правовых последствиях.

Помимо указанного крайне существенного, по нашему мнению, юридико-технического просчета хотелось бы вынести на обсуждение некоторые концептуальные недоработки законопроекта, которые избежали внимания экспертов.

Так, представляется весьма печальным тот факт, что в Проекте N 304493-5 не получил должного отражения принцип неотчуждаемости из публичной собственности того, что в ближайшее время планируется к использованию для публичных нужд. Наоборот, в рамках реформы земельного законодательства обозначилась другая тенденция: обязать публичного собственника продать или передать в пользование любой участок, который бы ни пожелало обратившееся к нему частное лицо. Концепция проекта федерального закона "О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка предоставления земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности" состоит в том, что перечень оснований правомерного отказа в предоставлении частному лицу находящегося в публичной собственности земельного участка носит закрытый характер. Из указанных оснований отношение к публичным нуждам могут иметь: принятие акта о резервировании земельного участка или земель (территории) для публичных нужд; предназначение земельного участка в соответствии с утвержденными документами территориального планирования и (или) документацией по планировке территории для размещения объектов федерального, регионального или местного значения; предназначение его для размещения здания или сооружения в соответствии с государственной программой Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, адресной инвестиционной программой; статус земельного участка как участка общего пользования или его расположение в границах земель (территории) общего пользования (п. 6 проектируемой ст. 39.11 ЗК РФ)*(35). По существу, общий смысл этих оснований состоит в том, что отчуждению не подлежит участок, который предполагается в будущем использовать для публичных нужд. Кажется, это абсолютно правильная идея, если бы не информационно-временные разрывы.

Для того чтобы это правило хорошо работало в муниципалитете, необходимо оперативно консолидировать информацию обо всех региональных и федеральных планах, программах, а также обо всех утвержденных документах вышестоящего управленческого уровня в отношении территории данного муниципалитета. Но исполнение этой работы как раз должным образом не обеспечено, а значит, не удастся исключить возможность отчуждения того участка, что уже предназначается, скажем, для федеральных нужд, муниципалитетом, который о том не ведает. Помимо этого, нужно понимать, что разработка и принятие актов о резервировании земельных участков или территорий, градостроительной документации, разнообразных программ - это дело не одного или двух дней. Это долговременный процесс, требующий для ряда актов градостроительного регулирования проведения публичных слушаний, в том числе оглашения планов публичной власти относительно той или иной территории. Возникает вопрос: как поступить обычному или не совсем обычному российскому обывателю, действующему по своей воле и в своем интересе и получающему, будь то на публичных слушаниях или по причине наличия доступа на ранних стадиях формирования планов публично-правовых образований, информацию о предстоящем строительстве общественно значимых объектов на ныне свободной от прав третьих лиц территории, если он знает, что до формального утверждения соответствующего акта ему просто обязаны продать земельный участок, находящийся на этой территории? Конечно, срочно приобрести на него право, чтобы через несколько лет, когда придет время реализовывать заявленные планы, этот земельный участок был у него изъят, а размер компенсации сильно бы отличался от цены, которая была заплачена им самим. И ни действующее законодательство*(36), ни Проект N 304493-5, ни тем более законопроект о совершенствовании порядка предоставления земельных участков в результате сосредоточения на формально объективированной, выраженной в утвержденном акте необходимости в участке для публичных нужд как основании для отказа в передаче его в частную собственность или в аренду под застройку, этому не препятствуют.

Получается, что специалисты, занимающиеся изъятием земельных участков для публичных нужд, даже при отсутствии в действующем законодательстве столь однозначно выраженной, как это предполагается в законопроекте о совершенствовании порядка предоставления земельных участков, обязанности публично-правового образования продать любой участок, отмечают очень интересный момент. Да, свободной земли у нас как будто бы много и в основном она находится в публичной собственности, но как только дело доходит до строительства объектов общественного значения, то земельные участки, необходимые для их размещения, мигом оказываются в частной собственности. Как результат, на выплату компенсаций за изъятие уходит до 40% стоимости строительства подобного рода объектов*(37), а сама стоимость существенно увеличивается по сравнению с первоначальной сметой.

И ведь нельзя забывать, что изъятие - это перекладывание финансовых средств из, скажем так, общего кармана (бюджета публично-правового образования или какой-нибудь естественной монополии, все расходы которой потом будут компенсированы тарифами за ее товары и услуги) в карман одного. Поэтому "перекладывать" нужно ровно столько, чтобы сохранять баланс общего и частного интересов: только тот необходимый минимум, которого достаточно для гарантированной защиты собственника от ситуации, когда бремя выполнения общей задачи, общей нужды было бы возложено только или преимущественно на него одного. Кроме того, общество и налогоплательщики как основные поставщики общественного богатства должны быть застрахованы от распродажи той земли, которая в ближайшем будущем может попасть под изъятие, а значит, необходимы какие-то механизмы, препятствующие ей на ранних стадиях формирования тех или иных планов, еще до их формального утверждения.

С мыслью о необходимости экономного для общества подхода к изъятию связано еще одно соображение: полное изъятие земельного участка у частного собственника (обладателя иного права) в целях обеспечения общественной надобности в его использовании не всегда является безусловно необходимым. Рассмотрим, к примеру, изъятие с целью разработки недр (ст. 25.1 Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах")*(38). Предположим, что в интересах общества необходимо разрабатывать месторождение, обнаруженное в границах земельного участка, находящегося в частной собственности. Действующее законодательство позволяет изъять этот участок у собственника*(39).

Но ведь богатства недр - это, как известно, ресурс исчерпаемый, и рано или поздно, скажем через десять лет, это месторождение неизбежно будет выработано. Неужели необходимо принудительно выкупать этот земельный участок, выплачивая частному собственнику его полную рыночную стоимость, навсегда лишая его этого участка, для того чтобы получить возможность использовать его для публичных нужд в течение 10 лет? Ведь не исключено, что эта собственность может иметь для частного лица не только экономическое, но и субъективное значение, да и нам достаточно лишь временного пользования таким участком.

А между тем, если бы мы могли временно занять этот участок в силу публичной нужды в нем, в части издержек мы могли бы избежать как минимум двух вещей: (1) необходимости одномоментно оплатить полную рыночную стоимость участка и возмещения убытков собственнику в связи с лишением его участка и (2) необходимости каким-то образом пристраивать этот участок после того, как общественная надобность в нем отпала. Кроме того, мы могли бы избежать еще одной важной вещи с позиции гарантий права собственности: мы бы не лишали собственника его имущества без существенной в этом необходимости.

Помимо недропользования, подобная ситуация складывается и в случаях размещения надземных или подземных линейных объектов, при котором полное изъятие также не является необходимым, поскольку размещение такого рода объектов зачастую не исключает для собственника принципиальной возможности использовать участок, как прежде. Допущение в подобных ситуациях полного изъятия земельного участка можно, безусловно, назвать, с одной стороны, финансовым транжирством, а с другой - полным попранием права собственности и непониманием того, что по своей природе собственность вечна и что затрагивать право собственности для общественных нужд допустимо только самым минимально возможным образом.

Но если мы этого для себя не допускаем, то получаем тот самый существующий с советских времен и не используемый в настоящее время институт временного занятия земель, или публичный (т.е. устанавливаемый для публичных нужд) сервитут. Иначе говоря, мы возвращаемся к институтам, которые, может быть, и не так уж сильно диссонируют с экономико-правовой системой, основанной на частной собственности на землю, как принято считать. Правда, возможно, все-таки нужны уточнения. Во-первых, изъятие для публичных нужд должно пониматься в широком смысле - как основания для вторжения в осуществление частным лицом своего права собственности (и иного права в отношении государственного или муниципального земельного участка). При этом оно может осуществляться не только посредством буквального отобрания участка (прямое изъятие), но и посредством временного его занятия или такого хоть и не временного, но и не сказывающегося существенным образом на реализации собственником своего права в отношении земельного участка (косвенное изъятие). С гражданско-правовой точки зрения такое изъятие может принимать различные правовые формы: купля, мена, установление ограниченного вещного права либо ограничение права собственности, осуществляемые для публичных нужд*(40).

Во-вторых, необходимо определиться, с чем мы все-таки будем иметь дело в случае косвенной экспроприации: с установлением ограничения права собственности, как это, по существу, предлагается в проекте изменений в разд. II ГК РФ "Вещное право"*(41), сервитута для публичных нужд (публичного сервитута), что имеет в виду, очевидно, действующий ЗК РФ, или легального сервитута*(42), как это предлагается некоторыми юристами*(43). От дискуссии по этому вопросу нам придется воздержаться, поскольку она ведется давно и выходит за ограниченные рамки настоящей статьи. Отметим лишь, что, на наш взгляд, вопрос о том, как назвать этот институт, не является принципиальным*(44). Важны, как представляется, две черты этого института: во-первых, общественный, публичный характер потребности в использовании участка (для коммуникации людей, транспорта, коммунальных ресурсов, использования природных ресурсов) превалирует над тем, что реализовывать его использование может конкретное и частное лицо. Во-вторых, возникновение и прекращение основания для использования земельного участка, а также его пределы (территориальные, а также с точки зрения взаимных прав и обязанностей собственника участка и лица, осуществляющего на нем соответствующую деятельность) не должны зависеть от свободного соглашения сторон, их соглашение должно касаться прежде всего размера компенсаций за занятие участка.

В связи с последним замечанием необходимо отметить важный момент, который, возможно, объясняет, почему мы до сих пор не получили широкого распространения подобного и, казалось бы, очевидного подхода к решению этого вопроса. Мы привыкли, что изъятие предполагает уплату не той цены за земельный участок, которую назначит собственник, не желающий продавать свое имущество, а той, которую он мог бы получить на свободном рынке, если бы пожелал продавать. Иначе говоря, уплата цены, определенной исходя из рыночной стоимости изымаемого имущества, позволяет нивелировать вредные последствия того, что собственник участка занимает монопольное положение по отношению к общественному проекту, нуждающемуся в участке для его реализации*(45). И если бы не возможность принудительного изъятия этого участка, то собственник, как и любая другая монополия, пользуясь своим положением, мог бы запросить любую, даже самую высокую цену за свой участок. Защитникам частной собственности не следует забывать, что в нашем обществе монополизм, когда он становится возможным, может разрастаться до самых огромных размеров, в том числе и стараниями частных лиц. В качестве примеров можно вспомнить случаи из личного опыта: как резко выросли цены на услуги такси, когда произошел взрыв в аэропорту Домодедово или когда случились аварии в московском метро, как повышались цены на кондиционеры и воду в аэропортах в период летней жары в Москве в 2010 г. При изъятии посредством установления ограниченного вещного права на земельный участок будет возникать та же проблема, но она, как нам представляется, достаточно легко разрешима.

Примечание. Нужно на уровне законодательства или практики, включая судебную, принять за основу, что и за установление ограниченного вещного права для публичных нужд собственник не может потребовать плату иную, кроме той, которую он мог бы получить на свободном рынке за пользование его участком*(46).

И последнее, самое важное в этой конструкции. Несомненно, что за собственником участка должно быть признано право требовать полного изъятия участка, выплаты за него рыночной цены и возмещения соответствующих убытков, если косвенная экспроприация приводит к тому, что право собственности, по существу, сводится к нулю. Нужно сказать, что нормативное основание для подобного подхода в действующем законодательстве уже есть и закреплено в ст. 23 ЗК РФ, регулирующей вопросы установления публичного сервитута. На возможность применения этой нормы к другим ситуациям вторжения публичной власти в осуществление права собственности уже обращал внимание Президиум ВАС РФ в Постановлении от 18.06.2013 N 136/13.

В завершение следует отметить, что положения Проекта N 304493-5, требующие внимания экспертного (и не только юридического) сообщества, вышеизложенными не исчерпываются. Например, вызывают настороженность критерии определения размера убытков, обусловленных изъятием участка, и размера их возмещения. Кроме того, стоит обратить внимание и на другие вопросы, в том числе на то, что Проектом N 304493-5 не обеспечиваются должным образом гарантии возмещения за изъятие, если такое возмещение носит вещественный характер (предоставление иного земельного участка или другой недвижимости), а также то, что не учитывается позиция законных владельцев недвижимости, не имеющих надлежащих доказательств своего на нее права*(47). Формулировка правил о процедурах достижения соглашения о цене выкупа недвижимости и размере возмещения в связи с изъятием не позволяет применять нормы ст. 445 ГК РФ и, следовательно, выступать собственнику изымаемой недвижимости с инициативой передачи спора о размере компенсации на рассмотрение суда*(48). Однако очевидно, что обстоятельное обсуждение этих и других, более мелких вопросов и, соответственно, усовершенствование Проекта N 304493-5 возможно только при условии снятия существующих принципиальных противоречий и достижения консенсуса относительно концептуальных основ института изъятия земельных участков для публичных нужд.

Е.Л. Поветкина,

главный консультант управления частного права ВАС РФ,

магистр частного права

"Закон", N 2, февраль 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральные законы от 01.12.2007 N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"; от 08.05.2009 N 93-ФЗ "Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"; от 05.04.2013 N 43-ФЗ "Об особенностях регулирования отдельных правоотношений в связи с присоединением к субъекту Российской Федерации - городу федерального значения Москве территорий и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"; от 07.06.2013 N 108-ФЗ "О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

*(2) Законопроект N 304493-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд" // http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=304493-5 &02.

*(3) См., напр.: http://zakon.ru/Blogs/po_shhuchemu_veleniyu%E2%80%A6budut_izymatsya_zemel nye_uchastki/9261#comment_56392.

*(4) См., напр.: Паспорт проекта Федерального закона N 304493-5 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд" // http://zakon.ru/Blogs/novyj_zemelnyj_kodeksredlagaet_sovet_po_kodifikacii _grazhdanskogo_zakonodatelstva/9700.

*(5) Хотелось бы отметить, что, делая последнее замечание, Совет по кодификации, по существу, предлагает законодателю двигаться прежним путем, т.е. каждый раз при появлении очередной общественной задачи, требующей земельных ресурсов для ее выполнения, описывать механизм изъятия таких ресурсов у частных лиц - собственников в отдельном, принимаемом на данный конкретный случай законе. Представляется, что, направляя законодателя по этому пути, эксперты Совета по кодификации глубоко ошибаются в том, что он является более правовым, чем принятие общего закона, описывающего порядок изъятия в любых случаях, когда такая необходимость возникает. Наоборот, как раз этот путь - путь произвольного усмотрения и отсутствия формального равенства для всех членов общества.

*(6) Возможно, однако, что и эта задача для нас непосильна, поскольку история диаметрально противоположных подходов к изъятию для публичных нужд - это история не одного дня. Наиболее острым противостояние индивидуалистической и общественной концепций права собственности и обусловленных ими подходов к изъятию недвижимости для публичных нужд было в конце XIX - начале XX в. Правда, очевидно, что развитые европейские государства этот спор для себя впоследствии разрешили, поскольку конституции, принятые в XX в., как правило, делают акцент на социальной функции собственности и ее служении общему благу (см., напр.: ст. 14 Основного закона ФРГ, ст. 62 Конституции Португалии, ст. 43 Конституции Италии, ст. 31 Конституции Исландии). Нам же, как это часто случается сегодня с правовыми институтами, приходится решать вопрос вековой давности.

*(7) Экспертное заключение по проекту федерального закона N 304493-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка изъятия земельных участков для государственных и муниципальных нужд" (принято на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 25.11.2013 N 123-2/2013).

*(8) Использование такой формулировки нехарактерно для общемировой практики: для обозначения основания для изъятия, экспроприации имущества в зарубежных государствах с рыночной экономикой в основном употребляются такие понятия, как "в целях общего блага", "в общественных интересах", "соображения общественной пользы", "общественная необходимость" (см.: Шмакова Е.Б. Общественный интерес как условие изъятия собственности в конституциях зарубежных стран).

*(9) Венецианов М.В. Экспроприация с точки зрения гражданского права. Казань, 1891. С. 10.

*(10) Варламова Н.В. Принцип пропорциональности как основа осуществления публично-властных полномочий // Aequumius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / отв. ред. А.М. Ширвиндт. М., 2014. С. 20.

*(11) Иеринг Р. фон. Цель в праве / под ред. В.Р. Лицкой. СПб., 1881. Т. 1. С. 382.

*(12) Там же. С. 380.

*(13) Там же.

*(14) М.В. Венецианов отмечал, что само "предприятие", ради которого возможно изъятие, не есть "настоятельно необходимое, но лишь общеполезное для государства или его части; что же касается отчуждаемой или ограничиваемой недвижимости, то она должна быть безусловно необходима для осуществления назначенного к выполнению предприятия". Кроме этого, следует отметить, что автор призывал четко отличать от экспроприации как постоянно действующего института исключительные ситуации крайней необходимости, "когда для предупреждения или приостановки грозящей опасности не приходится выбирать средства и щадить чьи-либо права". Автор предостерегал от смешения этих институтов, которое, как он считал, "не только не верно в научном отношении, но и крайне опасно для интересов частного лица" (см.: Венецианов М.В. Указ. соч. С. 4-6).

*(15) Известны случаи, когда суды признавали в качестве общего блага, обосновывающего изъятие, необходимость "экономической санации", развитие территории (см.: Supreme Court of the United States. Kelo et al. v. City of New London et al. Case N 04-108. Judgment of 23 June 2005 // http://supremecourt.gov/opinions/04pdf/04-108.pdf).

*(16) Так, например, по делу Арбитражного суда Пермского края N А50-1764/2011 видно, что строительство автомобильной дороги Пермь - Березники - Чусовой было запланировано в соответствии с постановлением Законодательного собрания Пермской области "О Стратегии социально-экономического развития Пермской области" еще в 2003 г. Выбор трассы автодороги произведен в 2006 г., а решение об изъятии необходимых для ее строительства участков принято Дорожным агентством края только в 2009 г., т.е. через 6 лет после утверждения документа стратегического планирования (см.: Определение ВАС РФ от 05.06.2013 N ВАС-6280/13).

*(17) Мы глубоко убеждены, что так называемые законы для конкретного проекта, которые получили распространение у нас в последнее время, тем и опасны, что экстренный характер таких проектов, реализуемых в постоянной спешке, заставляет законодателя отказаться от планирования использования территории, а следовательно, и изъятия загодя, а также от учета интересов и воли населения соответствующей территории посредством публичных слушаний, предшествующих принятию градостроительных решений.

*(18) В свете понимания того, что принятию решения об изъятии обязательно должно предшествовать утверждение сначала того или иного документа территориального планирования, а затем проекта планировки территории, представляется, что предлагаемое Проектом N 304493-5 сокращение сроков между принятием такого решения и возможным обращением в суд с требованием о принудительном отчуждении не предстает поводом для столь резкой критики, какой оно подвергается со стороны Совета по кодификации.

*(19) См, напр.: Определение КС РФ от 15.07.2010 N 931-О-О; Постановление Президиума ВАС РФ от 28.06.2011 N 913/11.

*(20) Представляется, что важным подспорьем как для судов, так и для субъектов административного управления в этой сфере мог бы стать выработанный в практике ЕСПЧ универсальный тест на допустимость вмешательства публичной власти в сферу прав личности, который включает несколько этапов. Мера, принятая публичной властью, должна (1) преследовать определенную легитимную цель, (2) соответствовать данной цели, действительно способствовать ее достижению, (3) быть необходимой для ее достижения, т.е. обеспечивать достижение этой цели за счет наименьшего возможного вмешательства, (4) быть соразмерной достигаемой цели, т.е. обеспечивать справедливый баланс между важностью ее достижения и тяжестью тех обременений, которое терпит лицо в связи с ограничением его права (см.: Варламова Н.В. Указ. соч. С. 9.).

*(21) В связи с этим см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19.02.2013 N 13427/12, в котором придается правовое значение тому факту, что собственники недвижимости, расположенной на затрагиваемой проектом межевания территории, не были ознакомлены с его содержанием.

*(22) Экспертное заключение по проекту федерального закона N 304493-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка изъятия земельных участков для государственных и муниципальных нужд" (принято на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 25.11.2013 N 123-2/2013).

*(23) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг, 1917. С. 11.

*(24) Понтье Ж.-М. Предоставление публичных услуг частными лицами // Административные процедуры и контроль в свете европейского опыта / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ж. Марку. М., 2011.

*(25) В действительности организацией изъятия недвижимости в связи с необходимостью расселения граждан из ветхого и аварийного жилья в соответствии с земельным и градостроительным законодательством уже давно занимаются частные субъекты, так называемые девелоперы (см.: Определение ВС РФ от 17.12.2013 N 18-КГ13-143); в связи со строительством дорог - специализированные коммерческие организации, победившие на соответствующих торгах (см.: постановление ФАС Московского округа от 02.11.2011 по делу N А40-613/11-105-5); а финансирование строительства размещаемого на изъятом земельном участке объекта не рассматривается как фактор, опровергающий его строительство именно для публичных нужд.

*(26) См., напр.: Винницкий А.В. Публичная собственность. М., 2013.

*(27) Так, прекращение правоотношения, вытекающего из договора аренды земельного участка с участием арендодателя и арендатора - частных лиц, должно, видимо, обсуждаться по правилам ст. 416 или 417 ГК РФ.

*(28) Дискуссию о характере права членов семьи собственника жилого помещения или права проживания в жилом помещении, возникшего в силу завещательного отказа, мы позволим себе оставить за рамками данной статьи.

*(29) "Со дня прекращения прав на изъятый земельный участок прежнего правообладателя прекращаются ограничения (обременения), установленные в отношении такого земельного участка, а также договоры, заключенные данным правообладателем в отношении такого земельного участка. Сервитуты, установленные в отношении изъятых земельных участков, сохраняются в случае, если использование земельного участка на условиях сервитута не противоречит целям, для которых осуществляется изъятие земельного участка. В случае, если изъятие земельного участка для государственных или муниципальных нужд делает невозможным исполнение правообладателем земельного участка иных обязательств перед третьими лицами, в том числе основанных на заключенных правообладателем земельного участка с такими лицами договорах, решение об изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд является основанием для прекращения таких обязательств" (проектная редакция п. 5 ст. 279 ГК РФ).

*(30) Щенникова Л.С. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 24; Гражданское право в 4 т.: учеб. / под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. М., 2008.

*(31) Видимо, основное отличие публичной собственности от частной как раз в том и состоит, что публично-правовое образование осуществляет свое право не своей волей и не в своем интересе, а в соответствии с административно-управленческими функциями, возложенными на него административным правом (см.: Винницкий А.В. Указ. соч. С. 22-85).

*(32) Здесь необходимо подчеркнуть, что хотя положения ГрК РФ по этому поводу достаточно запутанны, они все же позволяют сделать вывод о том, что публично-правовое образование принимает решение об использовании той или иной территории, если при этом затрагиваются территории, управление которыми отнесено к ведению другого публично-правового образования не самоуправно (см.: ст. 12, 16, 21, 25 ГрК РФ).

*(33) Интересно, что тройка судей ВАС РФ, передавая это дело в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора, придерживалась противоположной позиции. С точки зрения судей, "нормы о порядке изъятия земельного участка у собственника в данном случае неприменимы. Прекращение договора аренды земельного участка должно осуществляться на основании иных механизмов, предусмотренных действующим законодательством" (Определение ВАС РФ от 26.04.2011 N ВАС-2379/11). Однако, как видим, Президиум ВАС РФ эту позицию не поддержал.

*(34) См., напр.: постановления ФАС Поволжского округа от 18.05.2012 по делу N А65-5409/2011, от 19.04.2012 по делу N А55-18116/2011 (примечательно, что в этом деле такой подход позволил включить в состав обусловленных изъятием убытков арендатора сумму арендных платежей, уплаченных по договору аренды, так как земельный участок был передан в аренду для строительства универсального комплекса на 54 месяца, а решение о его изъятии принято уже через три года); ФАС Дальневосточного округа от 19.10.2011 по делу N А51-15713/2010.

*(35) Законопроект N 444365-6 "О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка предоставления земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности" // http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?0penAgent&RN=444365-6 &02/.

*(36) См.: постановления Десятого ААС от 08.07.2013 по делу N А41-59223/12, Девятого ААС от 11.12.2012 по делу N А40-76443/12-149-733.

*(37) См., напр.: Синяков А. Мень снимет позолоту с российских дорог // http://rbcdaily.ru/market/562949989759175?fb_action_ids=550418028379302&f b_actionJypes=og.likes&fb_source=other_multiline&action_object_map=%5B520 370458059666%.

*(38) Интересно проследить историю этой статьи. В первоначальной редакции Закона РФ "О недрах" соответствующие положения отсутствовали, а в 1995 г., когда он был дополнен указанной статьей, ее текст кардинально отличался от того, который имеется сегодня. В частности, в ч. 1 ст. 25.1 указывалось, что земельные участки, необходимые для проведения работ, связанных с геологическим изучением и использованием недр, временно или постоянно могут отчуждаться для государственных нужд с возмещением собственникам указанных земельных участков их стоимости в соответствии с земельным законодательством. Если учесть, что собственность не может отчуждаться временно, а также сопоставить эту норму со ст. 57 ЗК РФ, следует прийти к выводу, что речь идет не о чем ином, как о временном использовании (занятии) земельных участков с целью осуществления публичных нужд - в данном случае разработки недр, - т.е., по существу, о косвенной экспроприации.

*(39) Несмотря на это, основная проблема использования земельных участков в связи с недропользованием, которую демонстрирует судебная практика, заключается в том, что "продав" право на использование недр, государство нередко снимает с себя всю ответственность в ситуациях, когда использование соответствующего участка недр невозможно без занятия принадлежащего или находящегося в пользовании частного лица земельного участка. А между тем по условиям лицензии, как правило, недропользователь может ее лишиться, если не приступит к использованию недр и не достигнет в установленный срок требуемых производственных показателей. Аргументы о том, что ему попался несговорчивый частный собственник земельного участка, который, как отмечается в судебных актах, "не обязан заключать с недропользователем договор аренды", вряд ли будут приняты (см., напр.: постановления ФАС Поволжского округа от 29.11.2011 по делу N А55-5407/2011, от 11.08.2011 по делу N А55-22660/2010).

*(40) М.В. Венецианов в своей, по-видимому, единственной в России комплексной работе, посвященной изъятию для публичных нужд, еще в конце XIX. в. пишет о том, что "кроме отчуждения права собственности на недвижимости может последовать еще ограничение этого права, которое происходит также посредством экспроприации. Ограничение может быть постоянное или временное" (см.: Венецианов М.В. Указ. соч. С. 4).

*(41) См. ст. 295-295.2 проектной редакции ГК РФ. Проект федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012).

*(42) См. по этому вопросу крайне интересное с точки зрения анализа судом различий между публичным и легальным сервитутом постановление Пятнадцатого ААС от 17.08.2012 N 15АП-7018/2012, а также решение Арбитражного суда Свердловской области от 22.09.2008 по делу N А60-10720/2008-С1.

*(43) См., напр.: Рыбалов А.О. Легальный сервитут в российском праве // Вестник гражданского права. 2010. N 5.

*(44) Любопытно в этом плане дело N А46-15392/2011, рассмотренное от 24.09.2012 ФАС Западно-Сибирского округа, которое, на наш взгляд, демонстрирует, что отнюдь не очевиден ответ на вопрос о том, кто является основным выгодоприобретателем от строительства линейной коммуникации: ее собственник, продавец перемещаемого ресурса или неограниченный в общем-то круг лиц, недвижимость которых эта коммуникация обеспечивает.

*(45) См.: Загряцков М.Д. Земельная политика городского само управления в Германии. М., 1913. Т. 1. С. 1-158.

*(46) Понятно, что свободный рынок сервитутов в принципе немыслим, поэтому, видимо, при определении размера компенсации за косвенное изъятие следует отталкиваться от рыночного уровня арендной платы.

*(47) Проектируемый п. 10 ст. 56.5 ЗК РФ содержит очень опасное, на наш взгляд, положение, из которого вытекает, что интересы владельцев недвижимости, которые при выявлении правообладателей представили в подтверждение своего права документы, которые не являются устанавливающими или удостоверяющими их права на земельные участки и(или) объекты недвижимости в соответствии с законодательством Российской Федерации, не защищены. В связи с этим уместно вспомнить - особенно учитывая, что права на участвующую сегодня в обороте недвижимость возникли не сегодня и зачастую не в соответствии с законодательством Российской Федерации, - исторический опыт в вопросе подтверждения права при отсутствии правоустанавливающих или правоудостоверяющих документов: в частности положения Инструкции о порядке регистрации строений в городах, рабочих, дачных и курортных поселках РСФСР, утвержденной приказом Минкоммунхоза РСФСР от 21.02.1968 N 83, и Инструкции о порядке регистрации строений в городах, рабочих, дачных и курортных поселках РСФСР, утвержденной НККХ РСФСР 25.12.1945.

*(48) Между тем именно эта проблема и в рамках действующего законодательства наиболее часто служит предметом жалоб в Конституционный Суд РФ (см.: Определения КС РФ от 28.05.2013 N 819-О, от 24.12.2013 N 1956-О).