Реформа Гражданского кодекса РФ и оборот недвижимости (Г.С. Осипов, М.Е. Толстухин, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 1, январь 2013 г.)

Реформа Гражданского кодекса РФ и оборот недвижимости

Статья посвящена исследованию некоторых положений проекта изменений ГК РФ об обороте недвижимого имущества. Авторы приходят к выводу о том, что ни действующее законодательство, ни проект изменений ГК РФ не обеспечивают необходимого доверия к реестру со стороны участников оборота, и предлагают способы решения этой проблемы.

В Госдуму внесен и одобрен в первом чтении законопроект, который коренным образом меняет Гражданский кодекс РФ. Если новеллы в сфере корпоративного права и обязательственного права были выработаны на основе обширных дискуссий в юридическом сообществе, то все, что касается оборота недвижимости и защиты вещных прав, не вызвало никакого интереса и отклика. Это довольно странно, поскольку оборот недвижимости служит фундаментом любого рынка (достаточно вспомнить, что кризис 2008 г. начался с проблем на рынке недвижимости США), а проект в значительной мере меняет существующие правила.

Ниже представлена попытка рационального анализа сложившихся и предлагаемых правил поведения на рынке недвижимости. Его можно обозначить как телеологический, в отличие от доктринального и позитивистского. Отметим, что авторы не рассматривают существующие системы оборота недвижимости всеобъемлюще и не проводят компаративистское исследование. В настоящей работе затрагиваются частные вопросы оборота недвижимости и сравниваются существующие и предлагаемые модели и механизмы исходя из принципиальной разницы функционирования "реестрового" и "дореестрового" рынка недвижимости. На основании выявленных недостатков вносятся предложения, направленные на моделирование таких механизмов, которые, на взгляд авторов, наиболее востребованы на данном этапе развития этого рынка в России.

I. Новый Гражданский кодекс РФ и владельческая защита

В рамках реформы ГК РФ планируется ввести так долго обсуждавшуюся защиту владения, причем в древнеримском виде как некий "интердикт" (т.е. упрощенный способ защиты), действующий против всех, в том числе против собственника. При этом даже в германском законодательстве, с которого во многом списано российское, защита владения установлена в качестве искового способа защиты, не действующего не только против собственника, но и против добросовестного приобретателя*(1).

Текущее регулирование

В настоящее время владельцы практически не защищены в отсутствие титула, и в этом смысле владение действительно не является правом (т.е. правомочием, защищенным иском).

Во-первых, самоуправство собственника ничем не ограничено (кроме полицейских мер). Классический пример: собственник пропустил срок исковой давности по виндикационному иску и не может вернуть владение, но владелец еще не приобрел право по приобретательной давности. В такой ситуации силовой захват владения собственником, пропустившим срок исковой давности, лишает бывшего владельца всякой судебной защиты. Только ленивый исследователь не прошелся по недопустимости параллельного существования исковой и приобретательной давности в таких случаях*(2). Владельческая защита крайне необходима для предотвращения подобных злоупотреблений.

Во-вторых, ни позиция владельца, ни позиция давностного владельца не позволяют заявлять иск о корректировке реестра. Это ярко проявилось в судебной практике, связанной с заявлением исков о признании недействительным (или несуществующим) зарегистрированного права: неправильную запись в реестре фактически можно аннулировать только в порядке признания своего права, которое нужно доказать, либо в порядке признания недействительной сделки (это также предполагает в большинстве случаев наличие права в прошлом).

По большому счету необходимость во владельческой защите ощущалась в практике исключительно в сфере оборота недвижимости, где постоянно вспыхивали скандалы, вызванные силовым захватом зданий (а зачастую никаких скандалов не было, и захваты оставались в тени). Вместе с тем такая необходимость возникала исключительно в связи со взаимоотношениями с собственниками или лицами, зарегистрированными в качестве таковых в реестре прав.

Что касается проблемы защиты голого владения (не основанного на добросовестном приобретении) от всех третьих лиц, то она была окончательно решена в постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - постановление N 10/22). Пунктом 18 этого постановления защита, предоставленная ст. 234 ГК РФ (по мнению ряда авторов, это аналог Публицианова иска, т.е. облегченный способ виндикации*(3)), распространена не только на добросовестных, но и на остальных владельцев путем распространения давностного владения согласно п. 4 ст. 234 на имущество, задавненное истечением исковой давности. Ранее на защиту по ст. 234 ГК РФ могли рассчитывать только добросовестные приобретатели (как и должно быть в рамках классической правовой конструкции Публицианова иска).

Кроме того, после внесения изменений в ст. 223 ГК РФ, по сути, была введена "секундарная" давность (в терминологии Б.Б. Черепахина*(4)) для добросовестных приобретателей недвижимого имущества, попавших в реестр, при условии, что это имущество выбыло из владения собственника по его воле. В свою очередь, применение срока исковой давности при оспаривании записи в реестре (в ситуации, когда запись и владение совпадают в одном лице) фактически ведет к применению в российском правопорядке трехлетней книжной приобретательной давности.

Таким образом, сегодня в России существуют четыре способа приобретения недвижимости при наличии порока в титуле и четыре срока для такого приобретения права:

1) секундарная давность (ст. 223 ГК РФ) - условиями применения является одновременное наличие следующих обстоятельств: владение, запись в реестре, добросовестность приобретения, воля собственника на выбытие имущества из его владения;

2) трехлетняя книжная приобретательная давность (ст. 196 ГК РФ) - условия: запись в реестре, владение, истечение срока исковой давности;

3) 15 лет (ст. 234 ГК РФ) - условия: добросовестное приобретение, владение, истечение срока приобретательной давности;

4) 18 лет (п. 4 ст. 234 ГК РФ) - условия: владение, истечение срока приобретательной давности, истечение срока исковой давности.

В первых двух случаях владельцы могут защищаться от захвата владения с помощью виндикации, ссылаясь на запись, а в последних двух - со ссылкой на ст. 234 ГК РФ. Как видим, потребности в упрощенном способе защиты нет - есть потребность в защите от фальсификации записи в реестре, поскольку только от захватчиков, ссылающихся на запись в реестре, не защищает ст. 234 ГК РФ (имеется лишь пассивная защита со ссылкой на пропуск срока исковой давности).

Предстоящее регулирование: интердикт и Публицианов иск

В ст. 216 новой редакции ГК РФ (далее - Проект ГК РФ, Проект) вводится владельческая защита, построенная по образцу владельческого интердикта древнеримского права. Такой интердикт доступен изгнанному владельцу в течение года и только в отношении лица, непосредственно захватившего имущество (в том числе собственника): в ст. 216 Проекта говорится, что требование о защите владения может заявить лишь тот, кто утратил владение последним.

При этом, как указывается в ст. 217 Проекта, владелец должен доказать, что до лишения владения владел спорным имуществом в течение года. Делается это, по всей видимости, с учетом годичного срока на предъявление такого требования (ст. 219 Проекта), чтобы сомнения приобретателя недвижимости по поводу добровольности передачи владения ограничить одним прежним владельцем.

Добросовестный приобретатель, незаконно лишенный владения, избавлен от ограничения сроком владения при необходимости воспользоваться интердиктом, но не может предъявлять претензии никому, кроме непосредственного захватчика (по крайней мере Проект для него не делает исключений).

Что касается Публицианова иска, то согласно ч. 4 ст. 242 Проекта ГК РФ до приобретения права собственности на вещь в силу приобретательной давности лицо, владеющее вещью как своей собственной, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества. Иными словами, Проект ГК РФ считает давностным любого владельца, воспроизводя норму, впервые закрепленную в п. 18 постановления N 10/22.

Остается открытым вопрос о том, что представляет собой защита, предоставленная давностному владельцу ст. 242 Проекта. Говорится ли о защите владения в смысле ст. 216 Проекта, т.е. дается просто отсылочная норма, или же имеется в виду механизм, аналогичный Публицианову иску, т.е. речь идет об исковом способе защиты владельца?

В пользу второго варианта свидетельствует то, что защита ст. 242 Проекта представлена против определенного круга лиц, в то время как интердикт действует против всех, в том числе против собственника. В этом случае можно будет говорить о полноценном копировании римского образца.

Если же имеется в виду лишь дублирование указания на возможность защиты с помощью интердикта, тогда придется констатировать, что мы не в состоянии повторить даже то, что было придумано более 2000 лет назад. Отсутствие Публицианова иска (упрощенного способа виндикации, искового способа защиты давностного владения) создает очевидный пробел в защите владельца, поскольку интердикт в том виде, в котором он сконструирован в ст. 216 Проекта, распространяется не на всех владельцев даже при защите от очевидного самоуправства (если пострадавший владелец не имеет доказательств продолжительного владения либо если захватчик передаст имущество третьему лицу).

Если мы будем исходить из того, что законодатель все-таки предусмотрел исковой способ защиты владения в ст. 242 Проекта, доступный любому владельцу, возникнет вопрос, насколько в таком случае необходим интердикт.

В Проекте ГК РФ будут предусмотрены три способа приобретения права на недвижимость при наличии порока в титуле и, соответственно, три вида сроков для такого приобретения права:

1) секундарная давность (ст. 241 Проекта - аналог ст. 223 ГК РФ) - условия те же: владение, запись в реестре, добросовестность, воля собственника на выбытие имущества из его владения;

2) 15 лет (ст. 242 Проекта) - условия: владение, воля собственника на выбытие имущества из его владения, истечение срока;

3) 30 лет (ст. 242 Проекта) - условия: владение (вне зависимости от наличия записи в реестре), истечение срока.

Учитывая, что п. 3 ст. 228 Проекта фактически говорит о том, что добросовестное приобретение недвижимости возможно только от собственника, зарегистрированного в реестре, начиная с 2013 г. (когда истекает 15 лет с момента введения реестра прав на недвижимость) добросовестное приобретение недвижимости вне реестра будет невозможно, следовательно, п. 2 будет применим лишь к недобросовестным приобретателям. А значит, для добросовестного приобретателя (который в соответствии с Проектом возможен только как лицо, получившее запись в реестре) возможны лишь ситуации, указанные в п. 1 и 3.

Понятно, что в ситуации применения п. 1 владелец, сразу получив собственность, будет защищен от захватчиков виндикацией. При наличии условий, указанных в п. 2 и 3, владельцу для защиты от захватчика будут доступны интердикт и Публицианов иск.

Как видим, круг лиц, которым доступна защита с помощью интердикта, совпадает с кругом лиц, которые могут быть защищены Публициановым иском. При этом фактически при заявлении интердикта на владельца возлагается больший объем доказывания, поскольку интердикт имеет значительное число ограничений, тогда как Публицианов иск требует доказательств только предшествующего владения, что автоматически делает заявителя давностным владельцем в силу п. 1 ст. 242 Проекта. Поэтому удобство интердикта и сам смысл его существования вызывают обоснованные сомнения.

Самое явное отличие интердикта от Публицианова иска прежде всего в том, что первый действует и против собственника. Однако собственнику в условиях нового регулирования, чтобы завладеть вещью, достаточно будет, учитывая отсутствие всяких ограничений для виндикации, подать иск. Нам могут возразить, что виндикация требует от собственника доказывать свое право, в то время как пострадавшему владельцу достаточно доказать лишь факт владения (в течение года и непосредственно перед захватчиком). Но этот довод не действует, если учесть, что любой владелец может воспользоваться защитой, предусмотренной ст. 242 Проекта. Указанная статья предоставляет защиту давностным владельцам в течение всего срока давности и требует лишь доказательств факта открытого владения, которое доказать проще, чем такое же владение, но в течение года. Вместе с тем такому владению собственник тоже может противопоставить только доказательство своего права.

Если вспомнить (об этом писали многие авторы*(5)), ранее основная проблема с владельческой защитой при применении действующей редакции ГК РФ заключалась в том, что защита, предусмотренная ст. 234, распространялась на очень ограниченный круг лиц. Однако уже в постановлении N 10/22 (п. 18) эта проблема была решена. В Проекте она также нашла разрешение в ст. 242. Другой проблемой, которая требовала владельческой защиты, была потребность в защите от самоуправства собственника, пропустившего срок исковой давности. В новом ГК РФ эта проблема не возникает, поскольку виндикационный иск не ограничен исковой давностью.

Таким образом, непонятно, какой смысл заложен в интердикте, притом что имеется не ограниченный случаями добросовестного приобретения Публицианов иск.

Практическое применение интердикта

Остается открытым и вопрос о том, как практически будет действовать новый механизм в условиях российской судебной системы.

Проблемы первого порядка связаны с наличием в России двух судебных систем. При разработке механизма владельческой защиты необходимо учитывать, как она будет действовать в спорах между гражданами, и прежде всего по поводу владения квартирами. А именно насколько суд общей юрисдикции готов будет выселить из квартиры зарегистрированного там собственника, выгнавшего из нее бомжа (который теперь должен, по-видимому, гордо именоваться сквоттером), завладевшего квартирой, пока собственник был в отпуске.

В то же время всем известно недоверие судей арбитражных судов к свидетельским показаниям и склонность основывать решения исключительно на письменных доказательствах. Каким образом владелец в таких условиях сможет доказать свое владение, а также момент, когда он его лишился? Это тем более актуально, когда захватчиком выступает местная власть, на стороне которой не только симпатии судей, но и готовность многих сотрудников ЕГРЦ подтвердить любые слова чиновников.

Проблемы второго порядка связаны с допустимым кругом доказательств при разрешении такого рода споров, особенно учитывая тот факт, что предполагается ускоренный способ защиты. Здесь можно предположить два варианта развития событий.

Первый, когда практически всякий подобный иск будет удовлетворяться при наличии минимального объема доказательств (в арбитражных судах это, скорее всего, как обычно, письменные доказательства, свидетельствующие о несении затрат на поддержание имущества и уход за ним; в судах общей юрисдикции, наверное, и свидетельские показания, но исключительно в отношении не учтенной в реестре недвижимости, прежде всего имеются в виду загородные жилые дома, дачи, небольшие хозяйственные постройки). В таком случае спор будет сразу переходить в спор о праве, а спорное имущество, по-видимому, передаваться на ответственное хранение (секвестр, предусмотренный ст. 218 Проекта).

Второй, когда в подавляющем большинстве таких требований будет отказано за недоказанностью с предложением заявить иск о праве или о защите давностного владения (ст. 242 Проекта), который в такой ситуации будет работать как классический Публицианов иск.

Реальные потребности владельца недвижимости в защите: владельческая защита до и после реестра

В настоящее время владельцу требуется защита от собственника, который лишен возможности истребовать у владельца спорное имущество, но может его захватить, поскольку владелец не имеет оснований истребовать имущество от собственника, если последний представит доказательства своего права. Однако в ситуации, когда собственник может истребовать имущество в любой момент до истечения давностного срока, потребность в такой защите полностью отсутствует, так как собственнику проще истребовать имущество в законном порядке.

Если же собственник не в состоянии доказать свое право, владелец всегда может вернуть свое имущество как давностный владелец от третьего лица. При этом в соответствии с новым законодательством ему будет достаточно доказать факт своего владения прежде. Вопрос о необходимости других условий остается открытым, учитывая скудость описания предполагаемого Публицианова иска в ст. 242 Проекта. Следовательно, любой владелец будет защищен с помощью Публицианова иска от лица, не способного доказать свое право на захваченную вещь, но беззащитен перед претензиями собственника до истечения срока приобретательной давности. Сейчас любой владелец может защититься от претензий собственника ссылкой на исковую давность, имея пассивную защиту, но не активную.

Введение владельческой защиты не решает другой проблемы, стоящей перед владельцами, - проблемы корректировки реестра от неправильно внесенной третьим лицом записи о праве. Отсутствие даже пассивной защиты владения от претензий лица, имеющего возможность сослаться на запись в реестре, требует для защиты от необоснованных посягательств действенного механизма корректировки реестра. Однако Проект ГК РФ в этом плане не меняет ситуацию: корректировка реестра, как и прежде, возможна лишь со ссылкой на свое право.

В Риме Публициановым иском могли воспользоваться только добросовестные приобретатели, в то время как владельческий интердикт был доступен для всех остальных и действовал даже против собственника. Как правило, это сводилось к тому, что бремя доказывания перекладывалось на захватчика. Фактически владельческий интердикт был не более чем процессуальным инструментом, регулирующим распределение бремени доказывания при сравнении титулов*(6). После применения интердикта захватчик как раз и пользовался Публициановым иском, который в отсутствие реестра прав и, соответственно, необходимости для подтверждения собственности представить "дьявольское доказательство" (в Риме - с последней манципации) был самым распространенным способом защиты собственника*(7). При этом Публицианов иск не действовал против добросовестных приобретателей, а вопрос выбытия помимо воли не имел значения (этот признак, как пишет С.П. Никонов, появился впервые в средневековой Европе в качестве условия для так называемого actio spolii*(8)).

Другими словами, если интердикт был направлен на сохранение status quo, то окончательно вопрос принадлежности имущества разрешался сравнением двух относительных титулов. Ответчик по интердикту не ставился в заведомо проигрышное положение с требованием доказать происхождение имущества со времен царя Гороха: если он не мог сослаться на недавнюю манципацию, было достаточно и последней традиции.

В ситуации с реестром, с одной стороны, падает значение Публицианова иска как паллиативного способа защиты права, поскольку для доказательства права достаточно сослаться на реестр, а с другой - и Публицианов иск, и интердикт теряют всякое действие против зарегистрированного собственника в случае, когда нет возможности оспорить (аннулировать) запись в реестре.

Следовательно, правопорядок, имеющий реестр прав на недвижимость, требует:

а) искового способа защиты для всех владельцев против всех, кто не докажет свое право;

б) иска о корректировке реестра для всех заинтересованных лиц против лица, указанного в реестре в качестве правообладателя.

Захватчик, способный доказать свое право либо отстоять запись в реестр, должен быть защищен от истца, утратившего владение, при условии, что он может получить свое имущество и с помощью иска. Спор же между двумя лицами, не способными доказать свое право, может разрешаться по модели actio spolii (как это делается в Германии, т.е. с учетом выбытия по воле / помимо воли) либо по модели Публицианова иска, как это происходит в Австрии, где в § 372 Гражданского уложения прямо говорится о сравнении титулов, причем предпочтение при равноценности титулов отдается владельцу.

Проект в части защиты владения не обладает должной степенью определенности: не дается однозначного ответа, о каком способе защиты говорит ст. 242 новой редакции ГК РФ, попытка ответить на этот вопрос на основании косвенных данных носит лишь вероятностный характер. Кроме того, применение методов защиты владения, возникших и имевших хождение до введения реестра, не соответствует потребностям оборота недвижимости, существующего при наличии реестра прав.

II Новый Гражданский кодекс РФ: публичная достоверность и супервиндикация

Оттолкнемся от слов И.А. Покровского: "Римское право в этом направлении надлежащего шага не сделало. Движимость и недвижимость для него стоят на одной доске. Хотя старая mancipatio и не представляла полных гарантий публичности в описанном смысле, но все же она была более публична, чем бесформальная traditio; и в этом отношении отпадение mancipatio являлось даже шагом назад. О совершившейся traditio огромного имения мог почти никто не знать; прежний собственник мог еще долго в широких кругах считаться за собственника и заключать новые сделки о том же имении; разумеется, все эти сделки окажутся впоследствии ничтожными, но они оставят после себя массу вреда и разорений. Отсутствие публичности составляет поэтому едва ли не самое слабое место римского права, которое пришлось затем уже самостоятельно исправлять новым народам"*(9).

В приведенной цитате описаны суть и предназначение публичного реестра прав, которые можно также выразить буквально двумя словами - "публичная достоверность". Никакое иное предназначение не оправдывает существования публичного реестра и тех издержек, которые несут стороны сделки в связи с необходимостью обращаться к реестру прав при совершении сделки с недвижимостью.

Принцип публичной достоверности реестра прав на недвижимость может быть выражен в разных формах. В общих чертах можно выделить два способа его реализации: 1) абсолютная бесповоротность записи; 2) относительная бесповоротность записи.

Первый случай реализации принципа публичной достоверности - так называемая система Торренса, которая была предложена Робертом Торренсом и внедрена с конца XIX в. в Австралии, Новой Зеландии, в провинции Британская Колумбия (Канада)*(10). Регистрация титула в такой системе производится в произвольный момент на основе юридического анализа, результат которого считается окончательным, т.е. с этого момента титул считается "чистым", полностью доброкачественным, в чем собственник и удостоверяется. Право на недвижимое имущество возникает исключительно в результате появления соответствующей записи в регистре, следовательно, запись отмене не подлежит (либо подлежит в экстраординарных случаях).

Во втором случае принцип публичной достоверности означает, что третьи лица, добросовестно полагающиеся на содержание реестра прав на недвижимость, приобретают права даже тогда, когда регистрация была произведена незаконно. Бесповоротность записи действует для третьих лиц, полагавшихся на запись в реестре, но не в отношениях между сторонами сделки, в которой был порок. Такой подход принят в немецком праве (§ 892 BGB), а также был предусмотрен в проекте Гражданского уложения Российской империи (ст. 745).

В российской системе государственной регистрации принцип публичной достоверности в полном объеме не нашел отражения ни в старой редакции Гражданского кодекса *(11), ни в новой.

Приобретатель недвижимости, положившись на запись в реестре, может ссылаться на свою добросовестность (в новой редакции ГК РФ эта идея подчеркнута особенно четко), но не более того. Никакой абсолютной защиты запись в реестре не обеспечивает. Как ранее, так и теперь приобретатель недвижимого имущества рискует потерять приобретенное, если истец докажет, что спорное имущество выбыло из его владения помимо его воли. В этом и старая (действующая) редакция Гражданского кодекса, и новая придерживаются одной позиции.

Но есть и различия. В действующем регулировании приобретатель, получив владение недвижимостью и запись в реестре, по истечении срока исковой давности (три года) фактически получает абсолютную защиту. В практическом плане мы получаем некую реестровую приобретательную давность, когда после трех лет владения недвижимостью при условии наличия записи о праве владелец ничем не отличается от собственника недвижимости (хотя с точки зрения доктрины таковым не является еще 15 лет). Это имеет значение и для оценки рисков при приобретении недвижимости: сейчас приобретателю достаточно убедиться, что продавец и его предшественники в течение трех лет бесконфликтно владели недвижимостью при наличии в реестре записи о праве.

В то же время ст. 228 Проекта предусматривает, что собственник вправе всегда истребовать вещь у добросовестного приобретателя, когда она выбыла из владения помимо его воли. Никаких исключений для недвижимости, в том числе в зависимости от наличия записи в реестре, Проект ГК РФ не устанавливает.

На первый взгляд такое положение вещей ничего не меняет. Однако согласно Проекту исковая давность не будет распространяться на виндикационные требования (п. 3 ст. 242). Следовательно, с момента вступления новой редакции ГК РФ в силу приобретатель недвижимости при наличии в прошлом порока в титуле будет защищен только приобретательной давностью. При этом согласно п. 1 ст. 242 Проекта лицо, владеющее недвижимой вещью, выбывшей из владения собственника помимо его воли, приобретает право собственности на эту вещь только по истечении 30 лет.

Таким образом, добросовестный приобретатель приобретает право на вещь либо сразу аналогично правилу, установленному ст. 223 нынешней редакции ГК РФ, либо, если вещь выбыла из законного владения помимо воли собственника, через 30 лет. В течение всех этих лет добросовестный приобретатель недвижимости и его правопреемники не защищены от виндикационного иска, несмотря на наличие записи в реестре. В свою очередь, собственник, утративший владение, может через 29 лет, доказав свое право и выбытие имущества помимо его воли, истребовать имущество из владения добросовестного приобретателя, зарегистрированного в реестре в качестве собственника, уничтожив одновременно его запись в реестре о праве собственности (п. 3 ст. 227 Проекта), сколько бы записей в реестре и переходов прав их ни разделяло.

Проект также признает необходимость обеспечения прав тех лиц, которые еще не внесли сведения о своих правах в реестр (например, собственников, приобретших права на спорную недвижимость до введения реестра прав на недвижимость). Защиту таких лиц планируется обеспечить, предоставив им возможность предъявления иска о признании права собственности к лицу, зарегистрированному в реестре. В этом случае у добросовестного приобретателя недвижимости может истребовать имущество лицо, которое никогда не указывалось в реестре прав в качестве собственника данной недвижимости. Причем такими лицами Проект по умолчанию считает в том числе тех, кто приобрел право собственности по давности владения.

В настоящее время приобретатель недвижимости, получивший запись в реестре и владение имуществом, для исключения рисков должен проверить историю этого имущества за три года, а получивший только владение (в данном случае имеются в виду и ситуации с первым внесением имущества в реестр) для исключения всех рисков фактически вынужден проверять всю историю этого имущества за 18 лет. Это различие показывает значимость реестра как источника публично достоверной информации о правах на имущество.

В рамках нового регулирования при приобретении недвижимости, много лет назад зарегистрированной в реестре, приобретатель вынужден будет проверять юридическую чистоту всех предшествующих сделок за 30 лет и отсутствие факта выбытия этой недвижимости из владения кого-то из прежних владельцев помимо его воли. В то же время, проверив факт владения недвижимостью продавцом, не зарегистрированным в реестре, а также его предшественниками на протяжении 30 лет без пороков воли при передаче, приобретатель, ничем не рискуя, может приобрести такое владение и тут же заявить иск о приобретении права по давности. Иными словами, значение реестра как источника публично достоверной информации о правах на недвижимость предлагается полностью нивелировать.

Как видим, в новой системе координат ситуация с публичной достоверностью реестра нисколько не меняется, при этом срок правовой неопределенности для лица, зарегистрированного в реестре (за исключением разве что случаев со вновь созданными объектами), увеличивается ровно в десять раз!

III. Новый Гражданский кодекс РФ: стабильность прав и сохранение status quo

Проект не исключает ситуации, когда недвижимость у добросовестного приобретателя может быть истребована также лицами, никогда не указывавшимися в реестре прав в качестве собственников спорной недвижимости, что не добавляет реестру достоверности, поскольку кроме 30-летнего срока, за который необходимо будет проверять судьбу приобретаемого имущества, остается неопределенность в отношении претендентов на это имущество: проверить лиц, указанных в реестре как прежние собственники, все же проще, чем неизвестных лиц.

Даже если добросовестный приобретатель вместе с записью в реестре беспрепятственно получил владение, собственник, приобретший когда-то недвижимость по давности владения или на основании действительной сделки с предшествующим собственником и не внесший себя в реестр, доказав эти факты, может истребовать имущество от такого приобретателя при условии, что спорное имущество выбыло из его владения помимо его воли. Единственным препятствием к этому согласно Проекту остается приобретательная давность 30 лет, в то время как ранее такому развитию событий препятствовал трехлетний срок исковой давности.

Это нововведение (отмена исковой давности по виндикационным искам) имеет смысл с точки зрения юридической техники, поскольку исключает существовавшую ранее ситуацию, когда имущество давностного владельца выбывало надолго из оборота, оставаясь при этом доступным для самоуправного захвата со стороны собственника (или иного лица, каким-либо способом получившего запись о праве в реестре). Однако остается открытым вопрос: насколько полезно для оборота и оправданно с точки зрения рациональной правовой политики откладывать защиту владельца от нерасторопного собственника с трех до 30 лет?

В предложенной Проектом ситуации полностью нивелируется значение реестра. Если ранее после пропуска исковой давности собственник мог рассчитывать только на самовольный захват спорной недвижимости, то владелец, зарегистрированный в качестве собственника в реестре, мог, в отличие от голого владения, противопоставить захватчику запись (что и действовало как реестровая трехлетняя давность). С введением нового регулирования, когда виндикация исковой давностью не ограничена и собственнику нет нужды прибегать к самоуправству, наличие у давностного владельца записи о собственности не создает для него никаких преимуществ в сравнении с голым владением, поскольку, если истец в состоянии доказать свое право и факт выбытия имущества из его владения помимо воли, наличие записи о праве будет аннулировано (если, конечно, ВАС РФ не предложит для таких ситуаций какого-нибудь нового механизма в духе постановления N 10/22).

Наличие записи будет иметь значение только в ситуации, когда имущество выбыло из владения собственника по его воле: добросовестный приобретатель, получивший запись в реестре, в силу ст. 241 Проекта сразу становится собственником, без записи приобретатель добросовестным считаться не может и вынужден ждать 15 лет, в этом смысле владелец недвижимости без записи в реестре даже выигрывает по сравнению с прежним регулированием, когда такой владелец должен был ждать 18 лет.

Таким образом, если сравнивать условия приобретения недвижимости от неуправомоченного лица сейчас и в будущем согласно Проекту, видно, что ситуация меняется для трех категорий давностных владельцев:

1) для добросовестных приобретателей, зарегистрированных в реестре, при приобретении имущества, выбывшего из владения собственника помимо его воли, давностный срок увеличивается с трех до 30 лет;

2) для недобросовестных приобретателей в зависимости от наличия или отсутствия воли собственника на выбытие имущества из владения срок либо уменьшается с 18 до 15 лет, либо увеличивается с 18 до 30 лет;

3) для недобросовестных приобретателей, зарегистрированных в реестре, срок увеличивается с трех до 15 или 30 лет*(12).

Многое также будет зависеть от того, будут или нет суды при признании права по давности требовать доказательств, что имущество выбыло из владения последнего собственника по его воле. В первом случае это будет фактически означать, что останется только давностный срок 30 лет. Во втором - что большая часть (если не вся) недвижимости, выбывшей из владения последнего собственника помимо его воли, будет в течение последних 15 лет давности вовлечена в оборот в качестве зарегистрированной в реестре, т.е. в отношении всякой недвижимости, внесенной в реестр на основании истечения 15-летнего давностного срока, будет оставаться неопределенность по поводу прав на нее (даже несмотря на внесение в реестр прав на основании решения суда).

А.Д. Рудоквас ставит в связи с этим резонные вопросы об обратной силе нового регулирования в части условий и сроков приобретательной давности*(13), а именно: будут условия приобретения недвижимого имущества по давности применяться только к владельцам, приобретшим недвижимость после вступления Проекта в силу, или ко всем? как станут исчисляться сроки для неоконченного (в момент вступления Проекта в силу) владения для давности - в соответствии со старым или новым законом?

Согласно п. 2 ст. 8 проекта Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о внесении изменений) положения новой редакции Кодекса применяются только к правоотношениям, возникшим после введения в действие новой редакции ГК РФ, а также к правам и обязанностям, появившимся в рамках ранее возникших правоотношений, но после введения новой редакции в действие. Учитывая, что право собственности в силу приобретательной давности возникает только после истечения срока (т.е. права и обязанности из ранее возникшего правоотношения возникают уже после вступления в силу новой редакции Кодекса), вполне вероятна ситуация, когда к неоконченным срокам приобретательной давности суды будут применять уже новое регулирование и новые сроки.

Таким образом, лицо, владевшее недвижимостью к моменту введения в действие Проекта ГК РФ, к примеру, более 14 лет, будет лишено возможности приобрести право еще в течение более 15 лет.

Кроме того, не определена судьба тех владельцев недвижимости, которые в соответствии с разъяснениями, данными в п. 18 постановления N 10/22, владеют для приобретения недвижимости по давности после истечения срока исковой давности по виндикационному иску.

С одной стороны, согласно п. 21 ст. 8 Закона о внесении изменений установленные Проектом сроки исковой давности будут применяться только к требованиям, сроки предъявления которых не истекли до 01.09.2012*(14). С другой стороны, Проект не вводит в отношении виндикационных исков новые сроки исковой давности, но устанавливает правило, по которому такие сроки к виндикационным искам неприменимы. В связи с этим существует риск, что истекшие к моменту вступления в силу Проекта ГК РФ сроки исковой давности по виндикационным искам не будут учитываться судами. В результате чего владельцы недвижимости (как зарегистрированной в реестре, так и незарегистрированной), ранее защищенные исковой давностью, лишатся такой защиты.

Даже если такой риск оценивать как незначительный, сам факт его наличия в отсутствие четкого регулирования создает огромную зону правовой неопределенности, поскольку нововведение позволит проверить на предмет наличия пороков в праве за предшествующие 30 лет всю ту недвижимость (как не внесенную в реестр, так и внесенную), в отношении которой ранее (сейчас) этого делать не имело смысла, поскольку каким бы серьезным ни был порок в истории, новый владелец такой недвижимости был защищен исковой давностью от скелетов в шкафу.

В такой ситуации придется констатировать нарушение принципа сохранения status quo. Политические и правовые последствия этого будут огромны и фактически противоположны тенденциям в регулировании, сложившимся за последнее время*(15).

Полагаем, не нужно объяснять, что может обнаружиться в периоде предшествующих 30 лет в отношении почти любого объекта недвижимости: к примеру, земельные участки, пущенные в оборот с нарушением разграничения государственной и муниципальной собственности, могут быть признаны выбывшими из владения собственника помимо его воли.

Таким образом, отмена исковой давности для виндикационных исков в ситуации, когда Проект не устанавливает четких переходных норм, позволяющих сохранить положение и преференции лиц, которых ранее закон защищал, ставит под вопрос судьбу не только части недвижимого имущества, не внесенной в реестр, но и всей зарегистрированной недвижимости.

IV. Требования рациональной личности к качеству регулирования оборота недвижимости и общие правила оборота недвижимости в условиях наличия реестра прав

Сохранение status quo

Необходимость сохранения status quo - самое очевидное требование к обороту, начало любого правопорядка и противоядие против насильственного передела собственности и самоуправства. На сохранение status quo был направлен преторский интердикт в Древнем Риме, потребность в соблюдении этого требования в раннем Средневековье была почвой для появления такого правового механизма, как actio spolii*(16).

Требование субъекта оборота недвижимости, касающееся сохранения status quo, предполагает, что законодательство и правоприменитель обеспечивают такой уровень защиты прав, который гарантирует осмотрительному и рачительному собственнику сохранность его имущества и прав.

Кроме того, никто не может лишиться имущества только потому, что изменилось законодательство, регулирующее оборот недвижимости. Имеются в виду, в частности, случаи упразднения определенных правовых преимуществ, а также обратная сила действия закона.

Следовательно, регуляторы должны обеспечить такое правовое регулирование оборота недвижимости, которое препятствовало бы ее отъему, когда единственной причиной отъема является изменение законодательства. Иными словами, если заинтересованные лица, находясь в рамках прежнего регулирования, не имели правовых возможностей принудительно изменить взаимные отношения к данной вещи, а в новом регулировании вне связи с какими-либо юридическими фактами у них такие возможности возникают, то status quo, очевидно, нарушается законодателем.

Стабильность прав

Требование стабильности прав означает, что законодательство, регулирующее оборот недвижимости, должно гарантировать защиту добросовестных приобретателей, полагающихся на реестр прав, либо предлагать такие институциональные возможности оценки рисков, связанных с приобретением недвижимости, которые позволяли бы при адекватных трансакционных издержках эти риски полностью исключить.

Следовательно, регулятор стоит перед необходимостью обеспечить такое правовое регулирование оборота недвижимости, которое создавало бы возможность полноценного осуществления права владеть недвижимостью. Если обладание недвижимостью находится под угрозой истребования и отсутствуют разумные возможности предвидения такого истребования, то правовой и возникающий в результате его действия социальный порядок явно несовершенны.

Очевидно, что принцип сохранения status quo и принцип стабильности прав могут вступать в противоречие. Разрешению коллизий между этими принципами по большому счету и посвящено вещно-правовое регулирование. Особенность оборота недвижимости в том, что регулятор создает дополнительные правовые инструменты для более тонкого и адекватного разрешения подобных противоречий.

Принцип публичной достоверности

В соответствии с принципом публичной достоверности третьи лица, добросовестно полагающиеся на содержание реестра прав на недвижимость, приобретают права даже тогда, когда регистрация была произведена незаконно. Этот принцип востребован при организации реестра прежде всего как механизм обеспечения стабильности прав.

Как уже указывалось, необходимость сторон сделки обращаться к реестру повышает для них трансакционные издержки, связанные с заключением и совершением сделки. Оправданием этому может служить лишь то, что взамен снижаются издержки, связанные с проверкой прав на недвижимость, являющуюся предметом сделки. В противном случае придется признать, что законодатель бессмысленно плодит трансакционные издержки и такое регулирование можно расценить исключительно как вредное для оборота.

Другими словами, смысл реестра не в защите сторон сделки (для этого есть другие правовые инструменты, в частности нотариальное удостоверение сделки), а в создании системы гарантий действительности прав, зарегистрированных в реестре, для третьих лиц.

Прямое следствие принципа публичной достоверности применительно к реестру прав представляет собой принцип внесения*(17) (обеспечить публичную достоверность прав, не внесенных в реестр, не представляется возможным, потому что информация о таких правах не является публично раскрытой и доступной).

Под принципом внесения понимается подход к организации оборота недвижимости, при котором все права на недвижимость должны указываться в реестре, а невнесенные права не признаются возникшими. Этот принцип делает возможным подход, при котором только внесенным правам обеспечивается полноценная защита и только в отношении внесенных прав государство предоставляет гарантии их действительности и отвечает за достоверность данных официальных реестров. Главное следствие принципа внесения - публичное признание права, которое лицо теперь не обязано доказывать.

В частности, в условиях регистрационной системы, с одной стороны, нет необходимости доказывать давность владения для защиты своего права собственности и, с другой стороны, нельзя приобрести посредством приобретательной давности объекты, права на которые зарегистрированы в поземельной книге за другими лицами (за исключением экстраординарных случаев).

Иными словами, принцип внесения исключает возникновение прав на основании фактов, игнорирующих регистрационную систему; все споры по поводу прав на недвижимость в конечном счете ведутся по поводу записей в реестре.

Как видим, задачами признания принципа внесения являются не только обнародование (раскрытие) информации о переходе прав на недвижимость, но и понуждение сторон сделки к этому.

V. Отдельные рекомендации по совершенствованию регулирования оборота недвижимости, учитывающие универсальные принципы организации реестра прав

Полноценное введение принципа публичной достоверности

Принцип публичной достоверности в том виде, в котором, по мнению отдельных авторов, он реализован в России, а тем более предлагается реализовывать в Проекте, вряд ли можно считать полноценным: если для полного исключения рисков приобретатель вынужден проверять всю юридическую историю приобретения за последние 30 лет вне зависимости от того, приобретает он недвижимость с записью в реестре или ему предлагается незарегистрированное имущество, ни о какой публичной достоверности речи быть не может.

Для реализации принципа стабильности прав требуется введение публичной достоверности записи в реестре (ее бесповоротности для добросовестного приобретателя) в полном объеме.

В настоящее время полноценному признанию публичной достоверности за записью в реестре препятствуют две принципиальные установки законодателя и судебной власти:

1) приоритет в защите собственника, утратившего владение помимо своей воли, перед добросовестным приобретателем;

2) невозможность добросовестного приобретения в отсутствие беспрепятственно полученного владения (добросовестное приобретение записи в реестре).

Не оспаривая эти принципиальные установки, мы предлагаем механизмы, которые позволят, с одной стороны, избежать издержек, связанных с выяснением юридической истории покупки за 30 лет, а с другой - признать публичную достоверность записи в реестре в полном объеме, не допустив при этом нарушения указанных выше установок законодателя.

Запись о возражении

Введение публичной достоверности записи в реестре в том виде, как это предлагалось сделать в Гражданском уложении Российской империи (т.е. с момента внесения запись предполагалось считать публично достоверной для третьих лиц)*(18), в современных российских реалиях представляется нам опасным для соблюдения принципа сохранения status quo, поскольку, в отличие от нравов начала ХХ в., сейчас вполне возможна ситуация, когда собственник, владеющий без всяких помех своим имуществом, и не подозревает, что в реестре это имущество сменило уже с десяток субъектов записи о праве.

Для предотвращения негативных последствий принципа публичной достоверности для целей защиты собственника, который может быть не осведомлен о появлении незаконной записи в отношении принадлежащего ему имущества, следует предусмотреть запись о возражении.

Предлагается установить срок для внесения записи о возражении, в течение которого не действует бесповоротность для третьих лиц (публичная достоверность) записи о праве. При этом длительность этого срока не имеет принципиального значения (может быть от шести месяцев хоть до десяти лет). Главное - определенность для участников оборота в вопросе о том, до какого срока все имевшиеся притязания в отношении внесенного объекта должны быть заявлены, чтобы по истечении этого времени все незаявленные притязания потеряли всякое значение для третьих лиц.

Требования к процедуре внесения записи о возражении простые:

1) регистратор не должен иметь права отказывать во внесении такой записи в принципе;

2) заявление о внесении записи может подать любое лицо (что важно при наличии конфликта полномочий);

3) при подаче заявления о внесении записи заявитель должен указать, в чьих интересах вносится запись и каким иском нарушенное право будет защищено;

4) в течение непродолжительного времени (к примеру, от двух недель до трех месяцев) в реестр должна быть представлена информация о подаче соответствующего иска и о его принятии судом;

5) запись снимается только по результатам рассмотрения дела (лучше в трех инстанциях);

6) при необоснованном внесении записи собственник имущества может подать иск к заявителю о возмещении убытков, понесенных в связи с внесением записи.

Пунктом 6 ст. 8.1 Проекта ГК РФ предусмотрено внесение записи о возражении. Такое право предполагается предоставить исключительно прежним собственникам. Срок на подачу иска предусмотрен три месяца с момента внесения записи. Наличие такой записи исключает публичную достоверность реестра.

Вместе с тем отсутствие полноценной публичной достоверности реестра исключается как действующим законодательством, так и Проектом. Предусмотренная Проектом запись о возражении будет препятствовать только добросовестному приобретению в ситуации, когда имущество выбыло из владения прежнего собственника по его воле. Кроме того, отсутствие какого-либо срока для внесения записи о возражении, в течение которого не действовала бы публичная достоверность реестра в отношении новой записи, с одной стороны, делает запись о возражении экстренным механизмом защиты, а с другой - не позволяет в полной мере ввести публичную достоверность реестра. Признание в такой ситуации публичной достоверности реестра в отношении всех записей (независимо от наличия или отсутствия воли на выбытие имущества у прежнего собственника) очевидно нарушает принцип сохранения status quo, ставя защиту собственника, лишенного имущества помимо его воли, в зависимость от его расторопности и расторопности правонарушителя (который, осознавая свои цели и планируя все заранее, будет в заведомо более выигрышном положении).

Значение владения

Предусмотрев срок для записи о возражении, мы не можем игнорировать тот факт, что собственник, остающийся владельцем, довольно продолжительное время может быть не осведомлен о том, что в реестре в качестве собственника зарегистрировано иное лицо. Если рассматривать спектр от шести месяцев до десяти лет, то с некоторой долей определенности можно утверждать, что в первом случае собственник, скорее, не узнает о внесенной втайне от него записи, во втором - вероятнее всего, узнает, но не более.

Очевидно, что в интересах оборота установить максимально короткий срок. Однако если он не создаст для осмотрительного и рачительного*(19) собственника действенного механизма защиты имущества, это будет явным нарушением принципа сохранения status quo.

Вместе с тем если у собственника, чье имущество было незаконно списано в реестре прав, параллельно отбирают это имущество из владения, вряд ли он может утверждать, что, будучи осмотрительным и рачительным собственником, не догадался проверить запись в реестре и после того, как у него забрали имущество (или по крайней мере попытались это сделать). Этим в настоящее время продиктовано различие в регулировании сроков исковой давности по искам об оспаривании зарегистрированного права: когда нарушение права истца путем внесения недостоверной записи не связано с лишением владения - исковая давность не применяется, когда связано - применяется (п. 57 постановления N 10/22).

Другими словами, если для всякого потенциального покупателя публичностью обладает прежде всего запись в реестре, то для собственника доказательством бесспорности его прав является беспрепятственное владение имуществом и получение из него выгод. Поэтому очевидным шагом в установлении точки отсчета для минимального срока внесения записи о возражении будет увязка начала течения этого срока с фактом смены владения недвижимым имуществом. Реализуется это в форме установления ввода во владение*(20), когда при регистрации перехода права собственности обязательным элементом является выезд регистратора для удостоверения факта передачи имущества, подлежащего регистрации.

Установление процедуры ввода во владение позволяет решить две проблемы, препятствующие введению полноценной публичной достоверности реестра.

Во-первых, исключается ситуация, когда запись в реестре меняется при отсутствии смены владельца. Таким образом, становится невозможным иск владеющего собственника об оспаривании зарегистрированного права (либо возможным при наличии грубейшего и очевидно виновного нарушения со стороны регистратора).

Во-вторых, необходимость ввода во владение для регистрации исключает случаи, когда выбытие имущества из владения помимо воли собственника происходит уже после перерегистрации недвижимости в реестре (например, непосредственно перед отчуждением добросовестному приобретателю).

Ввод во владение решает и другую задачу, еще не нашедшую разрешения. Не допускается двойная продажа одного недвижимого имущества до той степени, когда владение оказывается у одного приобретателя, а запись в реестре - у другого.

Однако главное следствие установления процедуры ввода во владение - это возможность установления срока для внесения возражений, минимально достаточного для подготовки иска (к примеру, три месяца). По истечении этого срока претензии также могут быть заявлены, но уже не будут мешать ранее свершившемуся добросовестному приобретению права, даже несмотря на ссылку на отсутствие воли на выбытие имущества из владения прежнего (считающего себя настоящим) собственника. При этом необходимость ввода во владение лишает утратившего владение собственника такого аргумента, как ссылка на незнание о нарушении его прав до последнего времени.

Ввод во владение в совокупности со сроком на внесение возражений гарантируют, что по крайней мере в течение этого времени незаконно утративший имущество собственник наверняка осведомлен о нарушении его прав. Предполагается, что осмотрительный собственник, утративший владение помимо своей воли, не будет мешкать с защитой своих прав.

Такая гарантия видится достаточной для соблюдения принципа сохранения status quo в отношении осмотрительного и рачительного собственника. При этом добросовестный приобретатель получает понятный ориентир в виде срока, выждав который он уже может не опасаться юридических рисков, что будет приемлемым механизмом соблюдения принципа стабильности прав (в сравнении с необходимостью нести издержки, связанные с выяснением юридической судьбы приобретаемого имущества за предшествующие 30 лет).

Итак, значение фиксации факта перехода владения отчуждаемым имуществом заключается в том, что собственнику, незаконно утратившему имущество, предоставляется гарантированная возможность заявить о своих правах. Такая гарантия снимает с регулятора ответственность за собственников, утративших владение помимо воли, если они не воспользовались предоставленной им возможностью, и позволяет отдать предпочтение добросовестному приобретателю, честно выждавшему все положенные сроки и положившемуся на данные реестра.

Функциональная замена ввода во владение

Предвидя возможные возражения со стороны регистрационной службы по поводу затруднительности выездных процедур*(21), предлагаем следующие формы функциональной замены ввода во владение либо введения этой процедуры в ограниченном виде.

Первый из возможных альтернативных вариантов - осуществлять выездную проверку регистратором наличия владения как минимум при первоначальном внесении недвижимого имущества в реестр, а в дальнейшем сосредоточиться на доскональной проверке наличия волеизъявления продавца*(22) (отказавшись от излишних дополнительных проверок других фактов) и ввести полную ответственность регистратора и казны за внесение записи при отсутствии воли.

Пункт 4 ст. 8.1 Проекта ГК РФ предусматривает проверку полномочий лиц, обратившихся к регистратору, а п. 8 указанной статьи - ответственность казны в том числе за внесение в реестр незаконных данных, однако только по вине органа, осуществляющего государственную регистрацию. Соответственно, за внесение незаконной записи без наличия в этом вины регистратора компенсация не предусмотрена*(23). Вместе с тем в отсутствие фиксации факта владения при первоначальном внесении записи вполне возможна ситуация, когда запись и владение будут существовать по отдельности. При этом регистратор, внося все новые записи в реестр, будет не в состоянии выявить конфликт, и в дальнейшем это может послужить надежным оправданием для снятия ответственности с регистратора и казны.

Второй вариант - заменить ввод во владение неким аналогом вызывного производства. Поскольку, как указывалось выше, значение ввода во владение в том, что он помогает осведомить всех заинтересованных лиц (прежде всего актуального владельца) о проведении операции в реестре, функционально ввод во владение можно заменить уведомлением всех лиц, как-либо использующих спорную недвижимость. Для выполнения этой задачи можно привлечь почтовую службу и местную администрацию.

Третий вариант - придать вводу во владение диспозитивный характер. К примеру, любой собственник может привлечь нотариуса (либо регистратора, который будет осуществлять такую государственную услугу за плату) для фиксации того факта, что он беспрепятственно владеет зарегистрированной за ним недвижимостью (разработать методику фиксации не представляет труда). На основании зафиксированных нотариусом обстоятельств в реестр вносится запись о владении. С момента такой записи отсчитывается срок для внесения записи о возражении, после истечения которой возможно добросовестное приобретение недвижимости вне зависимости от пороков в юридической судьбе этого имущества, имевших место до фиксации владения. Собственники будут заинтересованы осуществлять такую процедуру для большей ликвидности принадлежащего им имущества.

Разные режимы регулирования для имущества с зафиксированным владением и для имущества без такой фиксации не будут создавать проблем - как мы отмечали, во многих юрисдикциях с системой Торренса имеют место еще более значимые различия в регулировании оборота недвижимости. При этом собственникам недвижимости будет предоставлена дополнительная опция, позволяющая снизить неопределенность по поводу публичной достоверности реестра (уменьшив срок, в течение которого такая неопределенность может иметь место, с 30 лет до трех - шести месяцев).

Исковая защита владения

В условиях оборота недвижимости, когда права на недвижимость учитываются в реестре, нет смысла в выделении искового и упрощенного способов защиты владения при соблюдении следующих условий:

1) исковым способом защиты могут воспользоваться все владельцы;

2) исковой способ защиты защищает от всех третьих лиц, кроме собственника;

3) при этом у любого владельца есть возможность в судебном порядке аннулировать незаконно внесенную в реестр запись.

Поэтому, полагаем, следует четко обозначить, что имеет в виду ст. 242 Проекта ГК РФ, и установить, что каждый владелец имеет право на полноценную исковую защиту, предусмотренную в этой статье. Отменять упрощенную владельческую защиту (интердикт) при этом нет особого смысла, возможно, она найдет применение в практике, несмотря на то что пока мы не видим ей применения (при условии общедоступности исковой защиты).

Иск о корректировке реестра

В доктрине иском о корректировке реестра называют все иски, которые заявляются с целью аннулировать запись в реестре или внести новую.

В свое время имели место длительный спор и разночтения в судебной практике по поводу возможности самостоятельного иска о признании недействительным зарегистрированного права на недвижимое имущество, основанного на ст. 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Одним из господствующих было мнение (в частности, позиция Президиума ВАС РФ*(24), ФАС Московского округа*(25)), что самостоятельно такой иск заявлен быть не может, аннулирование записи возможно только путем заявления иска о признании права или требования о реституции.

Окончательное разрешение этот спор получил только в постановлении N 10/22, в п. 52 которого указано, что, если запись в реестре нарушает права истца, но не может быть оспорена путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения, оспаривание зарегистрированного права возможно путем предъявления иска о признании права отсутствующим.

В качестве примера таких ситуаций в постановлении N 10/22 приводятся следующие случаи: 1) право собственности на один и тот же объект недвижимости зарегистрировано за разными лицами; 2) право собственности на движимое имущество зарегистрировано как на недвижимое имущество; 3) ипотека или иное обременение прекратились. Однако в постановлении N 10/22 не указывается, что этот перечень исчерпывающий. Вместе с тем в судебной практике по большей части это воспринимается именно так*(26).

Р.С. Бевзенко также выделяет в качестве исков, позволяющих аннулировать запись, следующие: 1) иск о признании права; 2) иск о признании недействительной сделки с недвижимостью (реституция); 3) иск о признании права отсутствующим. Последний, по мнению автора, применим в четырех случаях: при оспаривании параллельной регистрации (наличие двух записей на один объект), при оспаривании регистрации движимой вещи в качестве недвижимой; для аннулирования записи о прекращенном обременении; при оспаривании регистрации права на земельный участок, государственная собственность на который не разграничена*(27).

Как видно, в приведенной структуре нет места иску давностного владельца об аннулировании записи (в существующей системе координат - иск о признании права отсутствующим).

На наш взгляд, недопустимо предоставлять защиту только на основании исков, заявленных по формуле, предусмотренной законом*(28). Но учитывая существующие реалии, предлагаем внести в ст. 12 ГК РФ новый способ защиты - иск о корректировке реестра, который может быть заявлен любым заинтересованным лицом*(29).

Запись об ожидании права

Обычно, когда речь идет о введении записи об ожидании права, целями введения такого механизма указывают недопущение двойной продажи, точнее, недопущение случая, когда владение имуществом переходит одному лицу, а запись о праве - другому. Наличие такой записи делает невозможной регистрацию перехода права к иному лицу, кроме того лица, которое ожидает право. Безусловно, будет не лишним предусмотреть запись об ожидании права в таком качестве: в Проекте ГК РФ, в отличие от записи о возражении, запись об ожидании права не предусмотрена ни в каком виде.

В то же время представляется, что запись об ожидании права может быть использована и по-другому.

Одной из целей введения реестра прав является сведение всех споров по поводу зарегистрированного права к спорам по поводу реестра. Последние споры при условии отражения возражений в реестре и их результаты в виде внесения соответствующих записей публичны, и никто не сможет сослаться на неосведомленность о них.

В связи с этим предлагается предоставить возможность для владельцев недвижимости, ожидающих истечения срока приобретательной давности, внести в реестр запись об ожидании права. Более того, разумно даже допустить оборот этой записи.

Каким образом осуществлять внесение записи? Главой 28 ("Установление фактов, имеющих юридическое значение") ГПК РФ и главой 27 ("Рассмотрение дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение") АПК РФ предусмотрено рассмотрение дел об установлении факта владения и пользования недвижимым имуществом (в АПК РФ содержится также оговорка, что речь идет о владении имуществом как своим собственным). Однако практика рассмотрения таких дел неоднозначна: достаточно заявления любого третьего лица, чтобы суд оставил дело без рассмотрения в связи с тем, что имеет место спор о праве. Причем такое лицо не обязано предъявлять какие-либо требования к заявителю, пытающемуся установить факт владения недвижимым имуществом, что создает патовую ситуацию: спора о праве нет, но установить юридический факт не представляется возможным.

Из создавшейся ситуации можно найти выход, если прекращение дела об установлении подобных юридических фактов сделать возможным по заявлению третьего лица только при наличии поданного и принятого к производству иска к заявителю, требующему установить факт владения недвижимостью. Причем, если такое третье лицо считает себя владельцем спорной недвижимости, следует подавать негаторный иск*(30). Если владельцем выступает заявитель, но этот факт не устраивает третье лицо, следует подавать виндикационный иск. Результатом вне зависимости от удовлетворения или отказа в иске должна быть запись в реестре о праве или об ожидании права в отношении истца, если иск удовлетворен, либо ответчика - заявителя в деле об установлении юридического факта, если иск отклонен.

Затруднение у судов и регистрационной службы может также вызвать вопрос о том, каким образом следует вносить запись в реестр на основании решения об отказе в иске.

Прецеденты внесения записи о праве на основании отказа в иске уже имеют место в судебной практике (вплоть до Президиума ВАС РФ*(31)), осталось предусмотреть эту опцию в законодательстве.

Однако проще и правильнее будет установить следующий порядок. Дела, рассматриваемые в рамках особого производства (об установлении факта владения недвижимым имуществом), следует не прекращать, оставляя заявления без рассмотрения, а приостанавливать в случае, если к заявителю подан иск.

В случае удовлетворения иска дело об установлении факта владения подлежит прекращению, а истец получает запись в реестре на основании решения суда об удовлетворении его требования (негаторного, виндикационного иска либо в соответствии со ст. 242 Проекта иска о защите владения). Это может быть запись о праве, если истец доказал свое право, либо запись об ожидании права, если в процессе выясняется, что истец является владельцем или ему возвращено владение на основании решения, которым окончен спор. В последнем случае такую опцию также необходимо предусмотреть в законе или предоставить истцу возможность самостоятельно заявить об установлении факта владения и пользования недвижимым имуществом.

Если же истцу отказано в удовлетворении иска к заявителю в рамках дела об установлении юридического факта, после отказа в иске (и вступлении решения в силу) дело об установлении факта владения недвижимостью подлежит возобновлению и по его результатам заявитель также получает запись в реестре об ожидании права.

Возможен и упрощенный вариант - по аналогии с предложенной выше функциональной заменой ввода во владение предусмотреть возможность для владельцев недвижимости фиксировать факт беспрепятственного владения недвижимостью и на основании нотариального акта вносить в реестр запись об ожидании права. Разумеется, если в реестре уже будет присутствовать запись по поводу этого имущества, во внесении такой записи будет отказано. Кроме того, запись, полученная на основании нотариального акта, будет основанием для отсчета срока приобретательной давности только с момента ее совершения. Если владелец желает присоединить ко времени своего владения все время, в течение которого он этим имуществом владел ранее, ему следует установить этот факт в суде.

Это, с одной стороны, предоставит владельцам, не имеющим возможности доказать свое право, опцию по легализации права и повышению ликвидности имущества, с другой - приведет к тому, что все споры по поводу владения незарегистрированным недвижимым имуществом будут оканчиваться внесением записи в реестр. В результате все споры по поводу недвижимого имущества сведутся к спорам по поводу записи в реестре.

Сохранение ранее полученных прав

Как уже указывалось, огромный массив недвижимого имущества находится у его владельцев с точки зрения доктрины незаконно, однако собственники не могут вернуть себе это имущество в связи с пропуском исковой давности. При этом владение такой недвижимостью возможно в случае, если:

1) владелец получил имущество на основании порочной сделки или акта и не зарегистрировал (не смог зарегистрировать) право в реестре, но собственник (прежний, законный владелец) пропустил срок исковой давности для истребования этого имущества из незаконного владения;

2) владелец имеет запись о праве на принадлежащее ему имущество, которое, однако, было им или кем-то из его предшественников приобретено на основании порочной сделки и выбыло из владения прежнего собственника помимо его воли и прежний собственник пропустил срок исковой давности.

При существующем регулировании в первом случае владелец имеет пассивную защиту, но не имеет активной (исковой), что делает его беззащитным перед самоуправством собственника. Во втором случае фактически имеет место трехлетняя "реестровая приобретательная давность".

Более того, судебная практика постоянно тяготеет к тому, чтобы защищены были не только незаконные владельцы, получившие запись, но и владельцы "задавненного" имущества путем предоставления им возможности зарегистрировать право на основании того факта, что в иске собственника к такому владельцу было отказано (т.е. на основании отказного решения)*(32).

Таким образом, в рамках действующего регулирования собственник, пропустивший срок исковой давности для истребования своего имущества, лишается возможности вернуть это имущество в судебном порядке.

Однако если после вступления в силу Проекта ГК РФ отмена срока исковой давности распространится и на виндикационные требования с ранее пропущенным сроком исковой давности, положение указанных владельцев недвижимости может резко ухудшиться.

Для владельцев "задавненного" имущества, не имеющих записи в реестре, возникают два вида рисков:

1) риск истребования имущества при наличии порока в одной из сделок (имеются в виду, конечно, пороки, свидетельствующие о ничтожности сделки) при передаче спорного имущества за предшествующие 15 лет;

2) риск истребования имущества при наличии порока в одной из сделок при передаче спорного имущества за предшествующие 30 лет, если имело место выбытие имущества из владения прежнего собственника помимо его воли.

Для владельцев "задавненного" имущества, получивших запись в реестре, возникают несколько иные виды рисков:

1) риск истребования имущества при наличии порока в сделке, на основании которой текущий владелец приобрел спорное имущество, при условии, что эта сделка была совершена в предшествующие 15 лет (впрочем, этот риск не имеет значения для последующих добросовестных приобретателей);

2) риск истребования имущества при наличии порока в одной из сделок при передаче спорного имущества за предшествующие 30 лет, если имело место выбытие имущества из владения прежнего собственника помимо его воли.

Другими словами, принятие Проекта ГК РФ без четких переходных положений создает риски не только при приобретении незарегистрированного, но и при приобретении зарегистрированного имущества. При этом, чтобы исключить подобные риски, необходимо исследовать всю юридическую историю приобретаемого имущества за предшествующие 30 лет. Такое положение вещей очевидно противоречит принципу стабильности прав. А кроме того, ухудшение положения владельцев "задавненного" имущества в результате изменения законодательства и лишение их ранее предоставленных средств защиты противоречит и принципу сохранения status quo.

Задача регулятора - предоставить действенный механизм защиты рачительному и осмотрительному собственнику (например, собственнику, беспрепятственно владеющему своим имуществом и не подозревающему о внесении по поводу этого имущества незаконных записей в реестр прав). Однако вряд ли имеет рациональное обоснование забота об интересах собственника, утратившего владение своим имуществом и более трех лет не принимавшего никаких мер к восстановлению своих прав, тем более в ситуации, когда ради такого собственника надо пожертвовать интересами не только текущих владельцев, лишив их предоставленных ранее гарантий, но и интересами всего оборота.

На наш взгляд, корректным будет сравнение интересов собственника, пропустившего сроки исковой давности, с интересами пропустившего такие сроки истца по требованию, вытекающему из обязательственных отношений. При прочих равных условиях нет никаких оснований отдавать предпочтение кому-то из них. Отмена исковой давности по виндикационным искам имеет своим обоснованием только одно - сохранение определенности по поводу собственника имущества (когда запись не расходится с реальными возможностями владеть и распоряжаться недвижимым имуществом), в чем заинтересован прежде всего оборот (и в первую очередь ипотека). Однако для оборота нет никакого интереса в изменении правил игры настолько, что зона правовой неопределенности в отношении действительности прав увеличивается с трех до 30 предшествующих лет.

Введение полноценного принципа публичной достоверности с помощью механизмов, предложенных выше, до некоторой степени нивелирует указанные здесь риски (и позволяет соблюсти принцип стабильности прав). В то же время не только интересы владельцев "задавненного" имущества требуют соблюдения в целях сохранения status quo. Сохранение предоставленных ранее гарантий позволит включить весь объем такого имущества в оборот, что повысит капитализацию всего рынка недвижимости в России.

В этих целях представляется целесообразным не только установить четкие пояснения по поводу применения п. 21 ст. 8 Закона о внесении изменений на предмет того, что указанные ограничения распространяются и на виндикационные требования, но и сделать исключения для требований о защите владения, заявленных на основании ст. 242 Проекта. А именно предлагается предоставить защиту давностным владельцам, для истребования у которых имущества собственник пропустил срок исковой давности, и против третьих лиц, и против собственника, пропустившего срок до вступления в силу новой редакции ГК РФ.

Более радикальным (и правильным с точки зрения как юридической техники, так и рационального целеполагания) было бы просто установить, что до вступления в силу Проекта срок приобретательной давности считается истекшим в случае пропуска собственником исковой давности по виндикационному иску.

Фактические последствия такого решения аналогичны первому варианту, но при этом позволяют весь объем "задавненного" имущества сразу внести в реестр. Альтернативой же обоим предложенным вариантам будет только расширение зоны правовой неопределенности с трех до 30 лет (т.е. фактически на весь постсоветский период, включая начало 1990-х гг. с их умопомрачительной правовой неграмотностью).

Дифференцированный подход

Другой проблемой отечественного регулирования является главенствующая доктринальная установка на его унифицирование без учета особенностей его предмета. Страсть к унификации вызвана представлением о праве как некоем подобии математики, вследствие чего предпринимаются попытки свести регулирование к крайне ограниченному набору оторванных от реальности принципов-аксиом, не предполагающих проверки и апробации в конкретных условиях.

Между тем реалии оборота разных видов недвижимости зачастую кардинально отличаются друг от друга. К примеру, оборот всей жилой недвижимости с начала 1990-х гг. фактически осуществлялся в условиях наличия системы регистрации, в то время как тепловые или электрические сети до последнего времени участвовали в обороте в качестве движимого имущества (регистрировались лишь некоторые объекты). Кроме того, многие объекты коммерческой недвижимости до сих пор не зарегистрированы их собственниками, огромная часть земельных участков даже не прошла разграничения, а большая часть земель сельхозназначения числится общим имуществом бывших работников сельхозпредприятий (владение таким имуществом довольно условно).

Приведем лишь наиболее яркие примеры.

Жилая недвижимость - тот случай, когда факт владения не имеет большого значения, поскольку оборот жилья с самого начала осуществлялся в рамках регистрационной системы (включая квазиоборот жилья путем многоступенчатого обмена, существовавший в советское время). Как указывалось выше, вряд ли будет применима владельческая защита в форме интердикта в защиту бесправного захватчика жилища (к примеру, захватившего жилье, пока собственник и его семья были в отпуске или командировке), изгнанного собственником в рамках самозащиты. Полагаем, наше общество не готово к такому явлению, как сквоттерство. В связи с этим имеет смысл к обороту квартир применить такую фикцию, как "юридическое владение", фактическое же владение учитывать только в одном случае: при установлении добросовестности приобретателя. При этом к обороту жилья не стоит применять укороченный срок для записи о возражении.

Что интересно, для оборота жилья есть исключение: в ст. 31.1 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" предусмотрена компенсация 1 млн. руб. при истребовании жилья от добросовестного приобретателя либо при утрате собственником возможности вернуть незаконно выбывшее из его владения жилье. Полагаем, что пора увеличить размер этой компенсации и поставить ее в зависимость от средней стоимости жилья в каждом субъекте или даже муниципалитете, а также увязать с размером государственной пошлины, часть которой пойдет в компенсационный фонд.

Другой пример - владение сетями, являющееся довольно условным, если не сказать фиктивным. Фактическое господство сетями (а это либо провода над землей, либо кабели или трубы под землей), по сути, сводится к их обслуживанию и ремонту. Здесь также нет необходимости учитывать фактическое владение и сводить все к использованию - тот, кто, к примеру, утверждал тариф (при отсутствии спора по этому поводу), и считается владельцем. В этом случае факт владения теряет смысл, и не следует увязывать с ним начало течения срока на внесение записи о возражении. Если в реестре будет иметь место незаконная перерегистрация, это станет известно собственнику при попытке утвердить тариф на следующий год. Срок для записи о возражении для такого имущества можно установить год или полтора.

Владение сельхозземлями также является фикцией. Учитывая постоянные попытки установить зависимость права на такие земли от их использования, разумно в этом случае связать приобретение по давности и защиту ограниченных прав именно с трудовым использованием земли, т.е. с рациональным длительным хозяйствованием на этой земле. Будет разумным, если такое использование земли с согласия (пусть даже молчаливого) собственника (сособственников) не приведет к приобретению права собственности по давности, а повлечет какие-либо иные последствия. К примеру, право на принудительный выкуп или право на получение компенсации за поддержание производительности используемой земли.

Заключение

Когда мы обсуждаем усовершенствование регулирования в сфере недвижимости, возникает дилемма: с одной стороны, есть необходимость в создании механизмов, исключающих скрытые риски и предотвращающих злоупотребления, с другой - усложнение процедур ведет к увеличению трансакционных издержек для сторон сделки.

Один из путей решения этой проблемы - сделать регистрацию квазисудебной или даже судебной процедурой, предусматривающей вызов всех заинтересованных сторон, что исключит нарушения и сделает реестр абсолютно достоверным.

В качестве альтернативы введения громоздких процедур можно ввести страхование титула или установить ответственность казны. Но и это не оптимальный выход. К примеру, страхование титула в США составляет около 6% от стоимости отчуждаемой недвижимости, и эта сумма зачастую значительно превышает издержки, которые в России несут стороны сделки для исследования полной юридической судьбы приобретаемого имущества.

Что касается ответственности регистратора (или казны), то с учетом отсутствия должной квалификации как работников регистрационной службы, так и работников правоохранительных органов, расследующих экономические преступления, а также наличия скелетов в шкафу в истории всякого крупного объекта установление полной ответственности регистратора может приводить к злоупотреблениям с целью искусственного возложения ответственности на регистратора. При отсутствии же полной ответственности мы возвращаемся к непреодолимым рискам.

Возникает вопрос: почему нельзя принести интересы некоторых в жертву ради интересов всех? Иными словами, максимально упростить процедуру, чтобы минимизировать издержки, связанные с осуществлением сделки, и игнорировать риски, связанные с пресловутыми скелетами в шкафу. Даже если часть рынка останется в серой зоне, другая, большая, часть получит простое регулирование и низкие издержки.

К сожалению, так не получится. Даже умозрительное наличие рисков, которые невозможно исключить ввиду отсутствия публичной достоверности прав, приводит к дисконтированию цены на всем рынке.

Мы отдаем себе отчет в том, что предложенные в настоящей статье механизмы содержат, возможно, избыточные защитные механизмы, которые могут повлечь рост трансакционных издержек. Однако наши предложения следует рассматривать лишь как регулирование переходного периода, наиболее адекватное насущным потребностям оборота.

Перекос в сторону гарантий прав и минимизации рисков с тем, чтобы по мере выработки привычки участников рынка к тому, что оппортунистическое поведение не ведет к приобретению выгод, и по мере повышения эффективности работы правоохранительной системы постепенно рос уровень доверия на рынке, на определенном этапе позволит начать снижать уровень гарантий, упрощая за счет этого процедуру.

Желание максимально упростить процедуру, игнорируя защитные механизмы и инструменты минимизации рисков, с неизбежностью приведет к ответной реакции и закручиванию гаек в этой сфере. В ситуации, когда большая часть рынка недвижимости находится в серой зоне (отсутствует должная фиксация прав), жертвовать его потребностями в целях несущественного снижения трансакционных издержек в интересах фактически только небольшой доли рынка коммерческой недвижимости (в сфере оборота вновь возведенных объектов) неразумно. Такое решение, по сути, будет означать уход государства как регулятора с большей части рынка недвижимости.

Г.С. Осипов,

магистр частного права

М.Е. Толстухин,

магистр частного права

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 1, январь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. § 986, 1007 BGB.

*(2) См., напр.: Рудоквас А.Д. Добросовестность владения и приобретательная давность: mala fides superveniens non impedit usucapionem // Вещные права: система, содержание, приобретение: сб. науч. тр. в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / под ред. Д.О. Тузова. М., 2008. С. 304-337; Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004; Осипов Г.С., Толстухина М.Е. Система защиты прав на недвижимость // Вестник ВАС РФ. 2008. N 11, 12.

*(3) См., напр.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 5; он же. Публицианов иск или владельческая защита? // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11; Толстой Ю.К. Давность в Гражданском кодексе Российской Федерации // Правоведение. 1995. N 1; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 496 (автор комментария - А.В. Коновалов).

*(4) См.: Черепахин Б.Б. Приобретение права собственности по давности владения // Советское государство и право. 1940. N 4. С. 51-61.

*(5) См., напр.: Братусь М.Б. О соотношении (конкуренции) вещно-правовых и обязательственно-правовых способов защиты права собственности // Журнал российского права. 2005. N 6; Новак Д.В. В чем ценность владения и при чем здесь кондикция? // Вестник гражданского права. 2009. N 3; Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11, 12. К.И. Скловский пытается доказать обратное, утверждая, что в спорах с захватчиками, не имеющими прав на спорную вещь, добросовестность владельца (являвшаяся одним из условий давностного владения и, соответственно, предоставления защиты ст. 234 ГК РФ) презюмируется (подробнее см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М., 2010). К сожалению, суды были другого мнения, что и послужило причиной вынесения разъяснений, данных в п. 18 постановления N 10/22.

*(6) См.: Дождев Д.В. Римское частное право:учеб. для вузов / под общ. ред. акад. РАН д.ю.н. В.С. Нерсесянца. 2-е изд., изм. и доп. М., 2005. С. 373, 374; Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? N 11. С. 24.

*(7) См.: Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? N 11. С. 23.

*(8) См.: Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харьков, 1905.

*(9) Покровский И.А. История римского права. Изд. 3-е, испр. и доп. Пг., 1917. С. 186.

*(10) Интересно, что в Австралии часть недвижимости, права на которую возникли до введения системы Торренса, продолжает обращаться по старым правилам. Владельцы такой недвижимости могут зарегистрировать свои права в системе Торренса, но на добровольной основе, к этому их никто не принуждает. Таким образом, фактически параллельно существуют две системы, но постоянно предпринимаются попытки ликвидации этого дуализма: вводится систематическая регистрация, включающая в себя и кадастровую картографию.

*(11) См.: Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 316.

*(12) При этом надо понимать, что последний случай будет казуистичным, так как доказать недобросовестность (а значит, осведомленность о нарушении прав заявителя) приобретателя и всех его предшественников (п. 13 постановления N 10/22), зарегистрированных в реестре прав, по прошествии значительного времени будет крайне затруднительно. Следовательно, третья из перечисленных ситуаций охватит, скорее всего, только споры, связанные с конфликтами, возникшими незадолго до вступления в силу нового закона.

*(13) См.: Рудоквас А.Д. О ретроактивности новелл о приобретательной давности проекта изменений Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2012. N 6.

*(14) С чем связана эта дата, остается только догадываться. Возможно, предполагалось, что к этой дате проект уже будет принят, пусть и не вступит в силу.

*(15) Сокращение сроков исковой давности с десяти до трех лет, распространение приобретательной давности на всех, в том числе на недобросовестных, владельцев, ограничение применения исков о признании права и т.д.

*(16) Указанный механизм возник сначала в церковном праве как реакция на практиковавшийся передел сюзереном владений между вассалами (в том числе смена неугодных епископов, которые, по сути, были одними из крупнейших феодалов того времени). Поскольку просто так отнять феод было нельзя, как правило, отъем сопровождался обвинениями в совершении какого-нибудь проступка. В ответ на распространившееся самоуправство сеньоров и возникло правило, согласно которому епископ не мог быть обвинен в совершении проступка, пока ему не возвращалась насильственно отнятая кафедра (см.: Никонов С.П. Указ. соч. С. 154).

*(17) Р.С. Бевзенко выделяет в качестве необходимых принципов регистрационной системы кроме принципа публичной достоверности и внесения также (а) принцип легалитета (проверка соблюдения закона при регистрации), (б) принцип открытости реестра (данных реестра), (в) специалитет реестра (тождество данных реестра и объекта недвижимости), (г) принцип старшинства (приоритет ранее зарегистрированного права), (д) возможность корректировки реестра (см.: Бевзенко Р.С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: проблемы и пути решения // Вестник гражданского права. 2011. N 5, 6; 2012. N 1). Повторять описание этих принципов в настоящей статье не имеет смысла, поскольку, с одной стороны, их признание не вызывает споров, а с другой - не влечет каких-либо значимых выводов для организации оборота недвижимости. Отдельного замечания требуют принципы легалитета и корректировки реестра, сам факт признания необходимости которых не вызывает сомнения, однако способы реализации остаются спорными. Более подробно об их предлагаемой реализации речь пойдет в следующем разделе.

*(18) При обсуждении проекта Гражданского уложения было предложено установить шестимесячный срок для записи об ожидании. Однако это предложение было отвергнуто. Юридический факультет Московского университета обосновал отказ следующим образом: "Предлагаемое правило представляет собой нововведение, неизвестное ни одному из ипотечных законодательств, и притом едва ли удачное. Случаи преступного приобретения прав по вотчинной книге почти невозможны будут на практике, особенно если принять во внимание проектируемый вотчинным уставом состав вотчинных установлений, близость их к населению, знакомство лиц, заведующих вотчинными делами, с имениями и собственниками, и, наконец, правило, согласно которому каждая статья вносится в книгу по предварительной проверке ее правильности (начало легальности или законности) и не иначе как по особому постановлению начальника вотчинного установления и за его подписью, а равно и за подписью хранителя вотчинных книг. При таких условиях для наличия преступления необходимо участие в нем начальника вотчинного установления, хранителя вотчинных книг, сторон, совершающих сделку по имению, а кроме того, нужно иметь наготове и третье лицо, которому можно было бы немедленно передать установленное путем преступления право. При столь сложной обстановке едва ли преступление может иметь место" (Гражданское уложение. Кн. 3. Вотчинное право: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. М, 2008. С. 19).

*(19) Здесь можно спорить, насколько шесть месяцев являются достаточным сроком, чтобы всякий собственник сподобился получать выписку из реестра два раза в году. Однако всякое регулирование должно отталкиваться от существующих реалий, и, воспитывая в собственнике рачительность, не следует в воспитательном раже подрывать институты.

*(20) Институт ввода во владение был хорошо известен дореволюционному законодательству. Согласно словарю Брокгауза и Эфрона ввод во владение перешел в российское законодательство из старинной системы вотчинного укрепления, на место которого Учреждением о губерниях был предусмотрен ввод во владение. Судебная реформа 1864 г. передала ввод во владение в компетенцию того окружного суда, в округе которого находится недвижимое имущество.

Процедура предусматривала следующее. Окружной суд, удостоверившись в правильности акта и в том, что не имеется никаких споров и запрещений на переход имущества к другому владельцу, составляет постановление о вводе приобретателя во владение имением. По этому постановлению суда приобретателю выдается исполнительный лист, на основании которого совершался ввод во владение судебным приставом или же мировым судьею того участка, где находится имение, в присутствии приобретателя и свидетелей из смежных мест. О совершении ввода сообщалось также старшему нотариусу, который отмечал учинение ввода в реестре крепостных дел и препровождал в С.-Петербургскую сенатскую типографию объявление для публикации в сенатских объявлениях.

В первое время суды, а также практика сената придерживались точного смысла ст. 1432 Устава гражданского судопроизводства, по которой "день ввода во владение недвижимым имением считается началом действительной передачи и укрепления прав на имущество". Ввиду этой статьи приобретатель признавался вступившим в полное право собственности лишь после ввода во владение. В последующем благодаря многократным разъяснениям гражданского кассационного департамента сената переход права собственности уже не обусловливался актом ввода во владение. Ввод во владение не создавал для приобретателя никакого нового права, а только оглашал право, уже существующее в силу акта укрепления (см.: Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Эфрона // www.dic.academic.ru).

*(21) Следует учитывать, что фиксация факта передачи владения отчуждаемой вещью, как было показано выше, позволяет сделать реестр полностью публично достоверным, в то время как проверка сделки на соответствие закону не прибавляет реестру достоверности, поскольку, если такая сделка была заключена по воле отчуждателя, это не может помешать добросовестному приобретению проданного имущества третьим лицом, в то время как полностью соответствующая закону по содержанию сделка вполне может быть заключена помимо воли правообладателя.

*(22) Для физического лица это установление его личности при непосредственном обращении либо проверка действительности доверенности. Для юридического лица - проверка полномочий представителя. Учитывая, что значительная часть споров по поводу прав на недвижимость связана с корпоративными конфликтами, в качестве такой проверки можно предложить следующую процедуру. Ввести в ЕГРЮЛ некое подобие записи о возражении, когда любой может подать в реестр юридических лиц заявление о наличии конфликта полномочий. В такой ситуации, если регистратору представлена выписка из ЕГРЮЛ, в которой указано (либо регистратор это выясняет самостоятельно при обращении в реестр), что в обществе имеет место конфликт полномочий, регистратор вправе отказать в регистрации сделки. Преодолеть такой отказ можно будет, только предоставив регистратору нотариально заверенные заявления акционеров (участников) общества, обладающих контрольным пакетом, в которых подтверждаются полномочия представителя. Наличие таких заявлений будет иметь лишь одно значение: подтверждать волю общества на отчуждение имущества. На оценку судом действительности сделки наличие таких заявлений влиять не должно.

*(23) Насколько нам известно, безвиновная ответственность будет предусмотрена в новой редакции закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, но в ограниченном размере и только перед собственниками жилых помещений.

*(24) "Поскольку в ГК РФ, в Законе о регистрации, в иных законах не предусмотрен такой способ защиты, как признание недействительным зарегистрированного права, Президиум приходит к выводу, что оспаривание зарегистрированного права на недвижимое имущество может происходить лишь с использованием установленных гражданским законодательством способов защиты, применяемых с учетом характера и последствий соответствующего правонарушения" (см. постановление Президиума ВАС РФ от 28.04.2009 N 15148/08 по делу N А21-3607/2007).

*(25) См. постановления ФАС Московского округа от 23.06.2005, 16.06.2005 N КГ-А40/5023-05-Б; от 15.05.2007, 21.05.2007 N КГ-А41/4039-07; от 13.09.2007, 17.09.2007 N КГ-А41/9282-07; от 21.11.2011 по делу N А41-1777/10; от 03.09.2010 N КГ-А41/10188-10 по делу N А41-43397/09 и др.

*(26) См., напр., определение ВАС РФ от 24.02.2011 N ВАС-1609/11 по делу N А40-39756/09-113-352, постановления ФАС Московского округа от 03.09.2010 N КГ-А41/10188-10 по делу N А41-43397/09, ФАС Северо-Кавказского округа от 22.11.2010 по делу N А25-1364/2009.

*(27) Бевзенко Р.С. Указ. соч.

*(28) Отказ в иске с мотивировкой "законом не предусмотрен заявленный способ защиты права" является анахронизмом, поскольку постулирует, что право есть, нарушено, но способа защиты закон не предусмотрел, поэтому и нарушенное право мы защищать не будем!

*(29) Такой иск будет полезен не только применительно к обороту недвижимости. Учитывая возрастающее ускорение оборота, всевозможные реестры будут все более востребованны (это могут быть и реестры обременений имущества юридического лица, реестры любых других обременений, реестры прав на специальные виды имущества, более того, возможно создание открытого государственного реестра, в который любое лицо может вносить данные о любом имуществе, с тем чтобы в последующем оборот такого имущества осуществлялся в реестре, что повышает ликвидность такого имущества и публичную достоверность прав).

*(30) Здесь, по всей видимости, потребуется разъяснение высших судов о том, что подлежат удовлетворению негаторные иски владельцев к лицам, не владеющим имуществом, но пытающимся (пытавшимся) установить этот факт в суде.

*(31) См. постановление Президиума ВАС РФ от 05.04.2011 N 12833/10 по делу N А73-13296/2008: "...настоящее постановление является основанием для возникновения права собственности [ответчика] на нежилое трехэтажное здание... и государственной регистрации указанного права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

*(32) См. п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", постановление Президиума ВАС РФ от 05.04.2011 N 12833/10 по делу N А73-13296/2008.