Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge (Н.В. Теплов, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 10, 11, октябрь, ноябрь 2013 г.)

Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge*(1)

В тех немногих современных отечественных статьях*(2), которые посвящены плавающему обеспечению или залогу товаров в обороте, авторы рассматривают эти два института как нечто схожее. Можно ли рассматривать плавающее обеспечение в качестве аналога залога товаров в обороте, будет понятно из анализа английского института плавающего обеспечения.

Возникновение института плавающего обеспечения

Плавающее обеспечение - это инструмент, позволяющий кредиторам взять обеспечение над всеми делами компании (undertaking of the company) без прекращения ее деятельности. При этом плавающее обеспечение характеризуется двумя особенностями: в качестве обеспечения без каких-либо дополнительных действий может быть использовано как настоящее, так и будущее имущество; залогодатель вправе распоряжаться обремененным имуществом без согласия залогодержателя*(3).

Были ли эти две черты изначально присущи плавающему обеспечению или же развитие происходило постепенно? Рост компаний с ограниченной ответственностью в XIX в. привел к тому, что часть кредиторов отказалась предоставлять ссуды таким компаниям без обеспечения с их стороны. В те времена самым ценным активом компании считались не земля и здания на ней, а оборудование, товарные запасы и дебиторская задолженность. Но такие активы не годились для обеспечения долгосрочных займов. Общее право не предусматривало возможности обременения имущества, которое будет приобретено в будущем, поэтому если кредитор хотел распространить обеспечение на новое оборудование, то ему требовался новый распорядительный акт со стороны должника*(4). Естественно, такое положение вещей было невыгодно кредитору, который ставился в зависимость от воли должника. Возможность обременения как настоящего, так и будущего имущества впервые была установлена в решении по делу Holroyd v. Marshall (1862 г.).

В указанном деле должник передал машинное оборудование и инвентарь доверительному собственнику (trustee) для своего кредитора с обычной оговоркой о выкупе. По условиям акта о передаче права траст создается таким образом, что он распространяется на все машинное оборудование и инвентарь, которые будут принесены на мельницу или которые будут заменять первоначальные предметы. Должник продал некоторые из первоначальных предметов и взамен их принес на мельницу новые. Взыскатель должника арестовал часть нового оборудования. Возник вопрос: имеет ли обеспеченный кредитор приоритетное требование, если он ранее никогда не получал владение новым оборудованием?

Палата лордов, отменяя решение лорда Кэмпбелла (Lord Campbell L.C.)*(5) установила, что такой обеспеченный кредитор имеет приоритетное требование.

При этом аргументация лордов была различна. Так, лорд Вестбари (Lord Westbury) основывал свое решение на том факте, что договор, согласно которому обременяется оборудование, которое будет приобретено в будущем, создает надлежащий залог. При этом по праву справедливости такой залог подлежит принудительному исполнению:

"Но, если продавец или залогодатель соглашается продать или заложить имущество, которым он в настоящее время не владеет, и он получил встречное предоставление по контракту, нет сомнений, что Суд справедливости вынудит его исполнить контракт. Такой контракт по праву справедливости создает бенефициарный интерес (beneficial interest) у залогодержателя или покупателя немедленно, как имущество будет приобретено. Это, конечно, предполагает, что по такому контракту Суд справедливости должен постановить об исполнении в натуре. Если это так, то немедленно по приобретению имущества продавец или залогодатель должны установить траст для покупателя или залогодержателя, в соответствии с условиями договора... из этого следует, что как только новое оборудование принесено на мельницу, оно подчиняется контракту и переходит по праву справедливости к залогодержателю, в отношении которого должник должен совершить передачу и для которого он на это время становится доверительным собственником (trustee)"*(6).

Лорд Челмсфорд (Lord Chelmsford) в своих рассуждениях шагнул еще дальше. Отклоняя довод лорда Кэмпбелла о том, что передача или залог впоследствии приобретаемого имущества недействительны как по праву справедливости, так и по закону, без совершения подтверждающего "нового акта", он сказал:

"Решение лорда Кэмпбелла основывается, как он сказал, на максиме лорда Бэкона (Lord Bacon's maxim), определяющей, что последующие акты необходимы для обеспечения приоритета интереса, установленного по праву справедливости, над последующим правовым интересом добросовестного приобретателя. В действительности эта максима относится только к приобретению правового титула в отношении будущего имущества. Она может быть распространена на права и интересы, защищаемые правом справедливости, только по аналогии. Но мне кажется, что, предлагая расширить сферу этого правила, не уделили значительного внимания различию между соглашениями, относящимися к будущему имуществу по закону и по праву справедливости. По праву имущество, еще не существующее, но которое должно быть приобретено в будущем, не может быть передано; по праву справедливости - может. По праву, даже если в договоре уступки предоставляется право завладеть впоследствии приобретаемым имуществом, никакой интерес не передается, даже в отношениях между сторонами, если завладение фактически не произошло; по праву справедливости же не оспаривается, что в тот момент, когда появляется имущество, к нему сразу же начинает применяться соглашение"*(7), *(8).

К середине 1860-х гг. для компаний с ограниченной ответственностью стало привычно предоставлять своим кредиторам обеспечение над всеми делами и доходами компании (entire undertaking and sums arising there from). Большинство обеспечительных соглашений включало в себя запрет для залогодателя распоряжаться обремененными активами без согласия залогодержателя, что вело к полному параличу деятельности компании, предоставившей такое всеобъемлющее обеспечение.

Судебная власть, стремясь избежать столь негативного последствия полного обеспечения, вынуждена была толковать его весьма условно. Впервые этот вопрос обсуждался в деле Re Panama, New Zealand and Australian Royal Mail Co.*(9), где судья Георг Гиффард (Georg Giff ard LJ) так обосновал ситуацию: слово "предприятие" (undertaking) подразумевает, что компания будет продолжать свою деятельность и кредитор не может вмешиваться в нее до наступления определенных событий (как правило, нарушение обязательства). Единственное ограничение для компании состоит в том, что распоряжение заложенным имуществом может быть осуществлено исключительно в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Развитие плавающего обеспечения шло по пути своеобразного взаимодействия между юристами, составляющими заемные соглашения, и судьями, вынужденными приводить их в исполнение*(10). Для сторон стало обычным делом включать в соглашения прямо выраженное условие о том, что компания должна быть свободна в распоряжении обремененными активами до некоторого будущего события (неисполнение обязательства, несостоятельность или прекращение бизнеса). Чем больше таких дел попадало в суд, тем более привычным такой инструмент становился для судей. В итоге устоялось представление, что обеспечение, предоставляемое над всем имуществом компании, подразумевает наличие права залогодателя свободно вести свои дела с заложенным имуществом, а само такое обеспечение стало называться плавающим обеспечением*(11).

Понятие плавающего обеспечения

Хрестоматийным считается определение плавающего обеспечения, содержащееся в речи судьи Ромера (Romer LJ) в деле Re Yorkshire Woolcombers Association Limited:

"Я точно не буду предпринимать попытку дать исчерпывающее определение термина "плавающее обеспечение", но я уверен, что не будет считаться таковым то обеспечение, которое не включает все три характеристики, о которых я упомяну ниже, и точно считаю, что, если обеспечение имеет эти три характеристики, это и есть плавающее обеспечение. (1) Если обеспечение распространяется на определенный вид активов компании: имеющихся или тех, которые возникнут в будущем; (2) если это такие активы, объем которых в процессе ведения обычной хозяйственной деятельности компании может изменяться; (3) если вы придете к выводу, что конструкция обеспечения работает таким образом, что компания в процессе ведения обычной хозяйственной деятельности может пользоваться активами, о которых идет речь, до того момента, пока само лицо, заинтересованное в реализации обеспечения, или его представители не предпримут шаги в отношении реализации обеспечительной меры"*(12).

Хотя данное определение и признается классическим*(13), оно подвергалось критике. По мнению лорда Миллетта (Lord Millett), первые два признака, отмеченные как типичные для плавающего обеспечения, не влекут за собой с неизбежностью признание обеспечения плавающим. Только третья характеристика "является признаком плавающего обеспечения и служит для отграничения его от фиксированного обеспечения"*(14).

Ввиду того что плавающее обеспечение возникло как противовес фиксированному, понимание его сути шло через отличия от последнего. В деле Yorkshire Woolcombers судья Уильямс (Williams LJ) установил:

"Что требуется для того, чтобы создать действительное обеспечение (specific security), так это то, чтобы с момента, когда такое обеспечение возникло, оно было индивидуализировано и определено как обеспечение, а у залогодателя не было возможности снять его по своей воле. Если залогодатель по своей воле может распоряжаться в любое время обеспечением, несмотря на то что может иметь место некая замена составляющих такого обеспечения, тогда это не будет являться настоящим обеспечением"*(15).

Такой подход получил свое подтверждение в деле Re Cosslet (Contractors) Limited, в котором было сказано следующее:

"Суть плавающего обеспечения состоит в том, что обеспечение устанавливается не на любые отдельные активы, а на изменяющееся тело активов, которые остаются под управлением и контролем залогодателя и которые залогодатель может вывести из-под обеспечения. Природа фиксированного обеспечения такова, что залогодатель не может свободно, т.е. без разрешения залогодержателя, распоряжаться отдельными активами"*(16).

В целом изучение судебной практики и доктрины позволяет прийти к выводу, что ни та, ни другая не стремились выработать четкого, системного определения плавающего обеспечения. Английский правопорядок дает ориентиры, в соответствии с которыми в каждом отдельном случае, исходя из всех обстоятельств конкретного дела решается, признавать ли обеспечение плавающим или фиксированным.

Плавающее обеспечение тесно связано с институтом кристаллизации (crystallization). Кристаллизация наступает либо при ликвидации, либо при назначении управляющего, либо при прекращении бизнеса и характеризуется тем, что обеспечение перестает быть плавающим и становится фиксированным. С этого момента залогодатель более не может распоряжаться обремененными активами, а залогодержатель вправе обратить на них взыскание.

Такое правомочие держателя плавающего обеспечения оценивается как нечто чрезмерное, поскольку ведет к невозможности продолжения ведения бизнеса должника, особенно если соглашением предусмотрены формальные основания для кристаллизации. С другой стороны, неэффективным можно назвать механизм защиты кредитора, так как у должника остаются очевидные для третьих лиц (которые не знают о наступившей кристаллизации) права на распоряжение активами. В такой ситуации приобретатель активов получит имущество свободным от обременения.

Однако у кристаллизации есть и очевидные плюсы. Если плавающее обеспечение кристаллизовано до попадания должника в банкротство, держатель такого обеспечения имеет приоритет перед необеспеченными кредиторами, получившими право на обращение взыскания*(17).

Содержание института плавающего обеспечения

Тот факт, что плавающее обеспечение можно установить над всеми активами компании, означает, что при обращении взыскания держатель такого обеспечения вправе удовлетворить свое требование к должнику из всех активов компании преимущественно перед всеми другими кредиторами (за исключением требований кредиторов, обеспеченных залогом (specific mortgage)). Эта "драконовская природа" плавающего обеспечения, которая особенно ярко проявляется против необеспеченных кредиторов, привела к спорам в судебной практике.

Поначалу суды объясняли дисбаланс тем, что такой риск находится в сфере ответственности необеспеченных кредиторов. В деле Re General South America Co. было установлено:

"Лица, ведущие дела с компанией, прекрасно понимают, что компания может брать займы и что компания может заложить любую часть своей собственности. И когда кредиторы заявляют, что какая-то часть компании заложена в обеспечение требования в размере 72 000 фунтов, могут ли они жаловаться? Они не знали, что существует ограниченная ответственность компании?"*(18)

Иными словами, все контрагенты, ведущие дела с компанией с ограниченной ответственностью и не выговорившие себе обеспечение, принимают на себя риск того, что при несостоятельности такой компании они не получат ничего.

Однако спустя 20 лет лорд Макнахтен (Lord Macnaghten) восстановил баланс в пользу необеспеченных кредиторов. Поводом для этого было знаменитое дело Salomon v. A Salomon & Co. Ltd.

"В катастрофе, которая случилась в этом деле, некоторые бы обвинили право, позволяющее создание плавающего обеспечения. Но плавающее обеспечение - это очень удобная форма обеспечения, чтобы ее можно было бы так легко отменить. Я долго думал и я уверен, что некоторые из лордов думают также, что обычные кредиторы должны иметь преимущественное удовлетворение требований из активов при ликвидации компании в отношении долгов, которые возникли в течение строго определенного времени до объявления ликвидации. Но этого не позволяет существующее право. Каждый знает, что, если случается ликвидация, обеспеченные кредиторы обычно вмешиваются и сметают все на своем пути; что, собственно, и приводит к большому скандалу!"*(19)

В том же году приоритет над требованиями держателя плавающего обеспечения предоставили некоторым привилегированным кредиторам (preferential creditors)*(20). Первоначально в класс таких кредиторов включали работников компании. Обосновывалось это тем, что плавающее обеспечение обычно устанавливается над средствами производства и готовой продукцией. Так как именно усилиями рабочих компания получает прибыль, было бы несправедливо, чтобы обеспеченные кредиторы имели приоритет над их требованиями*(21).

Кроме того, в решении по делу Barleycorn Enterprises Ltd. (Re)*(22) было установлено, что затраты на процедуру ликвидации также погашаются не только вперед требований держателя плавающего обеспечения, но и из сумм, вырученных от продажи активов, обремененных таким обеспечением.

Этим минусы плавающего обеспечения как инструмента для целей предоставления преимущественного удовлетворения требований не исчерпываются. Возможность создания последующего фиксированного обеспечения, риск появления привилегированных требований, а также право должника свободно распоряжаться активами выхолащивают плавающее обеспечение. В итоге держатель обеспечения не может даже представить, какие активы обеспечивают его требования и сколько они стоят. Неудивительно, что такая ситуация описывается в литературе как "главная слабость" (key weakness) этого инструмента обеспечения*(23).

Согласно статистическим данным*(24) привилегированные кредиторы только в 25% случаев удовлетворяют свои требования; в 25% случаев - вообще ничего не получают; в остальных 50% - меньше 5 центов на фунт. В силу действия принципа удовлетворения требований кредиторов каждой последующей очереди после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди можно сделать вывод, что держатели плавающего обеспечения в 75% не удовлетворяются вообще, а в 25% удовлетворяются либо полностью, либо в части.

Мы приходим к очевидному выводу: плавающее обеспечение - плохой выбор для целей установления приоритета*(25).

Но тогда непонятна та популярность, которой пользуется плавающее обеспечение как среди кредиторов, так и среди должников. По свидетельству Финча (Finch), около 80% всех компаний-должников предоставляли плавающее обеспечение*(26). Ответ на этот вопрос достаточно прост. Дело в том, что плавающее обеспечение - спекулятивный инструмент*(27). С его помощью можно перераспределять активы несостоятельного должника от необеспеченных кредиторов держателям плавающего обеспечения. Это происходит из-за того, что все будущие активы, которые приобретает должник, становятся обремененными, а взамен никаких новых ценностей не предоставляется. По этой причине, несмотря на все перечисленные недостатки, плавающее обеспечение является популярным средством обеспечения кредита среди "могущественных кредиторов" (банков, например). И именно поэтому плавающее обеспечение в большинстве случаев используется совместно с фиксированным обеспечением. Синергия от одновременного использования этих двух инструментов позволяет обеспеченным кредиторам отобрать у должника практически все, оставив необеспеченных кредиторов у разбитого корыта*(28).

Другим преимуществом плавающего обеспечения является возможность держателя такого обеспечения назначать управляющего. Плавающее обеспечение, как правило, покрывает все активы компании, и назначенный таким образом управляющий, по сути, управляет всем бизнесом должника. При этом его единственной целью является максимальное удовлетворение держателя такого обеспечения. Согласно секции 29(2) Insolvency Act 1986 он назывался административным управляющим. До 1986 г. единственной формой формальной процедуры несостоятельности была ликвидация (как добровольная, так и обязательная). Однако Insolvency Act 1986 в целях содействия корпоративному спасению ввел институт администрации (administration). Соответственно, администратором признавалось назначенное судом должностное лицо, в чьи функции входило:

1) обеспечение выживания компании и (или) ее бизнеса;

2) утверждение мирового соглашения;

3) достижение компромисса с кредиторами компании;

4) более выгодная, чем при ликвидации, реализация активов компании.

Администрация рассматривалась как альтернатива процедуре назначения административного управляющего, однако у держателя плавающего обеспечения помимо права назначать такого управляющего также было право блокировать назначение администратора. В такой ситуации все возможности процедуры администрации не могли быть реализованы в полной мере. Более того, это привело к появлению так называемого облегченного плавающего обеспечения (lightweight floating charge). В условиях, когда вплоть до конца 1990-х гг. суды очень широко трактовали понятие фиксированного обеспечения, позволяя установить его над всеми либо практически над всеми активами компании, стороны все равно устанавливали плавающее обеспечение*(29) только для целей назначения административного управляющего и возможности блокировать назначение администратора. Соответственно, плавающее обеспечение свелось только к этим двум правомочиям*(30).

Существует и другая точка зрения. Ее сторонники считают, что плавающее обеспечение должно основываться не на предоставлении приоритета в удовлетворении требований кредитора, а на предоставлении контроля (control-based) над бизнесом должника. Именно из-за возможности контроля держатели фиксированного обеспечения стараются также взять и плавающее обеспечение.

Такой контроль имеет множество проявлений: 1) подразумевает возможность держателя обеспечения определять сроки и способы продажи активов; 2) держатель обеспечения вправе назначать управляющего в случаях, определенных в соглашении, или при ликвидации; 3) принятие ключевых решений также находится в руках держателя обеспечения: он вправе решать, продавать ли фирму как действующее предприятие либо инициировать процедуру ликвидации; 4) держатель плавающего обеспечения вправе заменять менеджмент компании. Последнее правомочие приносит выгоды не только его владельцу, но и остальным заинтересованным лицам. В большинстве случаев причиной возможной ликвидации является неэффективное руководство и реже - внешние факторы. Следовательно, смещение прежнего руководства и назначение нового может помочь восстановить нормальное положение дел в фирме, в чем заинтересован не только держатель плавающего обеспечения, но и широкий круг лиц: кредиторы, работники, общество в целом*(31).

Администрация и административное управление

В 2002 г. в Англии закончилась широкомасштабная реформа, результатом которой было принятие Enterprise Act. Среди прочего в Акте было закреплено новое соотношение процедур административного управления и администрации*(32).

В результате проведенной реформы в Insolvency Act 1986 был введен новый раздел, существенно изменивший нормативное регулирование административного управления и администрации (Schedule B1).

Центральной новеллой раздела была отмена правомочия держателя плавающего обеспечения назначать административного управляющего, теперь ему предоставлено право назначать администратора*(33). Однако прерогативы у держателя плавающего обеспечения в этой процедуре нет - сама компания также вправе назначать администратора*(34). Что касается иных кредиторов, то они могут лишь просить суд о таком назначении.

Цели администрации были также изменены, ее усилия должны быть направлены на сохранение компании. И только если это невозможно, администратор предпринимает меры, направленные на то, чтобы кредиторы компании выиграли больше, чем при ее ликвидации, и переходит к реализации активов для распределения вырученных средств между обеспеченными и привилегированными кредиторами*(35).

Концептуальной основой всех изменений была идея, которую в литературе называют культурой спасения (rescue culture)*(36). Реформаторы ставили две цели: больше компаний спасти от банкротства и создать единые правила игры для кредиторов при проведении процедур банкротства.

Сомнения в достижении первой из поставленных задач порождали следующие обстоятельства. Административные управляющие (а также держатели плавающего обеспечения) не заинтересованы в том, чтобы спасти бизнес, а как раз наоборот: действия, направленные на удовлетворение держателя плавающего обеспечения, препятствуют такому спасению*(37). Во-первых, назначение административного управляющего, по сути, является первым сигналом о существовании проблем у компании, и другие кредиторы, вероятнее всего, откажут такой компании в кредите, что негативным образом скажется на стоимости бизнеса*(38). Во-вторых, у административного управляющего нет стимула продавать компанию как действующий бизнес, он заинтересован получить средства для удовлетворения держателя плавающего обеспечения, а это проще сделать, распродав активы компании по частям*(39). В-третьих, административный управляющий, в отличие от администратора, не наделен полномочиями вносить кредиторам предложения, касающиеся процедуры добровольного урегулирования долгов (Company Voluntary Arrangement)*(40), которая является важнейшим средством реструктуризации в праве Англии.

Затрудняло создание единых правил игры для кредиторов при проведении процедур несостоятельности отсутствие стимулов у администратора учитывать интересы всех кредиторов. В отличие от административного управляющего администратор обязан заботиться о компании (duty of care to the company). Помимо этого, администратор ограничен иерархией целей, указанных выше*(41). Он должен действовать в интересах всех кредиторов, за исключением случаев, когда это практически неосуществимо*(42).

Важной особенностью администрации является то, что необеспеченные и обеспеченные кредиторы (кроме держателя плавающего обеспечения) получили право голоса*(43). Администратор обязан созвать собрание кредиторов, которое должно утвердить его план работы (statement of proposal)*(44).

Стоит заметить, что административное управление - весьма дорогая процедура. В литературе отмечалось, что издержки процедуры составляют в среднем четверть стоимости всех активов несостоятельного должника. По мнению Мокала (Mokal), процесс, который призван распределять средства должника между заранее определенными группами лиц, но при этом потребляет такую большую долю этих средств, внутренне абсурден*(45). Для сравнения: издержки на проведение процедуры банкротства в Швеции и США составляют 13 и 14% соответственно.

При проведении реформы также учитывалось то обстоятельство, что административное управление, в отличие от администрации, несовместимо с развитием международного конкурсного права, которое основано на принципе коллективной процедуры*(46).

Новый режим применяется только для обеспечений, созданных после 15 сентября 2003 г.: обеспеченные кредиторы, чьи обеспечения созданы до этой даты, сохраняют за собой право назначать административного управляющего. По идее таким кредиторам выгоднее использовать старые процедуры, однако с момента вступления в силу Enterprise Act даже в тех случаях, когда плавающее обеспечение было создано до 15 сентября 2003 г., количество административных управлений снизилось, а число администраций увеличилось.

Важно отметить, что реформа не коснулась ситуаций, когда плавающее обеспечение установлено только над частью активов, здесь закон не запрещает назначать административного управляющего. Запрет распространяется только на те случаи, когда обеспечение одно или в совокупности с другими обеспечениями покрывает все или почти все активы компании. Вместе с тем и для держателя плавающего обеспечения, установленного над частью активов, существует мало преимуществ: у него нет возможности блокировать назначение администратора, администратор вправе без участия суда распоряжаться активами, подчиненными плавающему обеспечению.

Общая характеристика залога товаров в обороте

Необходимо сразу оговорить те позиции, с которых мы будем вести свое исследование. Залог товаров в обороте (в том виде, в каком он закреплен в законодательстве) не способен раскрыть весь свой потенциал. ГК РФ определяет залог товаров в обороте как залог совокупных индивидуально-определенных вещей. Между тем, по нашему мнению, он должен рассматриваться как залог совокупной массы родовых вещей. Иными словами, можно сказать, что залог товаров в обороте - это не залог отдельных товаров в обороте, а залог оборота предприятия, выраженного в товаре.

Сказанное, очевидно, противоречит классическому пониманию залога. Все привычные столпы, на которых покоится залог, как то: принцип специалитета, принцип следования, недопустимость залога на родовые вещи - либо применимы в части, либо неприменимы совсем. Вместе с тем содержание залога, а именно право на обращение взыскания и преимущественное право на удовлетворение, остается неизменным и при залоге товаров в обороте.

Мы отдаем отчет в том, что концепция залога товаров в обороте как залога совокупной массы родовых вещей весьма спорна и не укладывается в установленные рамки. Однако раскрыть потенциал залога товаров в обороте, сохранить его и извлечь из него максимальную пользу для экономики и общества позволит лишь отступление от классических позиций. Тем более такое отступление можно совершить, не нарушая баланс интересов между залогодателем и залогодержателем.

И наконец, важно отметить, что право - это живой организм, который постоянно развивается и совершенствуется. Еще не так давно считался недопустимым залог имущественных прав, в том числе залог исключительных прав. Однако сегодня мы не представляем себе гражданский оборот без этих институтов.

Возникновение залога товаров в обороте

Представляется, что залог товаров в обороте появился как ответ на нужды экономической жизни общества. В первую очередь это связано с бурным развитием рыночных отношений и торгового оборота в целом*(47). Подтверждение сказанному можно найти как в зарубежной литературе, так и в литературе советского периода, сопоставив определенные события и сделав довольно очевидные выводы. Так, в литературе по истории плавающего обеспечения отмечается, что данный институт возник в Англии во времена резкого увеличения количества компаний с ограниченной ответственностью в XIX в.*(48) (что, на наш взгляд, является прямым следствием бурного развития товарного рынка в условиях промышленной революции). Что касается стран континентального права, то на протяжении всего XIX в. решался принципиальный вопрос о допустимости залога товара в обороте.

В Германии итогом такой дискуссии стало решение о недопустимости залога товаров в обороте с предоставлением залогодателю права распоряжаться товарами без согласия залогодержателя. "Составители уложения, - пишет Л.С. Эльяссон, - соглашаясь с тем важным значением, которое могло бы иметь установление этих новых облегченных форм залога, не сочли, однако, возможным ввести их, так как ввиду подвижности вещей этой категории и трудности в установлении их тождества было бы опасно, оставить объект залога в руках должника"*(49). Таким образом, "германское законодательство допускает залог совокупных вещей, а следовательно, и товара, входящего в состав определенного склада с изменением объектов залога, вызываемым самой торговлей, но с непременным условием передачи владения кредитору или, по крайней мере, участия его во владении в качестве совладельца заложенных вещей"*(50).

Франция, в 1898 г. допустившая залог товаров в обороте как часть закладываемого предприятия, законом от 17 марта 1909 г. исключила товар из числа объектов, входящих в состав предприятия при его залоге*(51). Достаточно интересной была аргументация такой отмены. По словам того же Эльяссона, сильное противодействие залог товаров в обороте встретил со стороны представителей торгового класса*(52), которые утверждали, что "возможность залога товара в обороте не облегчает кредит, а, напротив того, способствует его ограничению, так как роняет кредитоспособность залогодателя в глазах его поставщиков и тем приносит больше вреда, чем пользы"*(53).

Другая ситуация сложилась в Швейцарии. За установление залога товаров в обороте и распространение его на многие объекты высказывался автор проекта швейцарского уложения Е. Губер. Однако федеральный совет по тем же мотивам, что и германский законодатель, допустил только один вид залога товаров в обороте, а именно залог скота*(54).

Отечественная дореволюционная научная мысль не уделяла особого внимания вопросу залога товаров в обороте. Нам удалось обнаружить несколько упоминаний, относящихся к рассматриваемому вопросу. Так, Г.Ф. Шершеневич считал допустимой замену одних объектов заклада другими при закладе совокупных вещей, как, например, магазина или библиотеки, при закладе которых залоговое право должно прекращаться на товары или книги, выходящие из совокупности, и, наоборот, должно распространяться на новые предметы, поступающие в магазин или библиотеку, вследствие продолжения оборота*(55). Это положение подверглось критике со стороны К.Н. Анненкова, полагавшего, что и "при закладе такой вещи она все же должна переходить во владение закладопринимателя, через что закладодатель по необходимости должен лишаться и права распоряжения ею... ввиду чего... если и может считаться допустимой замена одних вещей другими, входящими в ее состав, то также не иначе, как с согласия закладопринимателя, как и во всех прочих случаях движимого имущества"*(56).

Еще одно незначительное упоминание о залоге товаров в обороте было обнаружено в дискуссии между А.И. Каминкой и А.А. Бугаевским о том, применять ли к закладу товаров в обороте общегражданские законоположения или сложившиеся в торговом быту обычаи*(57).

В целом же дореволюционная отечественная наука вслед за европейской не оставляла залогу товаров в обороте места ни в законодательстве, ни в доктрине.

Ситуация кардинально изменилась во время становления советского государства. В конце 20-х гг. XX в. в периодической литературе бурно обсуждались возможность и необходимость внедрения в советское хозяйство залога товаров в обороте*(58). Абсолютное большинство авторов поддерживало полезность залога товаров в обороте для торгового оборота. По свидетельству А.С. Ратнера, "сделки по залогу товаров в обороте совершаются на практике в массовом масштабе, но отсутствие для этих сделок надлежащей почвы в нормах, регулирующих институт залога в советском законодательстве, вносит хаос в совершение и оформление данных сделок и ведет к целому ряду злоупотреблений"*(59). Но у сторонников этого подхода не было единства в вопросе о том, можно ли вывести залог товаров в обороте из ст. 92 ГК РСФСР 1922 г. или для его введения необходимо принятие отдельного закона.

Представители позиции о недопустимости залога товаров в обороте в основном делали акцент на том факте, что у него отсутствует вещный характер, а значит, он не может считаться залогом. Сторонники же залога товаров в обороте, признавая, что его вещный характер является ключевой проблемой всего института, все силы направляли на решение задачи сохранения "вещности" прав кредитора*(60).

Впоследствии некоторую ясность внесла судебная практика. Верховный Суд РСФСР, рассмотрев кассационную жалобу Уральского областного сельскохозяйственного банка к ликвидационной комиссии по делам артели "Уральские камни" о праве залога на товары, установил, что форма залога товара в обороте согласно ст. 92 ГК РСФСР 1922 г. может быть предусмотрена правилами кредитных установлений. В деле также было отмечено, что "при развивающемся обороте этот вид залога товаров вполне допустим, тем более при кредитовании Кооперативным Банком кооперативных же органов торговли"*(61).

Закономерным итогом развития института залога товаров в обороте стало принятие постановления ВЦИК и СНК РСФСР от 25.07.1927 "О залоге товаров, находящихся в обороте и переработке". Согласно п. 2 указанного постановления залогом товаров в обороте признается залог товара с оставлением такового у залогодателя, но с предоставлением последнему права заменять одни части заложенного товара другими, входящими в ассортимент заложенной массы, с тем, однако, чтобы в наличности постоянно находился остаток товара на сумму не ниже предела, обусловленного сторонами. При этом залоговое право при залоге товара в обороте возникало с момента совершения договора в письменной форме. В том же 1927 г. соответствующие положения о залоге товаров в обороте были включены в ГК РСФСР 1922 г.

На этом, собственно, золотой век залога товаров в обороте и завершился. Дискуссия по проблемам рассматриваемого института резко сошла на нет, и, более того, из ГК РСФСР 1964 г. соответствующие положения были исключены.

Представляется, что данное обстоятельство служит подтверждением нашего тезиса о непосредственной связи появления залога товаров в обороте с развитием рыночных отношений. Если сопоставить время расцвета и упадка этого института с историко-экономической действительностью, можно увидеть его связь с новой экономической политикой, проводимой Советским Союзом. Именно нэп стал тем катализатором, который обусловил появление и развитие залога товаров в обороте, и как только началось свертывание нэпа, то закончилась и столь недолгая эпоха залога товаров в обороте.

Свое второе рождение залог товаров в обороте получил с принятием Закона о залоге 1992 г.*(62), согласно ст. 46 которого при залоге товаров в обороте и переработке допускается изменение состава и натуральной формы предмета залога (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Схожим образом сформулировано понятие залога товаров в обороте в ст. 357 ГК РФ.

В рамках настоящей статьи мы не будем проводить подробное сопоставление положений ГК РФ и Закона о залоге 1992 г., так как имеющиеся несоответствия непринципиальны. Наша задача в рамках данного параграфа состояла в том, чтобы кратко осветить историческое развитие залога товара в обороте. Это было сделано в той мере, в какой исторические изыскания могут помочь нам понять те причины, по которым залог товаров в обороте как институт гражданского права в настоящее время находится в весьма плачевном состоянии, а также определить пути изменения этого положения.

Завершить настоящий параграф хотелось бы рассмотрением вопроса об авторстве залога товаров в обороте. Иными словами, что было взято за образец разработчиками Закона о залоге 1992 г. и ГК РФ? Был ли использован небольшой опыт советского времени или многочисленные наработки зарубежной, а точнее англо-американской, доктрины?

Вероятно, разработчики взяли за основу английский институт плавающего обеспечения*(63). Это следует в первую очередь из той обстановки, которая сложилась в начале 1990-х гг., когда, отказываясь от всего советского, мы устремили свой взгляд на Запад. Сомнительно, что законодатель вспомнил о дискуссии 1920-х гг. и воспринял полученный тогда опыт.

Насколько соответствует залог товаров в обороте, закрепленный в российском праве, английскому плавающему обеспечению? И, что важнее, стоит ли нам сейчас продолжать перенимать зарубежный опыт и определять существо залога товара в обороте, исходя из представлений о нем наших английских коллег? Думается, что нет.

Соотношение обычного залога и залога товаров в обороте

Вопрос соотношения обычного залога и залога товаров в обороте является, наверное, ключевым в проблематике рассматриваемого института. В настоящем параграфе мы кратко рассмотрим основные черты обычного залога с целью последующего сопоставления их с характеристиками залога товаров в обороте.

К.П. Победоносцев, излагая свое понимание сущности залогового права, говорил, что "право залога оказывается действенным и достигающим своей цели в тех случаях, когда необходимо получить преимущество (здесь и далее в цитатах курсив наш. - Н.Т.) перед всякими другими кредиторами, исключить их из права на удовлетворение или захватить имущество, служащее обеспечением долга, у всякого третьего лица, в чьи бы руки ни перешло оно от должника"*(64). Итак, мы выявили одну из характерных черт залогового права - преимущество. Осталось понять: что это за преимущество и почему, собственно, оно возникло?

Сначала ответим на вторую часть поставленного вопроса. Появление преимущества обусловлено довольно банальным соображением. Кредитор, заключая обязательство, имеет право получить удовлетворение (в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения) "из всей массы имущества, принадлежащего должнику"*(65). При этом кредитор сталкивается с двумя проблемами. Во-первых, на него ложится риск того, что к моменту, когда наступит срок по обязательству, у должника не останется имущества в достаточном объеме для удовлетворения требований. Во-вторых, кредитор должен отдавать себе отчет в том, что, вероятнее всего, на оставшееся имущество должника будет претендовать не только он. Это обстоятельство называется стечением кредиторов, при котором "получить удовлетворение каждому из них (речь идет о других кредиторах. - Н.Т.) удастся лишь в незначительном проценте, во всяком случае не полностью"*(66).

Ничего удивительного, что при таких серьезных неудобствах возникает потребность в реальном кредите, т.е. кредите, обеспеченном исключительным правом на какую-либо вещь. Кредиторам нужна была твердая уверенность, что в случае неисполнения обязательства должником они не останутся ни с чем. А для этого было только одно верное средство, о котором и пишет К.П. Победоносцев, - "соединить свое долговое требование с правом на вещь, принадлежащую должнику, с правом на известное, принадлежащее ему имущество"*(67), *(68).

Л.А. Кассо, являясь знатоком классической континентальной теории вещных прав, определяет залоговое право как абсолютное право на уплату определенной суммы, направляемое против обладателя определенного имущественного объекта и осуществляющееся в виде исключительного права изыскания*(69). Здесь мы находим еще одну качественную характеристику залога. Залог - это право взыскания.

На этом аспекте остановимся более подробно. Надо понимать, что тот институт залога, который мы имеем сейчас, - результат многовекового развития юридической мысли. По словам И.А. Покровского, "везде в древнейшее время указанная потребность (потребность в реальном кредите. - Н.Т.) удовлетворялась тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства и притом в полную собственность лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга"*(70). Очевидно, что мы имеем дело не с залоговым правом, а "с продажей закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга"*(71). И естественно, что подобная форма, гарантирующая интересы кредитора и никак не защищающая должника, не могла долго просуществовать.

С развитием экономики появляется залог с простой передачей владения (pignus римского права, altere Satzung германского права). Здесь уже закладываемая вещь не передавалась в собственность кредитору, имела место простая передача владения. Таким образом, должник был защищен простым иском о собственности. И хотя непосессорная форма обеспечения удобна для кредитора (он может полностью контролировать предмет залога), для экономики подобный вид обеспечения оказался неприемлем. В дальнейшем была создана новая форма залога - посессорный залог, или залог без передачи владения (hypoteca). С течением времени содержание закладного права стало сводиться к "праву требовать публичной продажи вещи с целью получения удовлетворения по долгу"*(72).

По итогам нашего краткого исследования можно заключить, что содержание залога (а соответственно, и содержание статуса залогового кредитора) сводится к двум основным составляющим:

1) право на обращение взыскания на заложенную вещь;

2) преимущество залогодержателя перед другими кредиторами, выражающееся в возможности устранить их от удовлетворения из стоимости заложенной вещи.

Таким образом, залоговый кредитор имеет право обратить взыскание на заложенную вещь и получить удовлетворение из ее стоимости преимущественно перед другими кредиторами*(73). Обладает ли залог товаров в обороте указанными составляющими?*(74) Нам представляется, что да.

Основная критика залога товаров в обороте (как, собственно, и почти сто лет назад) заключается в том, что залог может быть только в отношении индивидуально-определенных вещей, что, в свою очередь, означает невозможность договора залога в отношении вещей, определенных родовыми признаками. В рамках настоящей работы мы не будем рассматривать вопрос о соотношении понятий "индивидуально-определенный"и "индивидуализированный", но применительно к залоговому праву необходимым является только последнее (если это отличные друг от друга понятия). Цель индивидуализации имущества заключается в том, чтобы залогодержатель был вправе обратить взыскание. Для этого, как пишет Н. Соловьев, "необходимо поставить последнего [залогодателя] в такое положение, чтобы залогодержатель мог в каждый данный момент точно определить и указать, на какое именно имущество распространяется его... право залога"*(75). Например, теоретически допустима ситуация, в которой залогодержатель говорит: "Я обращаю взыскание на все имущество должника, находящееся на складе, расположенном по адресу: г. Иваново, пр-т Ленина, д. 15". Но недопустимой будет ситуация, если залогодержатель скажет: "Я обращаю взыскание на все имущество должника, где бы оно ни находилось".

Таким образом, если найти способ индивидуализировать заложенные товары, то указанный выше аргумент критиков можно будет преодолеть. В решении поставленной задачи нам поможет законодательство, которое в силу ст. 47 Закона о залоге 1992 г. устанавливает, что договор залога товаров в обороте должен содержать условие о месте, где они находятся. Это условие можно и нужно конкретизировать положениями доктрины о том, что необходимым условием залога товаров в обороте должно быть "прикрепление объекта залога к определенным обусловленным сторонами складам (хранилищам)"*(76). Это делается для того, чтобы все имущество, находящееся на этих складах, в каждый момент считалось состоящим в залоге и чтобы у залогодержателя была возможность разместить на складах (хранилищах) видимые знаки залога находящегося на них товара в обороте*(77), *(78).

Представляется, что указанное полностью не предотвратит возможные споры залогодателя с залогодержателем. Необходимо также ввести строжайший запрет на размещение на складах (хранилищах), где находятся товары в обороте, предметов, не относящихся к таковым. Сделать это можно будет путем установления презумпции, что "всякое имущество залогодателя, находящееся в таких складах, будучи застигнуто там в момент взыскания, должно считаться состоящим в залоге и следует судьбе основной массы"*(79).

Но как будет решаться вопрос, если на складах окажется вещь индивидуально-определенная, которая не является товаром для целей договора? Возможны три варианта ответа:

1) на такую вещь будет распространяться режим, предусмотренный для залога индивидуально-определенной вещи. Это вызывает некоторые сомнения, потому что неясно основание возникновения обычного залога. Возникать из договора залога товаров в обороте он не может. Кроме того, при таком варианте не могут быть выполнены условия ст. 339 ГК РФ;

2) на вещь будет распространяться режим залога товаров в обороте. Это хорошо для залогодержателя, но сильно ухудшает положение залогодателя, который, по сути, ограничивается в своем праве пользования складом. Можно вообразить такую ситуацию. Залогодатель приехал на склад на своем КамАЗе с очередной партией товара. Разгрузив товар, залогодатель загоняет на ночь КамАЗ на склад. Можно ли в таком случае считать, что КамАЗ стал предметом залога? Сомнительно;

3) на индивидуально-определенную вещь, оказавшуюся на складе для хранения товаров в обороте, не будет распространяться залоговый режим. Последний вариант представляется предпочтительным, однако всегда нужно иметь в виду, что главным критерием при решении вопроса, обременена ли индивидуально-определенная вещь, должна быть не столько характеристика вещи как индивидуально-определенной, сколько характеристика вещи как товара*(80).

В этой ситуации уместно вспомнить об упоминавшемся принципе специалитета. Именно он строго определяет, на какое имущество можно обращать взыскание по долгам должника. Кроме того, он нужен на случай гибели предмета залога. Представим, что в соответствии с договором залога должник заложил свой автомобиль, не указав при этом марку, государственный номер и прочие индивидуализирующие признаки. Представим также, что должник имеет в собственности два автомобиля, один из которых погиб. Нечистый на руку залогодатель, естественно, заявит залогодержателю, что погиб именно тот автомобиль, который был заложен, и что, соответственно, залог прекратился. В такой ситуации залогодержателю ничего не остается, кроме как развести руками.

Чтобы согласовать принцип специалитета с залогом товаров в обороте, необходимо показать, что два вышеназванных условия (определение конкретного имущества, на которое допустимо обращение взыскания, и гибель залога) либо будут соблюдаться, либо ими можно пренебречь без ущемления прав залогодержателя.

Мы уже описывали, как может реализовываться применительно к залогу товаров в обороте первое условие.

Относительно гибели предмета залога нужно сказать следующее. Особенность залога товаров в обороте состоит в том, что даже при гибели части заложенного имущества залог не прекращается, так как у залогодателя есть обязанность поддержания определенного минимума стоимости заложенных товаров (ст. 357 ГК РФ). Таким образом, на место погибших товаров помещаются новые, которые автоматически становятся предметом залога. В этом случае у залогодателя просто нет возможности сказать, что те товары, которые погибли, были обременены, а на новые товары залоговое право не распространяется.

Интересна ситуация, когда погибают все товары, находящиеся в залоге. Доктрина и закон говорят нам, что в таком случае залог прекращается. Действительно, вещное залоговое право у кредитора пропадает, остается лишь обязательственное требование восполнить минимальный уровень. В связи с этим возникает еще одна проблема. Если залогодатель добросовестно исполнит указанное обязательство, с какого момента считать возникшим залоговое право? С того, как залогодатель поместил на склад новые товары или с момента заключения первоначального договора залога? Юридическая техника, да и юридическая логика подводят нас к первому варианту ответа, а здравый смысл - ко второму. Залог товаров в обороте в рассматриваемой ситуации подобен фениксу, возрождающемуся из пепла. Представляется, что будет чистой воды схоластикой выяснять, новый это феникс или все-таки старый. Думается, что в подобной ситуации необходимо руководствоваться политико-правовыми аргументами*(81). Таким образом, проще и выгоднее считать, что залог на новые товары считается возникшим с даты заключения договора о залоге товаров в обороте.

Еще одним аргументом против характеристики залога товаров в обороте как разновидности обычного залога является отсутствие у него права следования*(82). Действительно, в соответствии с п. 2 ст. 357 ГК РФ товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. Но можем ли мы сказать, что этот довод достаточно силен, чтобы мы не могли квалифицировать его как разновидность залога?

Право следования служит гарантией залогодержателя от недобросовестности залогодателя. Так, в случае продажи залогодателем предмета залога залогодержатель вправе обратить взыскание на него даже в том случае, если у него появился новый собственник. Здесь, правда, есть свои исключения. Согласно п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" "исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога". Таким образом, Пленум ВАС РФ, истолковав нормы общей части ГК РФ, сильно ослабил рассматриваемую гарантию залогодержателя. Если это может сделать Пленум ВАС РФ, почему это не может сделать сам залогодержатель? Заключая договор залога товаров в обороте, последний отдает себе отчет в том, что такой гарантии, как право следования, у него нет и что он сильно рискует, предоставляя залогодателю право распоряжаться заложенными товарами. Но это уже не вопрос права. Наука в данном случае должна обеспечить максимальное удобство применения определенного института, а уж использовать его или нет, всецело зависит от участников оборота.

Кроме того, нельзя категорично заявлять, что залог товаров в обороте лишен права следования, такое утверждение будет верно лишь отчасти. Вообразим, что залогодатель решил продать все предприятие целиком как работающий бизнес. По договору вместе с предприятием продаются и товары, находящиеся на его территории. Нет абсолютно никаких препятствий тому, чтобы распространить право следования на такие случаи. В рассматриваемой ситуации покупатель предприятия получит в собственность товары, обремененные залогом по договору залога товаров в обороте. При этом у него отсутствует возможность ссылаться на свою добросовестность, так как на складах размещены видимые знаки залога.

Обоснование нашей позиции может показаться не столь убедительным, как нам бы того хотелось. Произошло это ввиду того, что не был рассмотрен еще один ключевой элемент залога товаров в обороте, а именно распоряжение товарами в обычной хозяйственной деятельности. Данная категория не закреплена в российском законодательстве применительно к залогу товаров в обороте, однако она вытекает из существа самого института и без нее последний теряет всякий смысл*(83).

Нам, к сожалению, не удалось найти в отечественной литературе ничего, что связано с поставленной проблемой. Однако зацепку удалось отыскать в законодательстве о банкротстве. Термин "обычная хозяйственная деятельность" закреплен в п. 2 ст. 61.4 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), что сильно упрощает его внедрение в отношении залога товаров в обороте.

Кроме того, попытка дать ориентиры для нижестоящих судов при решении вопроса о том, относится ли та или иная сделка к обычной хозяйственной деятельности, была предпринята в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". В нем сказано, что сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного времени.

Однако, отмечается в указанном постановлении, совершение сделки, отнесенной к основным видам деятельности должника в соответствии с документами, само по себе недостаточно для признания ее совершенной в процессе его обычной хозяйственной деятельности.

На данном этапе достаточно сложно выделить формальные признаки, в соответствии с которыми можно было бы решать, совершена сделка в обычной хозяйственной деятельности или нет. Отметим, что, по нашему мнению, такой признак, как продолжительное время, не всегда должен быть определяющим. Так, не видится препятствий тому, чтобы сделка была признана совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности даже в том случае, если сделка не совершалась до определенного момента, но исходя из целей создания предприятия совершение таких сделок расценивалось как обычное явление. Сказанное не означает, что мы категорически против временного критерия. Однако мы считаем, что использование его в качестве универсального не всегда сможет привести к желаемому результату.

Интересно в этом отношении, как понимают "обычную хозяйственную деятельность" английские суды. Хотя было бы вернее сформулировать вопрос иным образом: как определить, подпадает ли та или иная сделка в разряд совершенной в обычной хозяйственной деятельности?

В деле Ashborder BV v. Green Gas Power Ltd.*(84) был высказан следующий подход к трактовке данного понятия:

1) вопрос о том, входит ли конкретная сделка в рамки обычной хозяйственной деятельности в контексте плавающего обеспечения, - это смешанный вопрос права и факта;

2) к решению этого вопроса удобнее подходить в два этапа: а) удостовериться, будет ли данная сделка, с точки зрения объективного наблюдателя, знающего компанию, ее учредительные документы, ее бизнес, рассматриваться как совершенная в обычной хозяйственной деятельности; б) понять на основе толкования документа, создающего плавающее обеспечение, используя стандартные техники толкования, намеревались ли стороны сделать так, чтобы сделка могла быть рассмотрена как совершенная в обычной хозяйственной деятельности компании;

3) в результате применения первых двух критериев не всякая неординарная и исключительная сделка должна рассматриваться в соответствующих обстоятельствах как не подпадающая под определение сделки, совершенной в обычной хозяйственной деятельности;

4) тот факт, что сделка в случае ликвидации компании может быть признана оспоримой (как недобросовестная или предоставляющая преференции одному кредитору в ущерб другим), не является сам по себе препятствием для признания сделки совершенной в обычной хозяйственной деятельности;

5) то, что сделка была совершена в нарушение фидуциарной обязанности одним из директоров компании, также не является препятствием;

6) два предыдущих признака могут, однако, быть среди факторов, приводящих к заключению, что сделка не будет признана совершенной в обычной хозяйственной деятельности;

7) сделки, которые направлены на завершение или имеют эффект завершения бизнеса компании, не могут признаваться сделками, совершенными в обычной хозяйственной деятельности.

Также в этом деле обращалось внимание на то, что отправной точкой в рассуждении должны быть отдельные слова в выражении "обычная хозяйственная деятельность", которые являются общеупотребительными словами английского языка. И эти слова должны иметь смысл, который обычные бизнесмены на месте сторон обязательства придают им в фактических и коммерческих обстоятельствах совершения таких сделок. Маловероятно, что бизнесмены будут так узко смотреть на это понятие, чтобы не признать сделку, которая направлена на сохранение и продолжение бизнеса, только потому, что такая сделка не совершалась до этого. Таким образом, сделка может быть признана совершенной в обычной хозяйственной деятельности, даже если она исключительна и беспрецедентна*(85).

Не все из указанных критериев, безусловно, применимы к нашему правопорядку. Не в последнюю очередь это связано с тем, что круг объектов, которые можно обременить с помощью плавающего обеспечения, гораздо шире тех объектов, которые могут быть отданы в залог товаров в обороте. Однако использование общего подхода к определению обычной хозяйственной деятельности должно только приветствоваться.

Соотношение залога товаров в обороте и залога будущей вещи

В немногочисленных исследованиях по нашей теме довольно часто отмечается, что залог товаров в обороте есть не что иное, как залог будущей вещи*(86). Мы не можем согласиться с таким подходом.

Сложность разграничения этих двух институтов заключается в отсутствии специальных работ, посвященных залогу товаров в обороте или залогу будущих вещей. Однако относительно последнего литературы все же больше.

Посмотрим, почему же происходит отождествление этих двух различных институтов? При залоге товаров в обороте под обременение подпадают не только те товары, которые существовали на момент заключения договора залога, но и те, которые залогодатель приобретет (изготовит) в будущем. Представляется, что именно из-за этой особенности залога товаров в обороте и произошло рассматриваемое нами смешение.

Однако ответ, который лежит на поверхности, не всегда верен. Попробуем доказать, что залог товаров в обороте является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, отличным от залога будущей вещи.

Как отмечается в учебной литературе, "предмет залога - это находящееся в определенном месте, изменяющееся по составу и натуральной форме имущество"*(87). При залоге товаров в обороте речь идет всегда о реально существующих, а не о возможно приобретенных в будущем товарах*(88). Таким образом, на момент заключения договора о залоге товаров в обороте различие с залогом будущей вещи состоит в том, что предмет залога реально существует уже сейчас.

Но как быть с теми товарами, которые будут приобретены залогодателем взамен проданных? Может ли быть так, что залог товаров в обороте перерастает в залог будущей вещи? Представляется, что нет.

Сложность вызывает уже много раз цитировавшаяся формулировка ст. 357 ГК РФ: "Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары <...> становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения".

Можно сделать вывод, что момент возникновения права залога на приобретенные товары будет отсчитываться от даты возникновения права собственности или хозяйственного ведения, а не от даты заключения договора. То же самое мы можем увидеть и в случае залога будущей вещи. Согласно п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК РФ, право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества.

Однако цели, преследуемые этими двумя видами договоров, различны. В случае залога будущей вещи заключение договора накладывает на залогодателя обязательство предпринять меры для приобретения имущества, указанного в договоре*(89), для наделения залогодержателя залоговым правом. Иная ситуация при залоге товаров в обороте. Заключение такого договора сразу же наделяет залогодержателя залоговым правом. Обязанность же залогодателя заключается в поддержании общей стоимости заложенного имущества на уровне не меньше указанной в договоре о залоге. То есть, по сути, происходит замена предметов залога, а такая замена, как представляется, не должна прекращать залогового права залогодержателя. Иными словами, в данном случае залог будет существовать с даты заключения договора о залоге товаров в обороте, несмотря на то что предметом залога в определенный момент могут стать уже абсолютно иные товары, нежели те, которые закладывались изначально*(90).

Кроме того, предметом залога товаров в обороте может быть только имущество, которое определено родовыми признаками и имеет характеристику товара*(91). В случае залога будущей вещи перечень объектов, которые могут служить предметом залога, существенно шире.

Исходя из сказанного, можно решить вопрос о соотношении залога товаров в обороте и залога будущей вещи. Допустим, договор залога товаров в обороте был заключен 5 января, а договор залога будущей вещи - 1 января. Предметом двух договоров оказались товары должника. Представим, что мы абсолютно уверены, что те товары, которые первоначально были предметом залога, отчуждены залогодателем и последний планирует заменить их новой партией. Допустим также, что партия товара появилась у залогодателя 10 января. Именно на эту новую партию и был заключен договор залога будущей вещи. Какой залог в такой ситуации будет первоначальным, а какой последующим? Ответ представляется очевидным: залог товаров в обороте. Несмотря на то что договор о залоге товаров в обороте был заключен позже договора о залоге будущей вещи, залоговое право при залоге товаров в обороте возникло 5 января, а залоговое право при залоге будущей вещи возникло только 10 января.

Надо заметить, что самым странным в этой ситуации выглядит совмещение двух утверждений: что залог товаров в обороте является аналогом английскому плавающему обеспечению и что залог товаров в обороте есть по существу залог будущих вещей. Два этих тезиса несовместимы между собой, так как в английской доктрине плавающее обеспечение противопоставляется соглашению об установлении обеспечения в будущем. Как отмечается в литературе, "плавающее обеспечение представляет собой такой вид обеспечения, который возникает с момента заключения соответствующего соглашения. Поэтому не следует смешивать плавающее обеспечение и соглашение об установлении обеспечения в будущем. Плавающее обеспечение это не будущее обеспечение; оно обременяет то имущество компании, в отношении которого оно было установлено, с самого начала заключения соглашения"*(92).

Обращение взыскания на заложенное имущество по требованию незалоговых кредиторов

Какое влияние оказывает на залогодержателя по договору залога товаров в обороте обращение взыскания на обремененные товары по иным долгам залогодателя? Сложность заключается в том, что ответ можно дать, только рассмотрев множество связанных подвопросов, первый из которых состоит в следующем: возможно ли в принципе обращение взыскания на заложенное имущество по требованиям незалоговых кредиторов?

Закон об исполнительном производстве трижды менял свой подход к данной проблеме*(93). Так, Федеральный закон от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве 1997 г.) однозначно допускал возможность обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям иных кредиторов. Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве 2007 г.) допускал обращение взыскания на заложенное имущество в интересах взыскателей, требования которых относятся к первой или второй очереди, имеют преимущество перед требованием залогодержателя и возникли до заключения договора залога. В соответствии с ч. 1 ст. 78 Закона об исполнительном производстве 2007 г. (в ред. Федерального закона от 30.12.2008 N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество") обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по исполнительному документу - судебному акту, исполнительному листу, исполнительной надписи нотариуса.

Таким образом, пишет А.В. Егоров, в законе образовался пробел, который "может толковаться либо как квалифицированное умолчание (то есть нежелание законодателя что-либо регулировать), либо как упущение и недоработка законодателя"*(94). По его мнению, в данном случае "нельзя выводить из молчания законодателя его намерение не допускать ни при каких условиях обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям незалоговых кредиторов"*(95).

Не оспаривая изложенное выше, отметим только, что молчание законодателя можно истолковать и в обратном смысле. Развитие законодательства, которое сначала допускало возможность обращения взыскания, потом ограничило ее, а теперь и вовсе не упомянуло об этом, подталкивает нас к такому выводу. С точки зрения юридической техники законодатель должен был прямо предусмотреть запрет на обращение взыскания на заложенное имущество по требованиям незалоговых кредиторов, дабы устранить всякие сомнения (если у законодателя была такая цель).

Как правильно пишет А.В. Егоров, это молчание законодателя позволяет судебной практике "заполнить образовавшийся пробел в соответствии со своими представлениями о справедливом балансе интересов всех участников конфликтной ситуации"*(96).

Анализ судебной практики показал неутешительные результаты. Абсолютное большинство обнаруженных нами судебных актов солидарны в том, что незалоговые кредиторы не вправе обращать взыскание на заложенное имущество*(97). При этом аргументы, используемые судами, не то что схожи, некоторые судебные акты воспроизводят формулировки друг друга с точностью до запятой.

Так, в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2011, оставленном без изменений постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 17.05.2011, содержится следующая формулировка (с абсолютной точностью воспроизведенная в постановлении Двенадцатого арбитражного суда от 19.03.2012): "В силу части 4 названной статьи Закона [ст. 78 Закона об исполнительном производстве 2007 г.] требования залогодержателя удовлетворяются из выручки от продажи заложенного имущества после погашения расходов на проведение торгов без соблюдения очередности удовлетворения требований, установленной статьей 111 настоящего Федерального закона. Таким образом, данной нормой охраняются права залогодержателя об удовлетворении его требований из стоимости заложенного имущества в первую очередь, чем требования незалоговых кредиторов".

Суды сделали следующие выводы: только "по инициативе залогодержателя судом может быть принято решение об обращении взыскания на заложенное имущество"; "судебный пристав-исполнитель призван обеспечить практическую реализацию права залогодержателя о преимущественном удовлетворении требования за счет заложенного имущества, а не инициировать и не осуществлять исключительное право, предоставленное залогодержателю".

Другое видение проблематики сложилось в науке гражданского права*(98). В доктрине предлагается рассматривать три различных варианта решения обсуждаемого вопроса.

1. Обращение взыскания на предмет залога по требованию незалогового кредитора не допускается.

Следствием такого подхода будет обращение незалогового кредитора с заявлением о признании должника банкротом. В этом случае удовлетворение требований как залогового, так и незалогового кредитора будет происходить в порядке очередности, установленной Законом о банкротстве. Данный подход имеет ряд серьезных недостатков, которые необходимо обозначить, так как именно он доминирует в судебной практике.

Прежде всего, его последовательная реализация может привести к распространению "дружественных залогов". Должник, чтобы избежать обращения взыскания по другим долгам, заключает с другом договор займа (вполне вероятно, мнимый), обеспечивая его залогом своего имущества. Такой подход стимулирует недобросовестное поведение участников гражданского оборота.

Но вне зависимости от того, был ли залог "дружественным" или вполне реальным, незалоговым кредиторам ничего не остается, кроме как обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом. И здесь мы сталкиваемся со вторым недостатком, который заключается в том, что проведение процедур банкротства - довольно дорогостоящее удовольствие (выплата вознаграждения арбитражному управляющему, лицам, привлеченным для проведения процедур, и пр.).

Р.С. Бевзенко приводит следующий пример*(99). Лицо является должником по двум обязательствам - на 100 и 200 руб. Обязательство заплатить 200 руб. обеспечено залогом имущества должника стоимостью 500 руб. Никакого другого имущества у должника нет. Есть ли какая-либо экономическая целесообразность в возбуждении процедуры банкротства в отношении должника? Представляется, что нет.

Кроме того, А.В. Егоров обосновывает, почему это также невыгодно и залогодержателю*(100). Во-первых, в рамках банкротства сначала удовлетворяется основной долг. Требования кредиторов, возникшие из всякого рода неисполнения обязательства, погашаются после полного удовлетворения всех реестровых кредиторов.

Во-вторых, в рамках банкротства не допускается реализация внесудебных способов обращения взыскания, которые были согласованы между залогодержателем и должником.

В-третьих, денежные средства, вырученные от реализации предмета залога, направляются залогодержателю не в полном объеме, а только в размере 70% (или 80%, если требование основано на кредитном договоре).

В-четвертых, на залогового кредитора накладываются дополнительные риски, например контроль за своевременной подачей заявления об установлении требований в реестр.

Таким образом, выражаясь словами Р.С. Бевзенко, "справедливость и универсальность обсуждаемого подхода весьма и весьма сомнительны"*(101).

2. Обращение взыскания на предмет залога по требованию незалогового кредитора допускается, но с обязательным привлечением залогового кредитора к исполнительному производству.

При таком подходе залогодержатель получит преимущественное удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Требования иных кредиторов будут удовлетворяться из средств, оставшихся после удовлетворения требований залогового кредитора.

Необходимость привлечения залогового кредитора к исполнительному производству, возбужденному по требованию других кредиторов, состоит в том, что участие залогодержателя в распределении денежных средств, вырученных от продажи предмета залога, позволяет продать его по рыночной стоимости. Это достигается в силу того, что продажа заложенного имущества в интересах залогового кредитора прекращает залог.

Основным недостатком такого подхода является отсутствие легального механизма привлечения залогового кредитора к исполнительному производству. Ему это может быть просто невыгодно.

Единственный способ заставить залогового кредитора предъявить досрочное требование к должнику - это раз и навсегда закрепить на уровне закона положение о том, что публичные торги "очищают" от всех обременений*(102).

Помимо сказанного, в юридической литературе отмечается еще ряд недостатков:

1) судьба обязательства должника перед одним лицом оказывается связанной с судьбой обязательств этого же должника перед другими лицами. В отношении залогодержателя это означает превращение реального кредита в личный;

2) в законодательстве не предусмотрено норм, обязывающих судебного пристава-исполнителя уведомлять залогодержателя о том, что предмет залога будет продан с торгов по требованию незалоговых кредиторов;

3) в законодательстве также отсутствует механизм приостановления первоначального исполнительного производства до момента выдачи исполнительного листа по залоговому требованию;

4) данный подход позволяет недобросовестному должнику "скидывать" те долги, которые по тем или иным причинам стали ему невыгодны. Так, Р.С. Бевзенко приводит следующий пример*(103). Должник взял три года назад кредит в банке под 18% годовых, обеспечив это обязательство залогом. В настоящее время средняя ставка по кредитам составляет 13% годовых. В такой ситуации заемщику выгодно не исполнить обязательство перед другим кредитором, с тем чтобы вынудить банк предъявить требование о возврате кредита досрочно.

Таким образом, и этот вариант имеет существенные недостатки как de lege lata, так и de lege ferenda.

3. Обращение взыскания на предмет залога по требованию незалогового кредитора допускается только в случае, если не будет затронуто положение залогодержателя. Это возможно, если обременение, висящее над имуществом должника, будет сохраняться и после продажи предмета залога с публичных торгов.

Данный подход был в общем виде сформулирован в Концепции совершенствования общих положений обязательственного права. Идея разработчиков состоит в том, что "в целях нейтрализации действий залогодателей, направленных на создание "мнимых" залогов, и защиты прав третьих лиц следует... разрешить обращать взыскание на заложенное имущество по требованиям, не обеспеченным залогом этого имущества и не пользующимся преимуществом перед требованиями залогодержателя, но с условием, что в этом случае имущество реализуется с сохранением обременения в виде залога"*(104).

Но, чтобы этот подход был возможен, необходим механизм его реализации, который бы обеспечил надлежащий баланс интересов между должником, незалоговым кредитором и залогодержателем. Такой механизм заключается в следующем.

Покупатель, зная о том, что на имуществе лежит обременение в виде залога, купит его только по цене, которая учитывает риск обращения взыскания на приобретаемое имущество. Но продавать предмет залога со скидкой (в размере обременения) было бы в первую очередь невыгодно для должника. Поэтому было выработано решение, в соответствии с которым залоговый дисконт состоит в отсрочке оплаты части покупной цены. При таком подходе покупатель продаваемого заложенного имущества на публичных торгах уплачивает покупную цену в два этапа: первый платеж - это рыночная стоимость имущества, определенная на торгах, за минусом размера обеспеченных залогом обязательств (залоговый дисконт), второй - собственно сумма залогового дисконта. Первый платеж осуществляется после того, как был объявлен победитель торгов, срок второго платежа привязывается к сроку исполнения обязательства, обеспеченного залогом. В случае если обязательство, обеспеченное залогом, было исполнено самим должником, у покупателя предмета залога есть обязательство уплатить ему (как бывшему собственнику имущества, проданного на публичных торгах) вторую часть цены по договору купли-продажи (которая соответствует залоговому дисконту). Если же покупатель предмета залога выплатил долг за должника и к нему в силу ст. 387 ГК РФ перешло право, принадлежавшее залогодержателю, то здесь может иметь место зачет встречных денежных обязательств.

При этом должнику не стоит беспокоиться о том, что покупатель не исполнит свое обязательство по оплате второй части покупной цены. Риск устраняется установлением законного залога в качестве обеспечения обязательства по уплате покупной цены в рассрочку (п. 5 ст. 488 ГК РФ).

Таким образом, доктрина предложила весьма эффективный, но сложный подход к разрешению проблемы обращения взыскания на предмет залога по требованию незалогового кредитора. Наверное, единственным недостатком такого подхода является тот факт, что судебный пристав-исполнитель, как правило, не знает о том, что продаваемое им имущество заложено*(105). Проблема, решаемая в отношении недвижимости (путем предъявления иска об убытках к Федеральной службе судебных приставов), трудно разрешима в отношении движимых вещей.

Так, А.В. Егоров предлагает установление информационных обязанностей сторон по договору залога, в соответствии с которыми залогодатель должен незамедлительно информировать залогодержателя об аресте заложенного имущества. В такой ситуации залогодержатель будет иметь возможность настаивать на том, чтобы имущество продавалось со статусом заложенного*(106).

Однако представляется, что такая договорная обязанность не слишком сильная защита для кредитора. Ее нарушение приводит к увеличению требования залогодержателя, но сильно снижает возможность его удовлетворения. Интересна в этом отношении советская доктрина, которая применительно к залогу товаров в обороте под страхом уголовной ответственности (со ссылкой на ст. 168 УК РСФСР) возлагала на залогодателя обязанность уведомлять залогодержателя обо всех взысканиях, обращаемых третьими лицами на заложенное имущество*(107).

Возвращаясь к предмету нашей статьи, следует обратить внимание на следующее. Допустив обращение взыскания на заложенное имущество, мы должны определить, применим ли указанный нами метод к залогу товаров в обороте.

Логично предположить, что при обращении взыскания на заложенное имущество по требованию незалогового кредитора имущество должно продаваться как заложенное. Но как это будет соотноситься с п. 2 ст. 357 ГК РФ, согласно которому товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя? Из названной нормы можно сделать вывод, что переход права собственности от залогодателя к приобретателю влечет прекращение залога.

Однако в ситуации наличия исполнительного производства так толковать норму было бы неверно. В рамках исполнительного производства товары отчуждаются судебным приставом-исполнителем, а не залогодателем (помимо его воли). Смысл нормы заключается также в том, что не любое отчуждение залогодателем товаров будет прекращать залог, а только то, которое будет произведено в процессе оборота товаров, т.е. в обычной хозяйственной деятельности.

Таким образом, мы приходим к выводу, что продажа предмета залога в рамках исполнительного производства по общему правилу не должна прекращать залог. Соответственно, рассмотренный выше вариант обращения взыскания (вариант 3) полностью применим и к нашему случаю. Иными словами, судебный пристав-исполнитель должен продавать имущество как заложенное*(108).

Практические аспекты залога товаров в обороте

Дело науки состоит не только в том, чтобы обосновать необходимость и уместность какого-либо правового института, но и в том, чтобы выстроить такой механизм его применения, который было бы возможно применить в реальной жизни. Ниже будут рассмотрены проблемы, которые могут лишить залог товаров в обороте преимуществ его использования.

Стоит обратить внимание на следующий вопрос: в случае наличия у залогодателя товаров в обороте нескольких складов (хранилищ) возможно ли допустить их использование или защита прав залогодержателя требует ограничить привязку залога товаров в обороте лишь одним складом?

Представляется, что практическая целесообразность не должна ограничивать залогодателя в размещении товаров в обороте на различных складах. Более того, нет никаких препятствий для использования множества складов даже в том случае, если они находятся в разных городах. Рассматриваемый вопрос должен решаться в соглашении между залогодателем и залогодержателем, и нет никаких политико-правовых оснований вторгаться в автономию воли сторон, устанавливая на этот счет какие-либо обязательные правила. Однако данный вопрос тесно связан с другим, более серьезным: вправе ли залогодатель перемещать товары в обороте с одного склада на другой?

Это обсуждалось в советской литературе. Так, Н. Соловьев считает, что "вне спора должен, по-видимому, стоять вопрос о принципиальной недопустимости перемещения заложенного товара из одного склада в другой без согласия залогодержателя"*(109). Обосновывается это тем, что "такое запрещение для залогодержателя имеет значение исключительно важное, так как ему в каждый данный момент необходимо точно знать, где именно находится товар, заложенный ему в обороте"*(110).

Мы полностью поддерживаем такую логику, потому что допущение иного создает трудности для залогодержателя в учете и контроле товара в обороте. Особенно это касается случаев, когда залогодатель использует большое количество складов. Кроме того, это требование носит формальный характер, так как вряд ли просьба залогодателя о перемещении товаров будет отклонена, если новые склады не поставят товар в худшее положение.

Допустив, таким образом, возможность использования залогодателем неограниченного числа складов (по согласованию с залогодержателем), но запретив перемещать товары с одного склада на другой без разрешения залогодержателя, мы должны ответить еще на один взаимосвязанный вопрос: тот минимальный остаток товаров, который залогодатель обязан поддерживать, рассчитывается исходя из расчета на каждый конкретный склад или из всей совокупности?

Очевидно, что расчет минимального остатка товаров исходя из всей совокупности складов с большой вероятностью лишит залогодержателя защиты его прав. Практически невозможно в такой ситуации будет контролировать этот самый минимальный остаток, так как залогодатель всегда может сказать, что он просто перевез товары с одного склада на другой. Организовать же контроль над всеми складами одновременно представляется несколько затруднительным и, помимо прочего, не отвечающим практическим потребностям залогодержателя. В этой связи логично прийти к выводу, что минимальный запас товаров должен определяться для каждого склада отдельно, с непременным условием, чтобы в каждый данный момент в действительности находилось товаров не меньше необходимого минимального остатка.

Чтобы завершить рассмотрение проблем, связанных с хранением товаров на складах, ответим на следующий вопрос: возможно ли осуществлять хранение товаров на складе, принадлежащем третьему лицу?

Существует точка зрения, что хранение залога в обороте у третьих лиц надлежит признавать недопустимым*(111). Обоснование такой позиции заключается в следующем: "...предоставляя залогодателю известное право распоряжения залогом, закон в то же время возлагает на него ряд обязанностей: хранить товар, поддерживать постоянный остаток, вести отчетность, соблюдать определенные строгие правила при производстве замены и др. Лишь совокупность этих обязанностей, возлагаемых на одно лицо, сообщает известную долю прочности данной форме залога; если же обязанности распределить между двумя лицами, возложив на одного - фактическое хранение, а на другого - ответственность за поддержание постоянного остатка и отчетность по залогу - мы устраним и ту долю обеспеченности, которая имеется в наших сделках у кредитора"*(112).

Представляется, что идея, заложенная в этой цитате, верна и для наших дней. Можно, конечно, помыслить трехстороннее соглашение между залогодержателем, залогодателем и хранителем (который не обязательно будет являться собственником), но защитит ли такой договор интересы залогодержателя?

Головной болью для залогодержателя является контроль над товарами, находящимися в полной власти залогодателя. Усеченное право следования - довольно сильный стимул для залогодержателя, чтобы товары действительно отчуждались в процессе обычной хозяйственной деятельности. Можно предложить залогодержателю в такой ситуации назначить некое надзирающее за складом лицо, в чьи обязанности будет входить проверка документов, на основании которых товар покидает склад, а также немедленное уведомление залогодержателя в случаях какого-либо нарушения со стороны залогодателя. Расходы на оплату работы такого лица могут быть возложены по соглашению сторон как на залогодателя, так и на залогодержателя.

Выводы

По результатам исследования можно сделать следующие выводы.

Во-первых, залог товаров в обороте представляет собой разновидность обычного залога, но со своими, присущими только этой разновидности особенностями. Они проявляются ввиду того, что залог товаров в обороте необходимо рассматривать не как залог отдельных индивидуально-определенных вещей, а как залог совокупной массы родовых вещей или, если выражаться более абстрактно, как залог оборота, выраженного в товарах.

Во-вторых, залог товаров в обороте необходимо отличать от залога будущих вещей, главным, но не единственным отличием которого является момент возникновения залогового права. При залоге товаров в обороте залоговое право возникает с момента заключения договора. Применительно же к залогу будущих вещей залоговое право возникает с момента появления вещи в собственности залогодателя.

В-третьих, английский институт плавающего обеспечения не аналогичен отечественному залогу товаров в обороте. Некоторые современные авторы пошли по пути отождествления российского залога товаров в обороте и английского плавающего обеспечения. Проделанная нами работа, как представляется, показывает ошибочность такого утверждения. Это разные как по своей природе, так и по своему назначению инструменты обеспечения. Залог товаров в обороте, и мы на этом настаиваем, является разновидностью обычного залога, обладает присущими родовому понятию признаками и отличается своим видовым характером. Вместе с тем плавающее обеспечение не рассматривается как залог в собственном смысле (mortgage или pledge), это скорее некое обременение (charge). Самостоятельную роль ему придает тот факт, что в отличие от залога, который направлен на предоставление приоритета залогодержателю, он имеет своей целью предоставление контроля над бизнесом должника. В связи с этим плавающее обеспечение, как правило, устанавливается над всем предприятием должника (только так можно получить необходимый контроль). Залог товаров в обороте обременяет исключительно такие объекты, которые характеризуются родовыми признаками, и подпадают под определение "товар".

Отождествление залога товаров в обороте с плавающим обеспечением приведет к полнейшему отторжению его со стороны тех, кто должен его использовать, - предпринимателей. Ни российское законодательство, ни отечественная доктрина не готовы к использованию залога товаров в обороте по примеру плавающего обеспечения. Для последнего в английском правопорядке за последние более чем полтора века сложились свои особые правила и институты. Так, один только институт административного управления и администрации поставит в тупик весь отечественный правопорядок, а без них теряет смысл институт плавающего обеспечения.

Главный вывод заключается в том, что нужно весьма осторожно подходить к заимствованию зарубежного опыта. Необходимо заимствовать только то, что отвечает целям залога товаров в обороте, прежде всего это касается такой категории, как "обычная хозяйственная деятельность". Здесь стоит отметить, что и российская доктрина, и отечественный законодатель уже начали использовать указанную категорию, что, несомненно, говорит в их пользу. Возможно, осторожное использование зарубежного опыта в этой части позволило бы ускорить столь необходимую разработку данной категории как основного элемента института залога товаров в обороте.

Мы далеки от того, чтобы сразу отвергнуть саму идею привнесения в наш правопорядок института, схожего по своим целям с плавающим обеспечением. Нам представляется интересной сама возможность появления у нас института обеспечения, который был бы направлен не на предоставление приоритета при удовлетворении требований обеспеченного кредитора, а на предоставление контроля над деятельностью должника. Однако это требует самостоятельного глубокого исследования, соотношения с другими институтами гражданского права и даже другими отраслями права (как, например, будет соотноситься с трудовым правом возможность обеспеченного кредитора отстранять менеджмент от управления компанией?).

В качестве общего вывода хотелось бы сказать следующее. Залог товаров в обороте представляет собой весьма перспективный способ обеспечения. Однако для того, чтобы раскрыть весь его потенциал, усилий одной науки недостаточно, необходимо и участие законодателя. В действующем законодательстве крайне скудно регулируются отношения, связанные с залогом товаров в обороте (в ГК РФ залогу товаров в обороте посвящена только одна статья). К сожалению, проходящее в настоящий момент масштабное реформирование гражданского законодательства никак не затрагивает сферу залога товаров в обороте.

В целом, конечно, реализация на практике залога товаров в обороте сопряжена с определенными сложностями, однако уже та работа, которая была проведена, показывает, что трудности эти преодолимы. Чем больше судебная практика будет сталкиваться с залогом товаров в обороте, тем быстрее будет налажен работающий механизм, без которого залог товаров в обороте останется лишь теоретической конструкцией.

Кроме того, практически полное отсутствие устоявшейся судебной практики, на основе которой стороны бы могли конструировать свое поведение и прогнозировать результат такого поведения, приводит к тому, что стороны остерегаются использовать в своей деятельности залог товаров в обороте. Многое зависит от высшей судебной инстанции и ее разъяснений.

Другой вопрос, почему правопорядок допускает такую ситуацию, когда стороны своим соглашением ограничивают права третьих лиц, не участвовавших в данном соглашении, на взыскание долга с имущества должника? Очевидно, что при такой постановке вопроса само существование залога ставится под сомнение.

Н.В. Теплов,

консультант административного отдела ВАС РФ,

магистр юриспруденции

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 10, 11, октябрь, ноябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Общепринятым в российской доктрине считается перевод floating charge как "плавающее обеспечение". Одно из значений слова charge в переводе с английского - "заполнять", "наполнять", "обременять". Возможно, что charge перевели как "обеспечение" по той причине, что при стечении кредиторов держателю такого "обеспечения" предоставляется приоритет в удовлетворении его требований перед другими кредиторами. Есть основания полагать, что именно из-за такого перевода множество ученых пошли по пути отождествления залога товаров в обороте и floating charge. Еще один возможный перевод floating charge - это "попечение", "надзор", "наблюдение". Эти понятия больше подходят для описания существа floating charge. Более верным будет перевод floating charge как "плавающее наблюдение", "плавающий надзор" или "плавающий контроль" (для нас предпочтительным является последний вариант). В рамках настоящего исследования не принципиально, какой из переводов использовать, поэтому будем использовать "плавающее обеспечение".

*(2) Егоров А.В. Залог в банкротстве: актуальные вопросы // Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / под ред. В.В. Витрянского. М., 2010. С. 80-81.

*(3) См.: Gullifer L. The reforms of the Enterprise Act 2002 and the floating charge as a security device. 46 Can. Bus. L.J. 399. 2008.

*(4) См.: Goode R. Commercial Law. 3d ed. London, 2004. P. 676.

*(5) См.: (1860) 2De G.F. & J. 596.

*(6) (1862) 10 H.L.C. 211.

*(7) (1862) 10 H.L.C. 219-220.

*(8) Заметно, что хотя обе аргументации поддерживают концептуальную возможность залога будущего имущества, различие между ними весьма существенно. Лорд Вестбари связывает возникновение залогового права с моментом вынесения Судом справедливости решения об исполнении в натуре, в то время как лорд Челмсфорд идет дальше и говорит, что залог возникает автоматически с момента приобретения вещи. Впоследствии взгляд лорда Челмсфорда получил большее распространение и был подтвержден палатой лордов в 1888 г. в решении по делу Tailby v. Official Receiver.

*(9) (1870) LR 5 Ch. App 318.

*(10) См.: Nolan R. Property in a Fund // Law Quaterly Review. Jan. 2004. P. 120-123.

*(11) См.: Re Florence Land Co. (1878) 10 Ch. D 530; Re Colonial Trusts (1879) 15 Ch. D 465. Таким образом, не будет ошибкой сказать, что floating charge получил свое юридическое признание в результате ряда судебных прецедентов в 1870-х гг. (см.: Pennington R.R. The genesis of the floating charge. 23 Mod. L. Rev. 630. 1960).

*(12) [1903] 2 Ch. 284 at 295.

*(13) См.: Atherton S., Mokal R.J. Charges over chattels - issues in the fixed/floating jurisprudence // Company Lawyer. 2005. N 10.

*(14) Agnew v. Commissioners of Inland Revenue [2001] 2 AC 710 ("Brumark") at 7196 G, [13].

*(15) [1903] 2 Ch. 284 at 294.

*(16) [1998] 2 Ch. 495, 510C-D.

*(17) Подтверждение этому можно найти в судебной практике: Standard Manufacturing Co. (Re), [1891] 1 Ch. 627 at 639-41 (C.A.); Opera Ltd. (Re), [1891] 3 Ch. 260 (C.A.); Taunton v. Sheriff of Warwickshire, [1895] 2 Ch. 319 at 323 (C.A.).

*(18) (1876) 2 Ch. D 337at 341-343.

*(19) [1897] AC 22 at 53.

*(20) См.: Preferential Payments in Bankruptcy Amendment Act (U.K.). 1897. Р. 10.

*(21) К 2001 г. (до реформы Enterprise Act 2002) к привилегированным кредиторам относились: требования Управления по налогам и сборам в отношении отчислений по налогу на прибыль, НДС и таможенных пошлин; требования Национального страхового фонда и выплаты по негосударственным пенсиям; требования работников по оплате труда и некоторые другие обязательные платежи в пользу работников.

*(22) См.: [1970] Ch. 465 (C.A.).

*(23) См.: Finch V. Corporate Insolvency Law - Perspectives and Principles. Cambridge, 2002. Р. 103.

*(24) См.: ABRP, 9th Survey of Business Recovery in the UK (22 November 2001). Ch. 16.

*(25) Данный вывод находит подтверждение и в современной английской литературе: Mokal R.J. The Floating Charge - An Elegy // Commercial law and practice / ed. S. Worthington. Oxford, 2003.

*(26) См.: Finch V Op. cit. P 82.

*(27) Ibid. P. 102.

*(28) Это очевидно нарушает главный принцип банкротства - пропорциональное удовлетворение всех кредиторов.

*(29) Действительность соглашения об установлении плавающего обеспечения, даже в том случае, когда все имущество уже было подчинено фиксированному обеспечению, была подтверждена в деле Croftbell Ltd. (Re) ([1990]B.C.L.C. 844).

*(30) См.: Rumbelow C. Mortgages by companies: A problem. [1989] LSG 32; Oditah F. Lightweight floating charges, [1991] JBL 49.

*(31) Подробнее см.: Mokal R.J. The Floating Charge - An Elegy. P. 6-12.

*(32) Подробнее об административном управлении и администрации см.: Mokal R. Administration and Administrative Receivership - An Analysis // Current Legal Problems. Vol. 57. 2004.

*(33) См.: Insolvency Act 1986 (U.K.), Sch. B1. Par. 14.

*(34) Ibid. Par. 22. При этом держатель floating charge вправе блокировать назначение администратора и назначать его по своему выбору.

*(35) Ibid. Par. 3 (1).

*(36) См.: Insolvency Service, Insolvency - A Second Chance (Cm. 5234, 2001). Par. 2.1.

*(37) Дело в том, что новые правила о назначении администратора действуют ограниченно: только в отношении плавающего обеспечения, созданного после даты вступления в силу новых правил. Иными словами, если обеспечение было установлено до введения правил о назначении администратора, держатель плавающего обеспечения вправе назначать административного управляющего.

*(38) См.: Stevens R. Security after the Enterprise Act // Gezler J. and Payne, eds. Company Charges: Spectrum and Beyond. Oxford, 2006. P. 153-158.

*(39) См.: Mokal R. Corporate Insolvency Law: Theory and Application. Oxford, 2004. Р. 212.

*(40) См.: Insolvency Act 1986 (U.K.), Sch. B1. Par. 49 (3).

*(41) См. с. 13.

*(42) См.: Insolvency Act 1986 (U.K.), Sch. B1. Par. 3 (2).

*(43) См.: Insolvency Service, Insolvency - A Second Chance (Cm. 5234, 2001). Par. 2.3.

*(44) Однако администратор не обязан созывать собрание, если у компании хватает средств для удовлетворения всех кредиторов.

*(45) См.: Mokal R.J. The Floating Charge - An Elegy. P. 15.

*(46) См.: Insolvency Service, Insolvency - A Second Chance (Cm. 5234, 2001). Par. 2.3.

*(47) В свою очередь, бурное развитие торгового оборота было обусловлено, как представляется, шагавшей в то время по миру промышленной революцией. Так, промышленная революция в Великобритании началась в последней трети XVIII в., а уже в первой половине XIX в. распространилась и на другие страны мира и регионы (подробнее см.: Манту П. Промышленная революция XVIII столетия в Англии. М., 1937).

*(48) Goode R. Commercial Law. 3 ed. London, 2004. P. 676.

*(49) Эльяссон Л.С. Залог товаров в обороте // Революционная законность. 1926. N 11-12. С. 26.

*(50) Там же.

*(51) См.: Эльяссон Л.С. Указ. соч. С. 25.

*(52) Интересно, что обратная ситуация была в советском государстве, где даже противники введения залога товара в обороте признавали за ним принципиальное удобство для торгового оборота.

*(53) Эльяссон Л.С. Указ. соч. С. 25.

*(54) Там же. С. 26.

*(55) См. об этом: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные. СПб., 1898. С. 406.

*(56) Там же.

*(57) См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов. Кн. 4 / сост. И.М. Тютрюмов. М, 2004. С. 216-219.

*(58) Подробнее см.: Ратнер А.С. Залог товара в обороте // Вестник советской юстиции. 1926. N 12; Вильнянский С.И. Залог товара в обороте: сб. ст., посвященный памяти акад., проф. В.М. Гордона. Харьков, 1927; Венедиктов А.В. Залог товаров в обороте и в переработке в Западной Европе и в СССР // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2004; Серебровский В. Новый закон о залоге товаров, находящихся в обороте и переработке // Власть Советов. 1927. N 37; Куркчи-Кушнарев К.С. Залог товара в обороте // Вестник советской юстиции. 1926. N 12; Пименов И. Залог товара в обороте // Там же. N 4; Соловьев Н. Залог товаров в обороте // Еженедельник советской юстиции. 1926. N 21; Шварцман А. Залог товаров в обороте по закону от 25 июля 1927 года // Кредит и хозяйство. 1927. N 10-11; Макуня. Залог товаров в обороте и переработке // Еженедельник советской юстиции. 1926. N 15; и др.

*(59) Ратнер А.С. Указ. соч. С. 469.

*(60) См.: Соловьев Н. Указ. соч. С. 641, а также см.: Макуня. Указ. соч. С. 455.

*(61) Определение гражданской кассационной коллегии Верховного Суда РСФСР по делу N 32.729-25г.

*(62) Закон РФ от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге".

*(63) См.: Егоров А.В. Залог в банкротстве: актуальные вопросы // Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / под ред. В.В. Витрянского. М., 2010. С. 80-81, а также см.: Wood P. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2 ed. London, 2007. P. 16.

*(64) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1. М., 2002. С. 632.

*(65) Там же. С. 631.

*(66) Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2006. С. 284.

*(67) Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 632.

*(68) Другой вопрос, почему правопорядок допускает такую ситуацию, когда стороны своим соглашением ограничивают права третьих лиц, не участвовавших в данном соглашении, на взыскание долга с имущества должника? Очевидно, что при такой постановке вопроса само существование залога ставится под сомнение.

*(69) См.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 175.

*(70) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 212.

*(71) Там же.

*(72) Там же. С. 213.

*(73) Данный тезис мы отстаивали в другой своей работе: Теплов Н.В. Быть или не быть залогу товаров в обороте? Комментарий к определению о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 08.10.2012 N ВАС-10292/12 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 2. С. 74-85.

*(74) Безусловно, залог характеризуется и другими признаками, которые отличают его от других способов обеспечения исполнения обязательств: право следования, принцип специалитета и пр. Однако, по нашему мнению, эти признаки являются производными от права обращения взыскания и права преимущественного удовлетворения. Так, право преимущественного удовлетворения было бы неполным, усеченным, если его нельзя было бы реализовать против приобретателя обремененного имущества. Принцип специалитета входит в право обращения взыскания, так как невозможно обратить взыскание на неиндивидуализированное имущество. Более подробно об этих признаках будет сказано ниже.

*(75) Соловьев Н. Указ. соч. С. 642.

*(76) Там же.

*(77) Соловьев Н. Указ. соч.

*(78) Здесь возникает коллизия с нормой закона, которая говорит, что залоговое право возникает с момента возникновения права собственности у залогодателя. В такой ситуации можно сделать следующее. Нахождение товара на складе должно означать презумпцию нахождения в залоге таких товаров, но презумпцию опровержимую. Бремя опровержения, очевидно, должно лежать на залогодателе. Если право собственности на товар уже возникло у залогодателя, но товар на склад не попал, должна работать опровержимая презумпция о том, что товар не заложен. При возникновении спора доказывать наличие залога должен залогодержатель. В ином случае может возникнуть следующая ситуация. Право собственности залогодателя возникло, и товар транспортируется к складам. Сколько товара довезут, где он находится в каждый момент, определить невозможно, а значит, и говорить об индивидуализации товаров нельзя (следовательно, нет права на обращение взыскания - нет и права залога). Однако залогодержатель вправе впоследствии доказать, что товары (когда они будут локализованы) обременены залогом, несмотря на то что они не находятся на обусловленном в договоре складе (например, залогодатель отвез товары на другой, не предусмотренный договором склад, т.е. повел себя недобросовестно).

*(79) Соловьев Н. Указ. соч.

*(80) Согласно ГОСТ Р51303-99 товар - любая вещь, которая участвует в свободном обмене на другие вещи. Также можно сказать, что товар - это продукт труда, способный удовлетворить человеческую потребность и специально произведенный для обмена. Из этого следует, что предметы, произведенные для личного потребления, в экономическом смысле товарами не являются.

Применительно к залогу товаров в обороте не нужно рассматривать различные теории понимания товара (например, теории А. Смита и К. Маркса). Во всяком случае, любой товар обладает двумя свойствами: потребительской стоимостью и меновой стоимостью. Это означает, что товар должен быть результатом конкретного труда, создающего вещь (каждому виду конкретного труда присущи типичные только для него цель, характер трудовых операций и орудий труда), и абстрактного труда (затратой физиологической энергии человека, т.е. его мускулов, нервов, мозга в определенной общественной форме). Однако применительно к залогу товаров в обороте товар должен рассматриваться не только объективно (с позиций, указанных выше), но и субъективно. Иными словами, необходимо оценить, рассматривает ли конкретный залогодатель предмет, который он закладывает, как товар. Представляется, что даже в том случае, когда предмет объективно оценивается как товар, но субъективно для залогодателя это не так (например, по той причине, что предмет не был создан для продажи или предмет создан не трудом залогодателя (в широком понимании)), такой предмет нельзя будет признать товаром для целей залога товаров в обороте.

*(81) Если считать, что при залоге товаров в обороте залоговое право на каждый отдельный товар возникает с момента приобретения его в собственность залогодателя, то такое понимание парализует как самого залогодателя, так и залогодержателя. Как определить, какое залоговое право возникло 5 октября, а какое - 10 октября, если предметом залога товаров в обороте являются родовые вещи, тем более размещенные на одном складе?

*(82) Можно сказать, что право следования заменено другой гарантией - возникновением залогового права на новые товары.

*(83) В связи с этим разработка данной категории является одной из важнейших задач доктрины в области залога товаров в обороте. Приоритетными направлениями также должны стать проработка вопросов трансформации залога товаров в обороте в обычный залог и определение понятия "товар"для целей залога товаров в обороте.

*(84) См.: [2004] EWHC 1517.

*(85) См.: At [202]-[203] and [206].

*(86) Например, "обоснование залога товаров в обороте, если смотреть на него через призму залога будущих вещей, каким этот вид залога по существу является..." (Егоров А.В. Указ. соч. С. 78); "залог товаров в обороте фактически представляет собой залог будущих вещей, то есть тех, которые залогодатель приобретет взамен проданных..." (Новикова А.А. Залог товаров в обороте: вопросы правоприменения).

*(87) Российское гражданское право: учеб. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. С. 126 (автор главы - В.С. Ем).

*(88) Хотя вернее было бы сказать, что при залоге товаров в обороте предметом договора будут являться как реально существующие товары, так и товары, приобретенные в будущем. При этом особенностью этого договора будет то, что никаких дополнительных распорядительных актов со стороны должника не требуется, чтобы вновь приобретенные товары попали под обременение.

*(89) Например: "Поэтому предпочтительнее рассматривать норму п. 6 ст. 340 ГК РФ как предписание, позволяющее брать в залог требования по обязательствам, в силу которых в дальнейшем будут приобретены вещи и имущественные права" (Российское гражданское право. С. 113).

Также:"...исходя из смысла п. 6 ст. 340 ГК РФ, предусматривающего возможность договора о залоге вещей (имущественных прав), которые залогодатель приобретет в будущем, право залога возникнет только после того, как залогодатель приобретет определенную в договоре вещь (имущественное право). Но это не значит, что договор о залоге не вступил в силу. Именно в силу договора о залоге должник - будущий залогодатель обязан приобрести в собственность предмет будущего залога" (Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России: монография. М., 2011).

*(90) В постановлении ВЦИК и СНК РСФСР от 25.07.1927 "О залоге товаров, находящихся в обороте и переработке" прямо было закреплено, что залоговое право при залоге товаров в обороте возникает с момента совершения договора в письменной форме. Представляется, что именно указанный подход является верным. Таким образом, считаем необходимым для устранения недоразумений сначала на уровне толкования, а затем и на законодательном уровне скорректировать формулировку ст. 357 ГК РФ в указанном ключе.

*(91) Разработка вопроса об объекте залога товаров в обороте принципиально важна для целей этого института. Понятно, что объектом данной разновидности залога будет товар. Представляется, что для того, чтобы ответить на этот вопрос, необходимо определить природу заложенных объектов. Только такие объекты могут выступать объектами при залоге товаров в обороте, которые по своей природе чрезвычайно изменчивы и будут по необходимости использованы (в том смысле, что ими будут распоряжаться и их будут расходовать) в обычной хозяйственной деятельности залогодателя. Задача судов в такой ситуации - понять их коммерческую сущность.

Природа товара тесно связана с вопросом обычной хозяйственной деятельности, так как отчуждение товаров должно происходить именно в процессе такой деятельности. Иными словами, товарами можно распоряжаться в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Как же проверить, отвечают ли товары указанному выше признаку? У нас нет конкретного решения, но мы можем привести положение английской доктрины, которое в целом имеет отношение к поставленному вопросу. Итак, утверждение, что природа обеспеченных активов такова, что ими бы не распорядились в обычной хозяйственной деятельности, может быть проверено следующим образом. Нужно понять, возможно ли, с точки зрения обычного наблюдателя, знающего компанию и ее учредительные документы, распоряжаться такими активами в обычной хозяйственной деятельности (см.: Atherton S., Mokal R.J. Charges Over Chattels - Issues in the Fixed / Floating Jurisprudence // Company Lawyer. 2005. N 10).

*(92) Ferran E. Floating Charges - The Nature of the Security // Cambridge Law Journal. 1988. P. 214.

*(93) Подробнее см.: Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов по российскому и германскому праву // Вестник ВАС РФ. 2011. N 5. С. 15-17.

*(94) Егоров А.В. Указ. соч. С. 16.

*(95) Там же.

*(96) Егоров А.В. Указ. соч. С. 17.

*(97) См.: постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2011 по делу N А79-8158/2010; Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011 по делу N А23-4455/10Г-19-246; ФАС Северо-Западного округа от 06.05.2010 по делу N А56-21641/2008; Дальневосточного округа от 08.02.2010 по делу N Ф03-190/210; Волго-Вятского округа от 25.05.2010 по делу N А31-7800/2009.

*(98) Подробнее см.: Егоров А.В. Указ соч., а также см.: Бевзенко Р.С. Удовлетворение нескольких кредиторов из стоимости заложенного имущества // Вестник гражданского права. 2011. N 1.

*(99) См.: Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 102.

*(100) См.: Егоров А.В. Указ. соч. С. 28-29.

*(101) Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 103.

*(102) Необходимо отметить, что споры по этому поводу не утихают до сих пор. Мы имели честь присутствовать на заседании Научно-консультативного совета при ВАС РФ в 2011 г., на котором обсуждалось обращение взыскания на заложенное имущество, находящееся в залоге другого лица. Ключевой была иная проблема, но дискуссия началась с обсуждения "очищающей"роли публичных торгов. Были высказаны разные точки зрения. Поднимался вопрос о том, являются ли торги первоначальным способом приобретения права собственности или производным. М.В. Телюкина высказалась, что "торги должны "очищать", но необходим отработанный механизм (сначала на уровне толкования, потом на уровне внесения изменений)". Н.Ю. Рассказова склонялась к тому, что "в законодательстве нет ничего такого, чтобы делать вывод о прекращении залога на торгах. Изменения ст. 352 ГК РФ на то и были направлены, чтобы торги не "очищали".

В соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ залог прекращается в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя. То есть в случаях, когда денежные средства не были направлены на удовлетворение требований залогодержателя, оснований для прекращения залога нет (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 29.04.2002 N Ф04/1506-256/А46-2002, от 25.12.2007 N Ф04-8342/2007(40615-А46-21)). С другой стороны, приобретение имущества в результате обращения на него взыскания часто характеризуется как первоначальный, а не как производный способ приобретения права собственности, поскольку отчуждение производится не по воле собственника, а в силу принудительного исполнения судебного решения. Исходя из этого делается вывод о том, что происходит прекращение всех прав третьих лиц на имущество, реализованное при обращении на него взыскания (прежде всего это права аренды, ссуды, залога). В качестве дополнительного аргумента к вышеизложенной позиции С.В. Сарбаш приводит п. 2 ст. 313 ГК РФ, который содержит положение о том, что третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника (см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М, 2005. С. 144-145). Логика, как нам кажется, следующая. Торги прекращают залог, и именно поэтому залогодержателю предоставляется право удовлетворить за свой счет требование кредитора без согласия должника. Мы считаем, что этот довод (имеется в виду приведенный выше п. 2 ст. 313 ГК РФ) является результатом внутренней противоречивости Кодекса. В качестве аргумента его можно принять только в том случае, если полагать, что торги прекращают права всех третьих лиц. Если же придерживаться позиции сохранения права следования, то данная норма, с нашей точки зрения, является мертвой (или имеет своей сферой действия иные случаи), так как нет таких ситуаций, при которых залогодержатель будет подвергаться опасности утратить свое право при обращении взыскания на имущество должника. Даже если незалоговые кредиторы обратят взыскание на предмет залога, даже если он будет продан с торгов и перейдет в собственность другого лица - он перейдет обремененным правом залога.

В этой связи интересным может быть обращение к дореволюционному праву. По мнению Правительствующего сената, "вещное право залогодержателя на заложенное имение нимало не изменяется от того, перешло ли имение третьему лицу через продажу по вольной цене или с продажей с публичных торгов. <...> Продажа заложенного имения с публичного торга до наступления срока закладной не изменяет условий сей последней, и долг по ней остается на заложенном имении и переходит на покупщика" (Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов. С. 185-187).

*(103) См.: Бевзенко Р.С. Указ. соч.

*(104) Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права (рекомендован к опубликованию в целях обсуждения Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ, протокол от 26.01.2009 N 66). С. 22.

*(105) Как заявлял представитель ФССП России, присутствовавший на заседании НКС, в большинстве случаев судебный пристав-исполнитель не знает о том, что он продает заложенное имущество. Получается, что описанный механизм, хотя и весьма сложный, но вполне реальный, буксует при столкновении с реальностью. В этой связи представляется, что все силы должны быть брошены на то, чтобы разработать механизм донесения информации до судебного пристава-исполнителя. С одной стороны, правильной видится мысль А.В. Егорова о том, что пристав не должен доверять информации о наличии залога, за исключением записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. С другой стороны, полностью игнорировать договор залога (в отношении движимости) было бы также неправильно. Представляется, что судебный пристав должен продавать имущество как заложенное в любом случае, если к нему обратилось лицо, которое заявляет, что оно является залогодержателем. В конце концов, все возможные риски залогодателя и приобретателя в случае продажи с торгов обремененного имущества устраняются использованием описанного выше механизма (вариант 3). Иное приведет к существенному нарушению интересов залогодержателя, так как приобретатель имущества будет признаваться добросовестным, что в свою очередь влечет прекращение залога.

*(106) См.: Егоров А.В. Указ. соч. С. 40.

*(107) См.: Шварцман А. Указ. соч. С. 200; Соловьев Н. Указ. соч. С. 644; Серебровский В. Указ. соч. С. 8.

*(108) Проблема, связанная с незнанием судебного пристава-исполнителя, встает и в данном случае. С другой стороны, мы должны сказать, что наличие видимых знаков залога на складе должника представляет собой уведомление судебного пристава-исполнителя о том, что товары, находящиеся на складе, обременены залогом, причем даже в том случае, если должник никаких заявлений на этот счет не делает.

*(109) См.: Соловьев Н. Указ. соч. С. 642-643.

*(110) Там же.

*(111) См.: Шварцман А. Указ. соч. С. 199.

*(112) Там же.