Интеллектуальная собственность: к вопросу об основных понятиях (М.А. Рожкова, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 11, ноябрь 2013 г.)

Интеллектуальная собственность: к вопросу об основных понятиях*(1)

В статье раскрывается содержание понятий интеллектуальных прав, исключительных прав, материальных носителей объектов интеллектуальной собственности, личных неимущественных прав, четкое понимание которых способствует правильному применению правовых конструкций, содержащихся в четвертой части ГК РФ.

Часть четвертая ГК РФ действует уже шестой год, однако, как показывает практика, судьи до сих пор демонстрируют непонимание основных понятий и институтов права интеллектуальной собственности*(2), что влечет за собой неправильное применение законодательства при разрешении споров и, значит, лишает заинтересованных лиц права на защиту нарушенных прав. Настоящая статья имеет целью способствовать исправлению существующей ситуации.

Интеллектуальная собственность

Одним из видов абсолютных прав являются права на результаты интеллектуальной деятельности, а также на приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий - интеллектуальная собственность.

Термин "интеллектуальная собственность" эпизодически использовался в экономических и юридических трудах начиная с XVIII в., но официальное признание получил лишь в 1967 г. в связи с созданием Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее - ВОИС) и лишь после этого вошел в широкое употребление.

В п. "viii" ст. 2 Стокгольмской конвенции об учреждении ВОИС (Convention Establishing the World Intellectual Property Organization), подписанной 14.07.1967, определено, что "интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся ("intellectual property" shall include the rights relating to):

- к литературным, художественным и научным произведениям;

- исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам;

- изобретениям во всех областях человеческой деятельности;

- научным открытиям;

- промышленным образцам;

- товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;

- защите против недобросовестной конкуренции,

все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.

Следует специально обратить внимание на то, что под понятием "интеллектуальная собственность" подразумеваются именно права на перечисленные объекты, но не сами объекты. При этом для международных договоров обычным является использование в качестве синонимов терминов "интеллектуальная собственность" (intellectual property) и "права интеллектуальной собственности" (intellectual property rights).

Содержащийся в п. "viii" ст. 2 Стокгольмской конвенции об учреждении ВОИС перечень свидетельствует о том, что к объектам интеллектуальной собственности относятся различные нематериальные продукты (результаты) научного, технического, художественного и иного духовного творчества, а также иной интеллектуальной деятельности человека, а кроме того - средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и т.д. Причем этот перечень носит открытый характер - он может быть легко дополнен другими (новыми, вновь возникающими) результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации. Интеллектуальная деятельность меняет форму, усложняется, поэтому регулярно появляются новые результаты такой деятельности, которым необходима правовая охрана, вследствие чего список объектов интеллектуальной собственности периодически пополняется и конкретизируется*(3). Сопоставительный анализ, в частности, Стокгольмской конвенции об учреждении ВОИС и Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights; далее - соглашение ТРИПС*(4)) позволяет на сегодняшний день относить к объектам интеллектуальной собственности:

- литературные, художественные и научные произведения;

- исполнение музыкальных и иных произведений;

- фонограммы (звукозаписи);

- передачи вещательных организаций;

- компьютерные программы;

- компиляции (базы) данных (в машиночитаемой или другой форме);

- изобретения (патентуемые объекты);

- промышленные образцы;

- топологии (топографии) интегральных микросхем;

- товарные знаки, знаки обслуживания;

- географические указания (знаки места происхождения товара);

- фирменные наименования и коммерческие обозначения;

- закрытую информацию (ноу-хау);

- научные открытия*(5);

- защиту от недобросовестной конкуренции*(6).

Несмотря на участие СССР в Стокгольмской конвенции об учреждении ВОИС*(7), в отечественном законодательстве термин "интеллектуальная собственность" длительное время не применялся. Впервые он появился в ст. 2 Закона СССР от 06.03.1990 N 1305-1 "О собственности в СССР", где было указано, что "отношения по созданию и использованию изобретений, открытий, произведений науки, литературы, искусства и других объектов интеллектуальной собственности регулируются специальным законодательством Союза ССР, союзных и автономных республик".

Впоследствии принятый Закон РСФСР от 24.12.1990 N 443-1 "О собственности в РСФСР" определил, что "отношения по созданию и использованию произведений науки, литературы и искусства, открытий, изобретений, рационализаторских предложений, промышленных образцов, программных средств для электронно-вычислительной техники и других объектов интеллектуальной собственности регулируются авторским правом и иными актами гражданского законодательства, а также межправительственными соглашениями" (п. 4 ст. 1). В п. 4 ст. 2 этого же Закона к объектам права собственности наряду с предприятиями, имущественными комплексами, земельными участками, горными отводами, зданиями, сооружениями и т.д. были причислены и продукты интеллектуального и творческого труда. Правда, объекты интеллектуальной собственности, к которым Закон отнес произведения науки, литературы, искусства и других видов творческой деятельности в сфере производства, в том числе открытия, изобретения, рационализаторские предложения, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, экспертные системы, ноу-хау, торговые секреты, товарные знаки, фирменные наименования и знаки обслуживания, были обособлены от объектов права собственности.

Включение названных норм в Закон о собственности, некоторая непоследовательность их изложения, а также очевидное совпадение звучания терминов "собственность" и "интеллектуальная собственность" создавали иллюзию, что вторым термином обозначается некая "собственность особого вида", для которой предусмотрен специальный правовой режим. Это наталкивало отечественных правоведов на мысль, что интеллектуальная собственность должна рассматриваться в качестве частного случая права собственности*(8), и становилось основанием для выдвижения идеи о "дематериализации собственности" и необходимости позитивного закрепления "новых нематериальных форм собственности"*(9).

В связи со сказанным надо заметить, что в отечественной юридической литературе достаточно часто вместо термина "имущество" используется слово "собственность": когда говорят, например, о принадлежности собственности тому или иному лицу. Такая подмена юридического термина "имущество", по сути, бытовым понятием "собственность" (гражданское законодательство устанавливает правовой режим права собственности, но не регулирует собственность как таковую) только на первый взгляд кажется неопасной. На самом деле, исходя из содержания ст. 128 ГК РФ, к имуществу относятся не только вещи, но и иные блага, включая имущественные права, результаты работ и оказание услуг, интеллектуальную собственность и пр., тогда как правовой режим права собственности допустим только в отношении материальных вещей. Таким образом, подменяя в своих работах термин "имущество" словом "собственность", авторы весьма свободно манипулируют объектами прав, для которых установлены различные (соответствующие их правовой природе) правовые режимы.

Термин "интеллектуальная собственность", несмотря на использование в нем слова "собственность", нельзя понимать буквально - как разновидность права собственности. Слова, составляющие словосочетание "интеллектуальная собственность", недопустимо толковать по отдельности: они должны восприниматься исключительно как единый термин, призванный обозначить совокупность прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Только такой подход обеспечивает правильное понимание сущности интеллектуальной собственности.

Окончательным закреплением термина "интеллектуальная собственность" в отечественном праве признается его упоминание в ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, содержащей указание на то, что "интеллектуальная собственность охраняется законом". Содержание понятия "интеллектуальная собственность" не раскрыто в Конституции РФ, но его существо достаточно определенно было отражено в абзаце первом ст. 138 ГК РФ в его первоначальной редакции (от 30.11.1994): "В случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.)".

Отсутствие в ГК РФ дефиниции понятия "интеллектуальная собственность" ранее часто оправдывалось тем, что развитие законодательства в этой сфере в последнее десятилетие ХХ в. представляло собой процесс постоянного уточнения и конкретизации состава объектов интеллектуальной собственности. Так, за последние два с небольшим десятка лет круг охраняемых объектов интеллектуальной собственности пополнился полезными моделями, наименованиями мест происхождения товаров, топологиями интегральных микросхем, программами для ЭВМ, базами данных, объектами смежных прав; лишились правовой охраны такие результаты интеллектуальной деятельности, как открытия и рационализаторские предложения. Но более важным является другое: определение понятия "интеллектуальная собственность" требовало бы включения его в ГК РФ только в том случае, если в зависимости от этого определения Кодексом устанавливались какие-либо юридические последствия. Поскольку такие последствия не имеют места, нет никакой нужды в том, чтобы специально формулировать и включать в ГК РФ определение понятия "интеллектуальная собственность" (или "права интеллектуальной собственности").

Вышесказанное не позволяет отрицать того, что понятие "интеллектуальная собственность" является в значительной степени условным, неточным и ненаучным. Однако, несмотря на его условность и ненаучность, сложно отвергать удобство собирательного термина "интеллектуальная собственность" для обозначения различных по объему и содержанию прав на результаты творческой и иной интеллектуальной деятельности, а также на приравненные к ним объекты - средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Надо признать, на сегодняшний день в мире сложилось весьма четкое представление о том, что подпадает под понятие интеллектуальной собственности: под ним традиционно понимают совокупность прав в отношении нематериальных результатов интеллектуальной деятельности человека и средств индивидуализации. А это полностью оправдывает использование данного термина в международных договорах, в зарубежной юридической литературе. Кроме того, термин "интеллектуальная собственность" прочно вошел не только в международный, но и в российский правовой обиход, употребляется не только в юридической литературе, но и в правовых актах.

Вместе с тем не может не вызывать удивление отступление российского законодательства от сложившегося подхода: в ст. 1225 ГК РФ термином "интеллектуальная собственность" обозначены не права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а именно сами объекты интеллектуальной собственности. И это притом что в комментарии самих разработчиков проекта части четвертой ГК РФ признается, что "интеллектуальная собственность" в Стокгольмской конвенции об учреждении ВОИС - это субъективные права на интеллектуальный продукт"*(10).

В литературе отмечаются несоответствие такого шага нормам международного права и отсутствие какого-либо объяснения применения такого подхода. Но признавая это, А.С. Аникин пишет: "Как представляется, изменение смысловой нагрузки термина "интеллектуальная собственность" не приведет к катастрофическим последствиям. Подход к интеллектуальной собственности как к объекту субъективного права наблюдается в ряде международных правовых актов. Признание интеллектуальной собственностью самих результатов интеллектуальной деятельности / средств индивидуализации не приведет к изменению значения таких понятий, как "объект интеллектуальной собственности", "права интеллектуальной собственности" (в смысле прав на интеллектуальную собственность), часто используемых в международных правовых актах и в российском законодательстве"*(11).

В то же время Е.А. Павлова не видит несоответствие позиции, согласно которой интеллектуальной собственностью признаются теперь сами результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, Соглашению ТРИПС, объясняя, что тем самым громоздкий термин "права интеллектуальной собственности" заменяется термином "интеллектуальные права" (см. о них далее), что, по ее мнению, позволяет избежать постоянно возникающих в бытовом сознании ассоциаций с правом собственности*(12). Навряд ли такое объяснение отступления от общепринятой практики можно признать достаточным, но выбор законодателя уже сделан, а "со взглядом закона приходится считаться"*(13).

Исключительные права

Как указывалось выше, формулировка ст. 138 ГК РФ (в первоначальной редакции от 30.11.1994) закрепила термин "исключительное право" как синоним, эквивалент термина "интеллектуальная собственность". На первый взгляд двойное наименование для обозначения одной и той же группы прав вряд ли было целесообразным. Однако такому подходу было предложено следующее объяснение: "Просто они характеризуют одну и ту же категорию с разных сторон: "интеллектуальная собственность" - с точки зрения политической и экономической функций, "исключительные права" - с точки зрения юридического содержания"*(14).

Вообще, понятие "исключительное право" для российского права не было новым*(15). Необходимость "установить в системе права новую группу прав, которые должны образовать <...> правовой институт - духовный, дополнительный к существующим"*(16), обсуждалась в трудах ученых юристов начиная с прошлого века. Права, "которые порождены новыми отношениями и условиями общественной жизни, и которые вследствие этого не умещаются в узких рамках правовых институтов римского права и основанных на этих институтах категорий современной системы гражданского права"*(17) были обозначены как "исключительные". Это объяснялось тем, что "цель юридической защиты клонится во всех <...> случаях к предоставлению известным лицам исключительной возможности совершения определенных действий, с запрещением всем прочим возможности подражания"*(18). К исключительным правам относили авторское, художественное, музыкальное право, привилегии на изобретения, право на промышленные рисунки и модели, на торговое и фабричное клеймо, право на фирму.

В советский период развития отечественного права "идея создания единого института "авторско-изобретательского" права под названием "исключительные права"*(19) подверглась резкой критике как категория, используемая буржуазным законодательством. Само понятие "исключительные права" стало зачастую применяться в качестве характеристики прав в субъективном смысле. В юридических словарях исключительные права стали рассматриваться как права, предоставляющие определенному субъекту обладание известным объектом с исключением прав всех прочих лиц на этот объект. В таком широком значении к их числу в первую очередь относили закрепленное Конституцией СССР право социалистического государства на землю, ее недра, леса и воды.

В более же узком, специальном значении под исключительными правами понималась группа субъективных гражданских прав, обеспечивающих их обладателям исключительные правомочия на совершение известных действий (например, на воспроизведение и распространение литературного произведения, на пользование товарным знаком и т.д.) с одновременным запрещением всем прочим лицам без согласия обладателей этих прав совершения указанных действий. В статьях юридических словарей можно было встретить следующее указание: "Поскольку при И.п. (здесь и далее - исключительные права. - М.Р.) праву управомоченного лица соответствует обязанность всякого и каждого воздерживаться от совершения известных действий, эти права входят в категорию абсолютных прав. В условиях социалистического общества, в котором личные интересы сочетаются с общественными, действие И.п. в указанном специальном значении ограничивается там, где этого требует общественный интерес. В СССР все виды И.п. в их последнем значении по характеру охраняемых ими отношений могут быть разбиты на 2 категории: 1) И.п., имеющие своим предметом отношения, связанные с созданием продукта духовного творчества человека, - авторские права, включая права автора литературного, научного и т.п. произведений, и права изобретателя; 2) И.п., имеющие своим предметом отношения, связанные с деятельностью предприятия, - право на фирму, производственную марку и право на товарный знак"*(20).

В то же время в начале 90-х гг. прошлого столетия термин "исключительные права" начал употребляться в отечественном законодательстве. Так, исключительные права упоминались в п. 2 ст. 135, п. 1 ст. 145, п. 2 ст. 147, ст. 149 и 152 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, утвержденных ВС СССР 31.05.1991 N 2211-1, а также в последовавших за ними (и на сегодняшний день утративших силу) Законах РФ от 23.09.1992 N 3517-1 "Патентный закон Российской Федерации", от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", от 23.09.1992 N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем", а также от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" и от 06.08.1993 N 5605-1 "О селекционных достижениях". Интересно, что ни в одном из перечисленных законодательных актов не использовался термин "интеллектуальная собственность".

Научные изыскания в сфере правовой охраны интеллектуальной собственности, которые проводились в последние десятилетия ХХ в., позволили, отказавшись от широкой "советской" трактовки исключительных прав, предложить иное наполнение этому понятию. Так, В.А. Дозорцев пришел к выводу, что термин "исключительное право" долгое время понимался чисто филологически, "как право, принадлежащее "исключительно" одному лицу, как разновидность обычного абсолютного права, но закрепляемого лишь на нематериальный объект"*(21). Но, по мнению ученого, исключительное право имеет особое содержание, отличающее его от абсолютных прав: его "исключительность (здесь и далее в цитатах курсив наш. - М.Р.) состоит не в том, что право принадлежит исключительно одному лицу, а в том, что оно закрепляется исключительно за лицом (или лицами) определенным законом и по основаниям, им установленным"*(22).

В отношении юридической природы и содержания исключительных прав высказывались диаметрально противоположные точки зрения. И надо отметить, что дискуссия о юридической природе исключительного права возникла достаточно давно: еще в конце XIX в. в Европе появились теории относительно правовой природы авторских и патентных прав. Одни правоведы считали, что авторское и патентное право есть частноправовая монополия, которая предусматривает не возможность пользования предметом, а возможность воспрепятствовать всякому другому в присвоении этого предмета (А. Ренуар (A. Renouard); схожей позиции придерживался А.А. Пиленко). Другие предлагали рассматривать авторское право как исключительно имущественное право на нематериальную ценность, тогда как права автора относили к так называемым особым личным правам (И. Колер (J. Kohler)). Группа ученых исходила из того, что все авторские права связаны непосредственно с автором, поэтому являются личными (И. Блюнчли (I. Bluntschli), К. Гарейс (С. Gareis), О. Гирке (O. Gierke))*(23).

Теория, признающая авторское право в качестве права личности, и ее антипод - теория имущественного содержания авторских прав - достаточно подробно описаны и в русской дореволюционной литературе. Так, отстаивая теорию личностного содержания авторских прав, ученые-юристы относили авторское право "к числу тех гражданских прав, которые дают своему субъекту господство над составной частью его собственной личной сферы", ссылались на "самостоятельную ценность в качестве составной части личности творца"*(24). Сторонники теории имущественного характера авторских прав считали, что "предметом защиты служит не само содержание произведения, духовные или личные интересы автора, а тот имущественный интерес, который возникает для автора в связи с предоставленным ему исключительным правом на воспроизведение и размножение, которое он может эксплуатировать сам или отчуждать за деньги другим лицам"*(25).

В советский период развития отечественной цивилистики споры о том, является ли приоритетным для исключительного права личная (неимущественная) или имущественная (экономическая) составляющая, практически не велись. Однако принятие ряда законодательных актов, прямо устанавливающих исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, включение в часть первую ГК РФ нормы, закрепляющей синонимичность исключительных прав и интеллектуальной собственности (ст. 138), работа над проектом ГК РФ в части регулирования интеллектуальной собственности возродили дискуссию о соотношении в исключительном праве личного и имущественного элементов.

Одни ученые высказывались в том духе, что исключительные права не следует подразделять на личные и имущественные составляющие. "Практически любое из авторских прав, - пишет А.П. Сергеев, - включает в себя как личные, так и имущественные элементы. Нередко их конкретное содержание становится ясным лишь из контекста, например когда известна цель, которую преследует автор при осуществлении данного правомочия, или понятен характер нарушенного интереса"*(26).

Другие ссылались на ассоциацию исключительности этих прав с монополией их владельца и, исходя из запретительной функции, исключающей и устраняющей всех третьих лиц от использования объектов интеллектуальных прав, делали вывод о том, что под исключительными правами следует понимать именно личные неимущественные права, неразрывно связанные с автором и непередаваемые, неотчуждаемые.

Иные ученые настаивали на том, что исключительными правами следует признавать именно имущественные. На это указывал, например, В.А. Дозорцев, предлагая закрепить эту позицию в соответствующем разделе ГК РФ, посвященном интеллектуальной собственности*(27). С точки зрения ученого, исключительное право привязано законодательством "только к использованию, которое имеет лишь экономическое, имущественное содержание"*(28). Относительно личных неимущественных прав В.А. Дозорцев придерживался мнения, что они "относятся к гражданскому праву вообще не в качестве объекта экономического оборота, в котором не участвуют и не могут участвовать по определению"*(29), а поэтому, например, право авторства и право на имя не входят в число исключительных прав.

Результатом длительных теоретических баталий стал отказ разработчиков проекта ГК РФ от обозначения прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации как исключительных прав. Было решено закрепить в гражданском законодательстве систему интеллектуальных прав (субъективных гражданских прав*(30)), которая не исчерпывалась исключительными правами, а наряду с ними включала еще две группы прав - личные неимущественные и иные права (см. об интеллектуальных правах далее). Раздел ГК РФ, посвященный правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, который первоначально носил наименование "Исключительные права (интеллектуальная собственность)", был переименован и получил название "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации".

Установление системы интеллектуальных прав привело к отказу от использования в ГК РФ понятия "исключительные права" в качестве синонима термина "интеллектуальная собственность" и послужило причиной исключения из текста ГК РФ ст. 138 (она утратила силу). Таким образом, в отечественном гражданском законодательстве возник новый синоним термина "интеллектуальная собственность" ("права интеллектуальной собственности") - "интеллектуальные права" (см. ст. 1225-1226 ГК РФ).

Интеллектуальные права

В процессе разработки проекта тогда еще части третьей ГК РФ (раздел ГК РФ, посвященный правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, должен был войти в часть третью, а в итоге составляет часть четвертую Кодекса) В.А. Дозорцевым был предложен новый для российского права термин - "интеллектуальные права". Предлагая его, ученый отметил, что этот термин верно отражает суть дела и позволяет найти этим правам достойное место в системе гражданских прав*(31).

Понятие "интеллектуальные права" (jura in re intellectuali) возникло не в XXI в. - этот термин был предложен еще в 1879 г. бельгийским юристом Э. Пикаром (E. Picard), который признавал эти права правами sui generis, находящимися вне классического деления прав на вещные, обязательственные и личные. С его точки зрения, интеллектуальные права существенно отличались от права собственности (по времени, территории действия, объему охраны, особенностям использования), причем правовед выделял в составе интеллектуальных прав два элемента: личный (присущий автору, неимущественный) и имущественный (экономический).

Можно говорить о том, что такая градация сохранилась: права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации подразделяются на две основные категории - личные неимущественные (моральные права) и имущественные (иногда их называют экономическими). Это подтверждается, в частности, ст. 27 Всеобщей декларации прав человека, предусматривающей, что "каждый имеет право на защиту его моральных прав и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является".

Вместе с тем исходя из норм отечественного гражданского законодательства следует выделять в составе интеллектуальных прав не две, а три группы прав:

- личные неимущественные;

- исключительные имущественные (с целью избежать терминологической путаницы здесь и далее исключительные права, представляющие собой одну из разновидностей интеллектуальных прав, будут обозначаться термином "исключительные имущественные права");

- иные - сопутствующие.

Важно заметить, что между названными правами не существует непреодолимой грани, напротив, они взаимосвязаны и взаимозависимы.

Личные неимущественные права как разновидность интеллектуальных прав представляют собой субъективные гражданские права, которые неотделимы от личности автора (создателя, изобретателя и т.п.) результата интеллектуальной деятельности и не имеют экономического (имущественного) содержания. Личные неимущественные права возникают только в отношении результатов интеллектуальной деятельности*(32). К ним, в частности, относятся право авторства (право признаваться автором произведения, исполнения, изобретения и т.д.), право на авторское имя (право использовать или разрешать использовать произведение, изобретение и т.д. под своим подлинным именем, под псевдонимом или анонимно), право на неприкосновенность произведения (запрет для всех иных лиц вносить любые изменения и дополнения).

Такие права возникают в момент создания объекта интеллектуальной собственности и не допускают возможности их отчуждения (распоряжения ими); отказ от этих прав ничтожен (п. 2 ст. 1228 ГК РФ). Носителем (субъектом) этих прав может быть только автор (создатель) - физическое лицо, творческим трудом которого был создан объект интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1228, ст. 1347 ГК РФ). При этом право авторства и право на авторское имя охраняются бессрочно (п. 2 ст. 1228 ГК РФ) даже и после смерти автора (п. 1 ст. 150 ГК РФ).

Исключительные имущественные права должны получить принципиально иную характеристику - эта разновидность интеллектуальных прав представляет собой субъективные гражданские права, которые имеют экономическое (имущественное) содержание, что прямо закреплено в ст. 1226 ГК РФ, и допускают переход (передачу) от одного лица к другому (п. 4 ст. 129 ГК РФ). Как отмечает Е.А. Павлова, "особенностями, выделяющими исключительные права из числа других абсолютных прав, являются их направленность на нематериальный объект и ограничения (территории, сроков охраны и т.д.), вытекающие из особенностей такого объекта и сужающие пределы действия исключительных прав"*(33).

Первоначально эти права обычно возникают у автора (соавторов) и могут быть им переданы другому лицу по договору или по основаниям, установленным законом. Исключением из общего правила, в частности, являются служебные объекты (например, служебные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, служебные топологии интегральных микросхем и секреты производства) и объекты интеллектуальных прав, создаваемые по договору. Приобретателями исключительных имущественных прав могут стать как физические, так и юридические лица, а в некоторых случаях - государство и его субъекты.

Момент возникновения данных прав определяется законом в зависимости от объекта интеллектуальной собственности: так, возникновение патентных прав и прав на селекционные достижения (за исключением личных неимущественных) обусловлено выдачей патента. Исключительные имущественные права допускают возможность их отчуждения (распоряжения ими), а также их переход по иным основаниям (наследование, реорганизация, обращение взыскания на имущество). При этом исключительные имущественные права, в отличие от личных неимущественных, охраняются только в течение установленного законом срока (ст. 1230 ГК РФ).

Имущественные права иногда ограничиваются законом, с тем чтобы найти правильное соотношение между личными интересами и заинтересованностью общества в знаниях и информации*(34). Поэтому некоторые действия по осуществлению этих прав рассматриваются в качестве обязанности правообладателя: в случае его уклонения от предусмотренных законом действий (например, от использования изобретения, полезной модели или промышленного образца либо товарного знака, знака обслуживания) возможно наступление неблагоприятных последствий в виде принудительной лицензии либо досрочного прекращения действия регистрации.

Необходимость выделения еще одной разновидности интеллектуальных прав, отличной от личных неимущественных и исключительных имущественных прав, прямо подтверждена на законодательном уровне. Так, ст. 1226 ГК РФ признает существование иных прав, к которым, в частности, относят право доступа, право следования, право на получение патента и др. Поскольку эти права занимают промежуточное положение между личными неимущественными и имущественными правами и обязательно сопутствуют личным неимущественным и (или) исключительным имущественным правам, здесь и далее они обозначаются термином "сопутствующие права".

Сопутствующие права как разновидность интеллектуальных прав представляют собой субъективные гражданские права, которые не могут быть отнесены ни к личным неимущественным, ни к исключительным неимущественным правам. Они, как правило, сопутствуют личным неимущественным правам, сами по себе не имея экономического (имущественного) содержания, но допуская их переход (передачу) от одного лица к другому (исключением из общего правила является, в частности, право следования, не допускающее его переход (передачу), но имеющее при этом экономическое содержание).

Сопутствующие права в большинстве своем допускают возможность перехода вместе с исключительными имущественными правами, часто они охраняются в течение того же периода, что и личные неимущественные права.

Сам объект интеллектуальной собственности не может быть объектом правоотношений, поскольку в силу нематериальной природы не допускается его передача (переход) от одного лица к другому. То есть автор (или изобретатель, селекционер и т.п.) может сам производить самостоятельные действия по использованию полученного им результата интеллектуальной деятельности и вправе осуществить передачу другому субъекту права на использование интеллектуального объекта, но нельзя представить передачу (переход) самого нематериального объекта (об объектах интеллектуальных прав и их материальных носителях см. далее). Именно поэтому высказывалась идея о том, что исключительные права призваны "выполнить в отношении нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности в отношении вещей"*(35).

Поскольку специфика содержания исключительных имущественных прав проявляется более ярко при сопоставлении их с правом собственности*(36), далее эта разновидность интеллектуальных прав рассматривается в сопоставительном ключе.

Основой для проведения четкого водораздела между правом собственности и исключительными имущественными правами являются, конечно, их объекты*(37): в силу нематериального характера объектов исключительных имущественных прав правовой механизм права собственности к ним неприменим, а способы защиты ограничены невозможностью физического воздействия непосредственно на сам нематериальный объект. Принципиально различаются основания и способы приобретения права собственности и исключительного имущественного права. В отличие от "вечного" права собственности исключительное имущественное право, как указывалось выше, ограничено определенными в законе сроком, территорией действия и пр.

Вместе с тем нельзя не замечать, что конструкция права собственности имеет определенное сходство с конструкцией исключительного имущественного права на объект интеллектуальной собственности, хотя между ними, бесспорно, нельзя ставить знак равенства. Для того чтобы более наглядно обозначить различия между этими конструкциями, правоведы нередко в качестве различительного признака указывают на разнонаправленность правомочий, составляющих названные права. Так, признается, что право собственности обеспечивает владельцу возможность держания вещи и совершения в отношении нее различных действий (вследствие чего составляющие данное право правомочия носят "позитивный" характер). В то же время право интеллектуальной собственности (рассматриваемое нередко как "право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам"*(38)) устанавливает запрет для всех третьих лиц использовать соответствующие нематериальные объекты (поэтому признается, что составляющие данное право правомочия носят "негативный" характер).

Однако подобное разграничение по критерию "позитивности-негативности" характера правомочий явно искусственно. Положенные в основу такого деления характеристики, по сути, представляют собой различные стороны одних и тех же явлений. Право собственности, за которым признается "позитивность" правомочий собственника, предполагает и наличие явно "негативного" аспекта таких правомочий: всем третьим лицам запрещено каким-либо способом препятствовать управомоченному лицу в осуществлении господства над принадлежащей ему вещью*(39). Исключительные имущественные права, в свою очередь, предполагают не только общий запрет для всех третьих лиц использовать соответствующие нематериальные объекты (и распоряжаться правами на такие объекты), но и "позитивную" возможность для правообладателя самому использовать нематериальный объект и распоряжаться принадлежащими ему исключительными имущественными правами*(40).

Схожую точку зрения (правда, с некоторыми неувязками в терминологии) высказывают И.А. Близнец и К.Б. Леонтьев, говоря о том, что подобное разграничение было бы допустимо в одном случае - "если бы в понятие <...> включались только личные неимущественные права, характерными свойствами которых обычно признаются их неразрывная связь с личностью, неотчуждаемость и непередаваемость иным способом. Однако распространение данного понятия на имущественные права, призванные обеспечивать экономический оборот интеллектуальных ценностей, выглядит не совсем логично. Само понятие "интеллектуальная собственность" возникло как реакция на массовое применение товарно-денежной формы в сфере "духовного производства": задачей права в данной сфере никогда не было установление запрета, устранение всех "посторонних" лиц от приобщения к культурным ценностям или техническим новациям. Задачей права признавалось только разумное с точки зрения общества в целом обеспечение интересов создателей интеллектуальных ценностей и лиц, предоставивших средства для их создания"*(41).

Право собственности, представляющее собой наиболее широкое по содержанию вещное право, предоставляет своему обладателю - собственнику (и только ему) возможность самостоятельно определять судьбу принадлежащей ему вещи, осуществляя над ней полное "хозяйственное господство"*(42). Это право, в принципе, бессрочно и не ограничивается территориально, его объектами выступают только вещи. Будучи связанным с вещью, право собственности следует за ней; оно предполагает активность носителя права и одновременно пассивность третьих лиц - тех, кто ему противостоит; защищается с помощью особых вещно-правовых исков, что составляет его отличительную черту.

Характеризуя право собственности, в отечественной доктрине обычно выделяют три составляющие его правомочия*(43):

- право владения вещью (основанное на законе держание вещи);

- право пользования вещью (возможность ее использования путем извлечения ее полезных свойств, получения плодов и доходов);

- право распоряжения вещью (возможность определения судьбы вещи - ее принадлежности, состояния или назначения).

Надо отметить, что в отечественной науке уже обращалось внимание на то, что исключительное имущественное право составляют иные правомочия, нежели включает право собственности. В частности, В.А. Дозорцев выделял два правомочия, составляющие это право, - правомочие использования интеллектуального продукта и правомочие распоряжения, подчеркивая при этом следующее: "Для нематериального интеллектуального продукта механизм правового обеспечения товарного оборота существенно иной. Исключительное право не включает и не может включать в себя право владения, которое всегда имеет своим объектом материальную вещь, его вовсе нет. Другое содержание по сравнению с пользованием по праву собственности имеет право использования интеллектуального продукта, отличается и понятие распоряжения"*(44).

Использование объекта интеллектуальной собственности подразумевает самостоятельное применение правообладателем такого объекта (по смыслу ранее действовавшей ст. 479 ГК РСФСР 1964 г. под использованием произведения понималось его опубликование, воспроизведение и распространение). Характеризуя правомочие использования, В.А. Дозорцев подчеркивал, что вещь (материальный объект) может применяться одним лицом или ограниченным кругом лиц, тогда как нематериальный объект - одновременно неопределенным кругом лиц; при этом нематериальный объект не подвержен физической амортизации, не ограничен в пространстве и т.п.*(45)

Поясняя отказ от термина "пользование" в пользу созвучного - "использование", А.Л. Маковский пишет следующее: "...под "использованием" закон понимает не только и даже не столько "пользование" соответствующим нематериальным объектом - результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации, сколько всю совокупность правомочий обладателя исключительного права, составляющих содержание этого права. О пользовании можно говорить не только применительно к вещам, но и в отношении нематериальных объектов: это чтение книги, наслаждение музыкой, созерцание картины, поиск нужных сведений в базе данных и т.д. и т.п. Пользование - это потребление, освоение, восприятие существа и свойств нематериального продукта, это то, что представляет интерес в первую очередь для потребителя"*(46).

Распоряжение исключительными имущественными правами, по мнению В.А. Дозорцева, также отличается спецификой: "Особенности использования обусловливают и специфическое содержание права распоряжения, которое должно позволять передачу объекта для использования не только одному лицу (передачу права), но и предоставление права использования одновременно нескольким лицам (выдачу разрешения на использование - лицензии)"*(47). Причем А.Л. Маковский специально обращает внимание на следующее: "Сами эти нематериальные объекты не могут быть предметом сделок: "не продается вдохновенье...". Но таким предметом может быть право на них, если это право гарантирует его обладателю возможность монопольного использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, т.е. исключительное право"*(48).

Не возражая против выделения обозначенных правомочий - правомочия использования и правомочия распоряжения, вместе с тем нужно заявить о том, что исключительное имущественное право составляют три правомочия, специфика которых предопределена нематериальной природой объектов интеллектуальных прав, ограниченностью этих прав по времени и в пространстве и пр.

В состав исключительного имущественного права следует включать:

- правомочие обладания исключительным имущественным правом, которое означает возможность для субъекта иметь в распоряжении (обладать) имущественные права на объект интеллектуальной собственности. Как уже указывалось выше, нематериальный объект не допускает возможности его фактического держания, поэтому в отношении объектов интеллектуальной собственности недопустимо говорить о правомочии владения, но, отрицая существование правомочия обладания исключительным имущественным правом, вряд ли можно вести речь об осуществимости распоряжения этим правом;

- правомочие использования объекта интеллектуальной собственности, которое подразумевает возможность для правообладателя (обладателя имущественных прав) осуществлять самостоятельные действия по практическому применению самого объекта интеллектуальной собственности. Это подразумевает, в частности, воспроизведение объектов интеллектуальной собственности на материальных носителях (см. о них далее), использование этого материального носителя, а также введение его в гражданский оборот посредством продажи, распространения, ввоза и вывоза и т.п.;

- правомочие распоряжения исключительным имущественным правом, которое означает возможность для правообладателя (обладателя имущественных прав) предоставлять другим лицам право использования объекта интеллектуальной собственности путем отчуждения имущественного права либо предоставления разрешения на такое использование в установленных лицензионным договором пределах. С учетом невозможности владения нематериальным объектом недопустимо его отчуждение одним лицом другому лицу - отчуждаться могут только исключительные имущественные права на этот объект либо предоставляться возможность использования этого объекта.

Таким образом, согласно предложенной конструкции исключительное имущественное право на объект интеллектуальной собственности следует понимать как триаду правомочий, в рамках которой объектом правомочий обладания и распоряжения являются исключительные имущественные права, а объектом правомочия использования - собственно сам объект интеллектуальной собственности.

Сопоставляя право собственности с исключительным имущественным правом, нельзя оставить без внимания следующий момент. Право собственности, как известно, является наиболее полным правом на вещь, предоставляющим своему обладателю весь спектр правомочий (собственник обладает правомочиями владения, пользования и распоряжения, которые позволяют ему осуществлять полное господство над принадлежащей ему вещью). В то же время ограниченные вещные права предоставляют своему обладателю правомочия на чужую вещь (вещь собственника) и обычно усечены в объеме по сравнению с правомочиями собственника.

Аналогичным образом исключительные имущественные права дают своему обладателю (правообладателю) всю власть управомоченного лица - он вправе реализовывать правомочия обладания исключительными имущественными правами, использования объекта интеллектуальных прав и распоряжения исключительными имущественными правами. В то же время, например, лицензиаты как лица, которым распоряжением правообладателя-лицензиара (или с согласия последнего - в частности, в сублицензионных отношениях) передана часть правомочий правообладателя, приобретают правомочие использования "чужого" объекта интеллектуальной собственности, а иногда и правомочие распоряжения чужими исключительными имущественными правами*(49).

Думается, что подобная передача части правомочий обладателя исключительных имущественных прав не приводит к лишению правообладателя части его правомочий, перешедших к лицензиату. Этих правомочий обладатель исключительных прав не лишается - они переходят в "дремлющее" (недействующее) состояние, которое прекращается одновременно с прекращением действия лицензии. Представляется, что именно такое понимание позволяет объяснить и то обстоятельство, что правообладатель на весь период действия лицензии сохраняет за собой полный спектр принадлежащих ему правомочий, и тот факт, что реализация им самим данных правомочий в период действия лицензии не является полноценно свободной.

В развитие изложенного несколько слов необходимо сказать в отношении права на вознаграждение за использование результата интеллектуальной деятельности.

Пунктами 10 и 10.1 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" судам при разрешении споров в сфере интеллектуальной собственности рекомендовалось исходить из того, что право на вознаграждение входит в состав исключительного имущественного права. Это положение выведено высшими судами из смысла п. 5 ст. 1229 ГК РФ.

Между тем с таким подходом обоснованно не соглашается В.А. Колосов, подчеркивая, что право на вознаграждение не представляет собой ни самостоятельное право, ни самостоятельное правомочие: "...это неотъемлемая часть любого имущественного права, что, собственно говоря, и характеризует право как имущественное. <...> Любое правомочие автора по распоряжению его правом подразумевает возможность автора получить вознаграждение. Возмездность - по умолчанию часть имущественного права. Так, право собственника сдать имущество в аренду подразумевает возможность сделать это за вознаграждение, и такое вознаграждение отнюдь не рассматривается как самостоятельное право"*(50).

Таким образом, право на вознаграждение следует рассматривать как обратную сторону правомочия распоряжения: осуществляя правомочие распоряжения исключительными имущественными правами, правообладатель реализует возможность получения соответствующего вознаграждения.

Вместе с тем действующее гражданское законодательство предусматривает выплату вознаграждения правообладателям и в некоторых ситуациях, когда результат интеллектуальной собственности был использован третьим лицом в отсутствие соответствующего распоряжения правообладателя (без получения согласия от правообладателя, без заключения необходимого лицензионного договора). Например, согласно п. 2 ст. 1273 ГК РФ если воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений осуществляется исключительно в личных целях, авторы, исполнители, изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений имеют право на вознаграждение.

В подобных случаях, конечно, нет оснований характеризовать право на вознаграждение в качестве обратной стороны правомочия распоряжения. Думается, что применительно к выплате вознаграждения в ситуациях правомерного использования "чужих" результатов интеллектуальной деятельности без соответствующего распоряжения правообладателя речь, строго говоря, может вестись не о вознаграждении, а о денежном возмещении (соразмерной компенсации) произведенного использования - подобно тому, как это предусмотрено ст. 1360 ГК РФ для случаев использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах национальной безопасности. Право на получение такой компенсационной выплаты правообладатель получает не в силу того, что его исключительные имущественные права полагаются нарушенными (поскольку закон прямо допускает такого рода случаи), а в силу того, что его права ограничиваются законом, что негативно сказывается на его имущественной сфере (недополучение дохода). Иными словами, в подобных случаях право на компенсационную выплату представляет собой, по сути, меру защиты имущественных интересов правообладателя, т.е. является составляющей права на защиту*(51).

Личные неимущественные права

Как указывалось выше, интеллектуальные права включают в свой состав не только исключительные имущественные, но и личные неимущественные, а также сопутствующие права.

Для того чтобы определиться с тем, что в условиях действующего гражданского законодательства подпадает под понятие "личные неимущественные права"*(52), необходимо прежде всего обратиться к содержанию ст. 150 ГК РФ, в которой под общим именем "нематериальные блага" объединены две большие группы различных по своей природе явлений*(53).

Первая группа - это объекты, в отношении которых у граждан возникают неотчуждаемые права. К объектам таких прав относятся прямо названные в п. 1 ст. 150 ГК РФ жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, неприкосновенность частной жизни, неприкосновенность жилища, личная и семейная тайна, свобода передвижения, свобода выбора места пребывания и жительства, имя гражданина и т.п. Данный перечень объектов не является закрытым.

Неотчуждаемые права принадлежат всем и каждому от рождения, они гарантированы Конституцией РФ и являющейся составной частью российской правовой системы Конвенцией о защите прав человека и основных свобод. Иными словами, это не субъективные гражданские права, а конституционные, конвенционные права граждан, которые, вне всяких сомнений, не могут регулироваться гражданским законодательством, вследствие чего ГК РФ предусматривает для них только возможность защиты путем использования гражданско-правовых способов (п. 2 ст. 2 ГК РФ).

Вторая группа - это объекты, в отношении которых допустимо возникновение личных неимущественных прав: права авторства, права на авторское имя, права на неприкосновенность произведения и пр. Правда, в п. 1 ст. 150 ГК РФ, в котором перемешаны неотчуждаемые (конституционные, конвенционные) права и личные неимущественные права (являющиеся субъективными гражданскими правами), прямо упоминается только авторство. Но, как указывалось выше, перечень объектов, содержащийся в ст. 150 ГК РФ, является открытым и большинство личных неимущественных прав прямо поименованы в части четвертой Кодекса.

Объединяет неотчуждаемые и личные неимущественные права то, что они, во-первых, лишены какого-либо экономического содержания и не подлежат денежной оценке; во-вторых, неразрывно связаны с личностью правообладателя, вследствие чего не допускают отчуждение или передачу (переход) иным образом, а также отказ от них (их прекращение); в-третьих, ограничены одним требованием, суть которого состоит в том, чтобы осуществление этих прав одним лицом не нарушало прав другого лица (ст. 17 Конституции РФ).

Вместе с тем конституционные (неотчуждаемые) права и свободы и личные неимущественные права (как абсолютные субъективные гражданские права) имеют принципиально разную правовую природу. Вследствие этого ГК РФ со всей очевидностью различает неотчуждаемые и личные неимущественные права. В отношении неотчуждаемых прав и свобод в ГК РФ предусмотрена лишь возможность их защиты (что прямо закреплено в п. 2 ст. 2 ГК РФ). В то же время в отношении личных неимущественных прав ГК РФ допускает как правовую охрану, так и защиту: п. 2 ст. 2, ст. 1251 ГК РФ предусматривают защиту этих прав, а их правовое регулирование - регулирование интеллектуальных прав - содержится в части четвертой ГК РФ (ст. 1226 ГК РФ).

В развитие сказанного хотелось бы отметить: несмотря на то, что на первый взгляд отличия между категориями "правовая охрана" и "защита прав" не кажутся значительными, эти категории существенно различаются*(54).

Охрана прав представляет собой деятельность, которая осуществляется законодательными и исполнительными органами государства в целях обеспечения беспрепятственной реализации гражданами и юридическими лицами их прав, объединяет в себе правовые, экономические, политические, организационные и иные меры. Правовая охрана предполагает прежде всего достаточное правовое регулирование соответствующей области.

В отличие от правовой охраны, обеспечивающей осуществление прав в условиях отсутствия их нарушения, защита этих прав имеет место как раз в ситуации их нарушения. Действия по защите осуществляются либо самим правообладателем, либо специально уполномоченным органом (например, судом) и подразумевают использование как мер защиты, так и мер юридической ответственности.

Вследствие сказанного можно говорить о том, что по смыслу ст. 2 ГК РФ неотчуждаемые права и свободы допускают гражданско-правовое регулирование только для случаев, когда имеет место нарушение этих прав*(55), тогда как личные неимущественные права регулируются гражданским законодательством как в нормальном их состоянии, так и в случае их нарушения.

Четко разграничив неотчуждаемые и личные неимущественные права, можно заключить, что под понятие личных неимущественных прав подпадают только субъективные гражданские права, которые возникают у субъектов права в связи с созданием результата интеллектуальной деятельности. Но в отличие от всех прочих субъективных гражданских прав, характеризуя которые обычно отмечают, что, возникнув, они полностью подчинены своему обладателю (правообладателю), который волен осуществлять их или не осуществлять, отказываться от них, требовать признания их обязанными лицами, распоряжаться ими по своему усмотрению и т.д., личные неимущественные права прочно связаны с личностью субъекта - автора (изобретателя, селекционера, создателя и пр.).

Часть четвертая ГК РФ прямо закрепляет несколько разновидностей личных неимущественных прав. Можно упомянуть, в частности: право авторства, под которым понимается право признаваться автором произведения, изобретения и пр.; близкое к праву авторства право указываться в качестве изготовителя фонограмм, баз данных и пр.; право на указание имени публикатора на экземплярах обнародованного произведения; право на авторское имя, подразумевающее право использовать или разрешать использовать произведение, изобретение и т.д. под своим подлинным именем, псевдонимом или анонимно; право на неприкосновенность произведения, т.е. запрет для всех иных лиц вносить любые изменения и дополнения; право на обнародование произведения.

Характерной чертой личных неимущественных прав в литературе всегда признавалось то, что они могут принадлежать только физическому лицу (гражданину). Вместе с тем в отечественном законодательстве обычно предусматривались исключения из этого общего правила.

Например, ст. 484 ГК РСФСР 1964 г. устанавливалась допустимость признания за юридическими лицами авторских прав в случаях и пределах, установленных законодательством. Причем под авторским правом (правом автора) в соответствии со ст. 479 ГК РСФСР 1964 г. понимались право на использование произведения, право на авторское имя, право на неприкосновенность произведения и право на получение вознаграждения, из которых передачу допускало, разумеется, право на использование произведения. В развитие положения о допустимости признания авторских прав за юридическими лицами ст. 486 ГК РСФСР 1964 г. закрепляла авторское право на кинофильмы и телевизионные фильмы за предприятием (юридическим лицом), осуществившим съемку, а на радио- и телевизионные передачи - за передающими их радио- и телевизионными организациями. Статья 485 ГК РФ признавала авторское право на издания за организациями, выпускающими в свет самостоятельно или при посредстве какого-либо издательства научные сборники, энциклопедические словари, журналы или другие периодические издания в целом.

Действующий ГК РФ подобным образом предусматривает закрепление ряда личных неимущественных прав за юридическими лицами. На них прямо указывает А.Л. Маковский: "Достаточно сослаться на нормы <...> о квазиправе на авторское имя юридических лиц, предусмотренном для создателей сложных объектов (п. 4 ст. 1240), издателей энциклопедий и повременных изданий (п. 7 ст. 1260), изготовителей аудиовизуальных произведений (п. 4 ст. 1263), работодателей (п. 3 ст. 1295), изготовителей баз данных (п. 2 ст. 1333) и защищаемом теми же способами, что и право гражданина на авторское имя (п. 2 ст. 1251). Наиболее интересными в этом отношении являются нормы ст. 1323 ГК, по сути дела, уравнивающие изготовителей фонограмм независимо от того, является таким изготовителем гражданин или организация, во всех их интеллектуальных правах, включая права на имя (наименование), на защиту фонограммы от искажения и на ее обнародование"*(56).

Вышесказанное свидетельствует о том, что отечественная теория личных неимущественных прав нуждается в дальнейшей разработке.

Объекты интеллектуальных прав и их материальные носители

К объектам интеллектуальных прав могут относиться только те результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, которым национальным законом прямо предоставлена правовая охрана. Те результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, которые хотя и используются на практике, но не имеют законом установленной охраны как объекты интеллектуальных прав, не подпадают под действие законодательства, регулирующего рассматриваемую сферу. Так, не имеют правовой охраны в качестве объектов интеллектуальных прав такие средства индивидуализации, как, например, фирменные наименования некоммерческих организаций. И в случае необходимости защиты прав на такого рода объекты правообладатели не могут пользоваться правовым инструментарием, предусмотренным именно для защиты интеллектуальной собственности.

А.Л. Маковский особо подчеркивает следующее: "В отличие от других разделов ГК в разделе VII Кодекса содержатся десятки норм, единственное назначение которых состоит в том, чтобы определить круг нематериальных объектов, подпадающих под действие соответствующих норм этого раздела и получающих таким образом правовую охрану путем предоставления на них исключительного права и других интеллектуальных прав. Эти нормы содержат общие и детальные перечни видов объектов, которым предоставляется или, напротив, не предоставляется правовая охрана, определения отдельных видов объектов, получающих правовую охрану, требования, соответствие которым необходимо для ее предоставления (условия охраноспособности) и т.п. <...> Особое значение в определении круга объектов интеллектуальных прав вообще и исключительных прав в особенности имеют положения ст. 1225 ГК РФ, которыми открывается часть четвертая ГК. Гражданский кодекс не оставляет никаких сомнений в том, что правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации предоставляется на основании закона. Установив в первой же норме раздела VII, что правовая охрана предоставляется таким результатам и средствам, поименованным тут же в замкнутом перечне (состоящем из 16 пунктов), законодатель исключил предоставление такой охраны иным объектам, в этом списке, т.е. в законе, не названным. Более того, дальнейшее расширение этого перечня требует внесения изменений в сам ГК и, таким образом, можно сказать, что правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации предоставляется в силу и на основании Гражданского кодекса"*(57).

Установление правовой охраны для тех или иных результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации во многом обусловлено их значимостью для экономического товарного оборота. В ситуации, когда появляется новый (ранее неизвестный) результат интеллектуальной деятельности, быстрота его включения в перечень объектов интеллектуальной собственности обусловлена его потенциальной экономической ценностью. И здесь можно вспомнить следующие слова В.А. Дозорцева: "Первоначально существовал ограниченный круг результатов интеллектуальной деятельности, имеющих значение для экономического оборота, - поддающихся формализации по тем или иным признакам. Для удовлетворения не существовавших ранее потребностей нужно было создать соответствующий им правовой механизм. Он получил выражение в авторском праве (для произведений, отличающихся своей формой) и в патентном праве (для достижений, отличающихся существом и формализуемых искусственно). Создание такого механизма было облегчено тем, что ранее для экономического оборота уже приобрели значение другие нематериальные объекты - способы индивидуализации товаровладельца (фирменные наименования) и товара (товарные знаки)"*(58).

Подробное рассмотрение объектов интеллектуальных прав не входит в цели настоящей статьи (эта проблематика, бесспорно, заслуживает самостоятельного исследования).

Вместе с тем нельзя не отметить, что несмотря на утверждения о четком законодательном определении круга объектов интеллектуальных прав, которым предоставлена правовая охрана, тщательный анализ законодательных норм свидетельствует о том, что перечень таких объектов не является закрытым. Такой вывод можно сделать, например, исходя из положений п. 1 ст. 1259 ГК РФ, содержащего открытый перечень объектов авторских прав: перечисление произведений науки, литературы и искусства заканчивается указанием на "другие произведения". На этот законодательный изъян ссылается С.А. Судариков: "Перечни произведений имеются в ряде международных договоров и национальном законодательстве. <...> При рассмотрении подобных перечней объектов авторского права обычно подчеркивают, что перечень не является исчерпывающим, другими словами, считается, что к объектам авторского права могут относиться произведения, которые в этом перечне явно не представлены. Однако такое расширение сферы действия законодательства нельзя считать правомерным. <...> Для того чтобы конкретный объект авторского права охранялся, он должен быть явно указан в законодательстве. В противном случае его охрана может зависеть от аргументов истца, ответчика и позиции суда"*(59).

Иногда недостаточно определен законом и правовой режим объектов интеллектуальных прав. Например, ст. 1465 ГК РФ относит к секретам производства (ноу-хау) сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Под это понятие подпадают, в частности, созданные в качестве служебного объекта результаты интеллектуальной деятельности, способные к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели, промышленного образца, топологии интегральной микросхемы, программы для электронных вычислительных машин или базы данных, в условиях, когда работодатель решил сохранить информацию о подобном объекте в тайне*(60). Однако навряд ли можно отнести в разряд секретов производства служебные произведения литературы или искусства и распространять на них положения главы 75 ГК РФ, притом что п. 2 ст. 1295 ГК РФ предусматривает право работодателя сохранять такие произведения в тайне - правовой режим таких произведений абсолютно неясен.

В некоторых случаях законодатель распространяет исключительные имущественные права и на объекты, которые имеют откровенно материальную природу. Например, согласно п. 2 ст. 1421 ГК РФ исключительное имущественное право на селекционное достижение распространяется также на растительный материал (растение или его часть, используемые в целях, отличных от целей воспроизводства сорта), на товарных животных (животных, используемых в целях, отличных от целей воспроизводства породы).

Еще больше проблем на практике связано с уяснением сущности воплощения объектов интеллектуальных прав в материальном носителе и введения (правомерного или неправомерного) объектов интеллектуальных прав в гражданский оборот. К сожалению, несмотря на то что данные понятия являются принципиально важными при решении ряда вопросов, и прежде всего вопросов, связанных с защитой интеллектуальных прав, по непонятной причине они не вызывают исследовательского интереса и практически не изучаются.

Что же следует понимать под воплощением объектов интеллектуальных прав?

Для того чтобы результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации получили правовую охрану в качестве объекта интеллектуальных прав, они должны быть выражены в объективной форме, которая предполагает возможность их восприятия другим человеком (объективизированы). Это может быть любая форма, соответствующая существу объекта интеллектуальных прав, которая позволяет уяснить воплощенный в ней нематериальный объект.

Так, объекты авторского права могут быть выражены в письменной форме (в виде собственноручного авторского рукописного текста (т.е. автографа), машинописного выражения, нотной записи и т.п.), устной форме (в виде публичного исполнения, публичного чтения и т.п.), изображения (в виде рисунка, схемы и т.п.), объемно-пространственной форме (в виде скульптуры, макета и т.п.), звуко- или видеозаписи (например, цифровой) и т.д. К примеру, товарные знаки подразделяются на выраженные в словесной (буквы, слова, предложения), изобразительной (эмблемы), объемной (как правило, речь идет об упаковке) и иных формах (и их комбинациях).

Бесспорно, исполнение произведения актером, режиссура, дирижерский труд не требуют объективизирования в материальной форме - они находят выражение именно в форме нематериальной. Вместе с тем в большинстве случаев объективизация предполагает материализацию - воплощение нематериального объекта в материальном носителе*(61). Так, литературное произведение может воплотиться (материализоваться) в виде машинописного текста, программа для ЭВМ - в виде цифровой записи на жестком диске компьютера или флеш-накопителе, изобретение - в виде чертежей, произведение изобразительного искусства - в виде рисунка на картоне и т.д. Таким образом, рукопись является материальным носителем литературного произведения - романа, поэмы, сказки; флеш-накопитель - материальным носителем программы для ЭВМ; чертеж на ватманском листе - материальным носителем изобретения и т.д.

Перечисленные и подобные им варианты представляют собой первичное материальное воплощение, необходимое для собственно установления правовой охраны такого нематериального объекта. Применительно к объектам патентных прав надо специально отметить, что необходимость составления заявки на выдачу патента требует первичного материального воплощения изобретения (полезной модели, промышленного образца) в чертежах, описании, формуле и реферате. Однако правовая охрана исключительных имущественных прав в этом случае возникает, безусловно, не с момента объективизации (материализации) результатов интеллектуальной деятельности, а находится в прямой зависимости от выдачи патента.

Важно заметить, что законодатель различает два варианта материального воплощения объектов интеллектуальных прав. Материальные носители делятся на оригиналы (подлинники) и экземпляры (копии)*(62). Подобная градация материальных носителей важна преимущественно для воплощения объектов авторского права: например, оригинал произведения изобразительного искусства (картина), как правило, обладает большей ценностью, нежели копия с него; автограф известного писателя (т.е. собственноручный авторский рукописный текст), несомненно, более ценен, нежели ксерокопия той же работы. При этом собственно материализация (первичное материальное воплощение) будет осуществляться, конечно, в оригинале произведения, тогда как изготовление экземпляров (копий) представляет собой следующий этап воплощения в материальном носителе объектов интеллектуальных прав.

Вторичное материальное воплощение имеет место в случаях, когда результаты интеллектуальной деятельности, получившие правовую охрану в качестве объектов интеллектуальных прав, и охраняемые средства индивидуализации воспроизводятся*(63) на материальных носителях, например, для целей купли-продажи или иного введения в гражданский оборот этих носителей в качестве товаров. Применительно ко вторичному материальному воплощению нет оснований говорить об оригиналах - здесь речь всегда идет об экземплярах (копиях). В частности, литературное произведение может быть опубликовано в виде бумажной книги, экземпляры которой являются материальными носителями этого произведения; программа для ЭВМ - путем изготовления копий на дисковых носителях; техническое изобретение может получить материальное воплощение в соответствующих технических изделиях или оборудовании; товарный знак - воспроизведен путем размещения его на товарах и (или) упаковке товаров и пр.

В отличие от первичного материального воплощения, связанного с решением вопроса возникновения интеллектуальных прав у автора (изобретателя, селекционера и т.д.), вторичное материальное воплощение нацелено на реализацию правомочия использования объекта интеллектуальных прав*(64) и допускает его осуществление правообладателем и (или) лицензиатом (на основании лицензии). В ситуации, когда вторичное материальное воплощение осуществляется лицом, не обладающим правами на воспроизведение объекта интеллектуальных прав, имеет место нарушение интеллектуальных прав.

Вне зависимости от того, оригиналом или копией является материальный носитель - будь то автограф романа или его опубликованный экземпляр, программа ЭВМ на жестком диске или ее копия на дисковом носителе, оригинал чертежа изобретения или само изделие, в котором данное изобретение использовано, - все эти материальные носители могут выступать объектами вещных и обязательственных прав. Например, писатель может подарить автограф своего романа близкому человеку, создатель программы для ЭВМ - обменять диск с записанной на нем программой на другую вещь, изобретатель - продать собственноручно изготовленные чертежи изобретения коллекционеру.

В заключение настоящей статьи хотелось бы обратить внимание на следующее. Правовые отношения, возникающие по поводу интеллектуальных прав, подпадают под действие норм части четвертой ГК РФ, а правовые отношения, возникающие по поводу материального носителя, в котором воплощен объект интеллектуальных прав, регулируются нормами вещного или обязательственного права*(65). В то же время нельзя упускать из виду то, что часть четвертая ГК РФ содержит немало норм, относящихся именно к материальным носителям объектов интеллектуальных прав*(66).

М.А. Рожкова,

главный научный сотрудник

Института законодательства

и сравнительного правоведения

при Правительстве РФ,

профессор кафедры

интеллектуальных прав

Московского государственного

юридического университета

им. О.Е. Кутафина (МГЮА),

доктор юридических наук

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 11, ноябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Данная статья подготовлена в рамках Программы стратегического развития ФГБОУ ВПО Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА); НИР "Гармонизация правового регулирования и правоприменительной практики в сфере интеллектуальной собственности с учетом требований международных стандартов", проект N 2.6.1.1.

*(2) См. одно из последних обсуждений подобных ситуаций, например, на "Закон.ру": http://zakon.ru/ Discussions/13_opechatok_na_sunduk_mertvecaJoxoxo_i_kontejner_piva/7684.

*(3) Следует подчеркнуть, что на государства - участники ВОИС не налагается обязательство обеспечить в своих странах охрану всех перечисленных в Стокгольмской конвенции об учреждении ВОИС прав - они сами определяют круг объектов интеллектуальной собственности, которым будет предоставлена охрана на территории этих стран.

*(4) Данное соглашение является приложением 1С Марракешского соглашения об учреждении Всемирной торговой организации (вступило в силу 01.01.1995).

*(5) Существует точка зрения, что научные открытия не должны упоминаться среди видов интеллектуальной собственности, поскольку ни одно национальное законодательство и ни один международный договор не дают какого-либо права на монополии применительно к научным открытиям (см. об этом: Интеллектуальная собственность: Основные материалы: в 2 ч. / пер. с англ. Новосибирск, 1993. С. 3). Немаловажно и то, что Договор о международной регистрации научных открытий (Женева, 1978), посвященный даже не охране открытий, а только их регистрации, так и не был никем ратифицирован и не вступил в силу.

*(6) Называемая в качестве объекта интеллектуальной собственности защита против недобросовестной конкуренции не может быть отнесена к таковым. Объектом интеллектуальной собственности, как утверждал В.А. Дозорцев, "может быть только результат деятельности, обособленный от самой деятельности, существующий объективно, независимо от нее, в то время как недобросовестная конкуренция и защита от нее, ее пресечение представляет саму деятельность" (Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Проблемы современного гражданского права: сб. ст. М., 2000. С. 302).

*(7) Стокгольмская конвенция об учреждении ВОИС была ратифицирована СССР на основании Указа Президиума Верховного Совета СССР от 19.09.1968 N 3104-VII. Российская Федерация является членом ВОИС как правопреемник СССР.

*(8) См., напр.: Гальперин Л.Б., Михайлова Л.А. Интеллектуальная собственность: сущность и правовая природа. Право промышленной и интеллектуальной собственности. Новосибирск, 1992. С. 15.

*(9) См., напр.: Старженецкий В.В. Соотношение международного (европейского) и российского правового регулирования института собственности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

*(10) Комментарий к статьям 1225-1227 // Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковского (автор комментария - А.Л. Маковский).

*(11) Аникин А.С. Содержание и осуществление исключительных прав: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008 (http:// pravouch.com/sobstvennosti-intellektualnoy-pravo/soderjanie-osuschestvlen ie-prav.html).

*(12) См.: Павлова Е.А. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав // Право собственности: актуальные проблемы / отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. М., 2008. Гл. 6.

*(13) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 9-е изд. М., 1911. С. 368.

*(14) Дозорцев В.А. Понятие исключительного права. С. 319.

*(15) Впервые термин "исключительные права" появился в российском законодательстве еще в начале XIX в. - в Положении о правах сочинителей 1828 г. (затем и в его новой редакции - Положении о правах собственности сочинителей, переводчиков и издателей 1829 г.), являющемся приложением к Цензурному уставу. Иногда в литературе можно встретить указание на то, что первым нормативным правовым актом, закрепляющим исключительное право использовать изобретение, стал Манифест 1812 г. "О привилегиях на разные изобретения и открытия в художествах и ремеслах" (см.: Волынкина М.В. Концепция исключительных прав и понятие интеллектуальной собственности в гражданском праве // Журнал российского права. 2007. N 6). Однако такое утверждение не совсем точно - в Манифесте говорится о возможности получателя привилегии пользоваться изобретением или открытием "яко неотъемлемой и исключительной его собственностью".

*(16) Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. Пг., 1916. С. 43.

*(17) Там же. С. 36.

*(18) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 367 (см. также: Он же. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 71-72).

*(19) Антимонов Б.С., Флейшиц Б.С. Изобретательское право. М., 1960. С. 12.

*(20) Юридический словарь / под ред. С.Н. Братуся, Н.Д. Казанцева, С.Ф. Кечекьяна и др. М., 1953. С. 242; Юридический словарь: в 2 т. / под ред. П.И. Кудрявцева. М., 1956. Т. 1. С. 396-397.

*(21) Труды по интеллектуальной собственности. Т. 1. Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России. М., 1999. С. 57.

*(22) Дозорцев В.А. Понятие исключительного права. С. 297.

*(23) См. об этом: Павлова Е.А. Указ. соч.

*(24) Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. С. 33.

*(25) Там же. С. 37.

*(26) Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1999. С. 194.

*(27) Труды по интеллектуальной собственности. Т. 1. Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России. М., 1999.

*(28) Дозорцев В.А. Понятие исключительного права. С. 316.

*(29) Дозорцев В.А. Понятие исключительного права. С. 316.

*(30) Как и в любом другом гражданско-правовом отношении, в правоотношении по поводу интеллектуальной собственности выделяют субъективные гражданские права (меру дозволенного поведения субъекта) и юридические обязанности (меру должного поведения субъекта). Субъективные гражданские права на объекты интеллектуальной собственности представляют собой интеллектуальные права.

*(31) См.: Интеллектуальная собственность: правовое регулирование, проблемы и перспективы (круглый стол) // Законодательство. 2001. N 3. С. 17.

*(32) В отношении средств индивидуализации личные неимущественные права у правообладателей не возникают; применительно к средствам индивидуализации можно говорить о существовании только исключительного имущественного права.

*(33) Павлова Е.А. Указ. соч.

*(34) См.: Азбука авторского права: пер. с англ. / подготовлено ЮНЕСКО. М., 1982. С. 29. 58

*(35) Дозорцев В.А. Исключительные права и их развитие: вступит. ст. // Права на результаты интеллектуальной деятельности. Авторское право. Патентное право. Другие исключительные права: сб. нормат. актов. М, 1994. С. 21.

*(36) Надо заметить, что в соответствии с п. 1 ст. 1227 ГК РФ интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором воплощены соответствующие объекты интеллектуальной собственности. При этом в силу п. 2 ст. 1227 ГК РФ переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на объект интеллектуальной собственности, выраженный в этой вещи. Исключением из последнего правила является случай, когда оригинал произведения отчуждается его собственником, обладающим одновременно и исключительным интеллектуальным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, - в этом случае интеллектуальное право на произведение переходит одновременно с правом собственности (п. 2 ст. 1291 ГК РФ).

*(37) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 368.

*(38) Применительно к патентным правам на этом настаивал А.А. Пиленко (см.: Пиленко А.А. Право изобретателя. М, 2001. С. 657).

*(39) Праву собственности управомоченного лица корреспондирует обязанность всех членов общества воздерживаться не от нарушения этого права, как это иногда указывается в литературе (такая обязанность всякого и каждого вытекает из запретительной нормы п. 1 ст. 1 ГК РФ), а от препятствования в осуществлении управомоченным лицом господства над принадлежащей ему вещью. Эта пассивная обязанность всех членов общества предполагает воздержание от любых действий фактического или юридического характера, препятствующих осуществлению господства над вещью: в частности, исключает возможность оспаривания поведения управомоченного лица (даже абсурдного или нелепого) в отношении принадлежащей ему вещи, допустимость вмешательства в действия собственника, включая уничтожение им собственной вещи, и т.д. (подробнее об этом см.: Рожкова М.А. Об изменении вещного правоотношения // Вещные права: постановка проблемы и ее решение: сб. ст. / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2011 (http://rozhkova.com/ARTICLE/KQLL30.html).

*(40) Поддерживая использование упомянутого критерия "позитивности-негативности" правомочий, А.С. Аникин вместе с тем приводит доводы, по сути опровергающие целесообразность его использования: "И право собственности так же имеет "негативную" направленность, просто выражена она не так заметно, как в праве исключительном. Кроме того, запретительная сторона исключительного права и права собственности отличается по выполняемым ими функциям. Если в отношениях собственности запрет установлен, главным образом, на недопущение неправомерного завладения вещью и установления препятствий собственнику в пользовании ей, то в отношениях по поводу объектов исключительных прав запрет в первую очередь направлен на пресечение использования объекта иными, нежели правообладатель, лицами" (Аникин А.С. Указ. соч.).

*(41) Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Интеллектуальная собственность и исключительные права // ИС. Авторское право и смежные права. 2002. N 6. С. 8.

*(42) Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1995. С. 269.

*(43) Ю.А. Тарасенко, отметивший, что определение содержания права собственности через данную триаду принадлежит М.М. Сперанскому (1833 г.), пишет о том, что в дореволюционном праве выделяли до 26 правомочий, входящих в право собственности, к которым относили "право дарить, завещать, передавать в наем, ссуду, закладывать вещи и многие иные возможности" (Тарасенко Ю.А. Общее учение о вещных правах, собственности и праве собственности // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 483, 484).

*(44) Дозорцев В.А. Понятие исключительного права. С. 290.

*(45) Там же. С. 290-291.

*(46) Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). М., 2010. С. 617.

*(47) Дозорцев В.А. Понятие исключительного права. С. 291.

*(48) Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). С. 618.

*(49) Правомочие обладания исключительным имущественным правом остается у лицензиара, что, собственно, и позволяет ему считаться правообладателем.

*(50) Колосов В.А. Авторские права в постановлении Пленумов ВС и ВАС N 5/29 от 26.03.2009 - критический взгляд (http://www.kolosov.info/kommentarii/analiz-postanovleniya-plenumov-po-av torskim-pravam).

*(51) Право на защиту представляет собой составную часть всякого субъективного права (подробнее см.: Рожкова М.А. Теории юридических фактов гражданского и процессуального права: понятия, классификации, основы взаимодействия: дис. ... д-ра юрид. наук. М, 2010. С. 305(http://rozhkova.com/DISSER/DOC_DISSER.html)).

*(52) В.А. Белов пишет: "...самое словосочетание "личные неимущественные права" предложил печально известный А.Я. Вышинский, провозгласивший в качестве одной из задач науки советского права разработку вопроса "О природе и особенностях личных неимущественных прав граждан (авторское право, право на имя и пр.)"; он же годом позднее высказал мнение о том, что "...личные неимущественные права граждан не являются субъективными правами" (Белов В.А. Проблемы теории личных прав // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 620-621). До этого правоведы, как подчеркивает ученый, разделяли субъективные права на "личные" (относящееся к благам, характеризующим субъекта как личность (индивидуальность) и потому неотделимые от субъекта) и "неимущественные" (не допускающие включение в актив (имущество) своего носителя) (там же. С. 620).

*(53) Следует признать, что законодательное решение об отнесении деловой репутации к нематериальным благам в корне ошибочно. В развитых правопорядках деловая репутация представляет собой ценный экономический актив, права на которую рассматриваются как разновидность имущества. Следуя такому подходу, Европейский суд по правам человека стабильно распространяет на деловую репутацию и деловые связи положения ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, защищающей право на имущество (см., напр.: дела "Ван Марле и другие против Нидерландов" (Van Marle and Others v. Netherlands, жалоба N 8543/79), "Бузеску против Румынии" (Buzescu v. Romania, жалоба N 61302/00)). Необходимость именно такого подхода к пониманию права на деловую репутацию вытекает и из п. 2 ст. 1027 ГК РФ о договоре коммерческой концессии, в котором предусматривается право использования одной стороной (пользователем) деловой репутации другой стороны (правообладателя). Позиция признания за деловой репутацией имущественного значения прослеживается и в ст. 1042 ГК РФ, согласно которой товарищ вправе вносить в общее дело не только деньги, иное имущество, знания, навыки и умения, но и деловую репутацию и деловые связи. Однако законодательные нормы общей части ГК РФ, закрепившие устаревший подход к пониманию деловой репутации, сохраняют свое значение, поскольку при разработке изменений в ГК РФ этот вопрос, к сожалению, даже не выносился на повестку дня.

*(54) На смешение в законодательстве терминов "охрана прав" и "защита прав" сетует А.Л. Маковский: "Нечеткость законодательства, как прежнего, так и иногда некритически следующего за ним ГК, проявляется в том, что в ряде норм, имеющих в виду защиту интеллектуальных прав, используется как равноценный термин "охрана прав". Это дает повод для смешения двух правовых явлений - регулирования правом определенных отношений (что достигается "предоставлением правовой охраны") и защиты субъективных гражданских прав, входящих в содержание этих урегулированных правом отношений (в ряде случаев неточно называемой в законе тоже охраной)" (Маковский А.Л. Комментарий к статьям 1225-1227 // Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковского).

*(55) Статьи 152.1 и 152.2 ГК РФ касаются вопросов, связанных с неотчуждаемыми благами. Вместе с тем в нарушение названного принципа в этих статьях закреплено правовое регулирование не защиты, а охраны этих неотчуждаемых благ.

*(56) Маковский А.Л. Комментарий к статьям 1225-1227.

*(57) Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). С. 620-621.

*(58) Дозорцев В.А. Понятие исключительного права. С. 288.

*(59) Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. М., 2013. С. 60-61.

*(60) Те из перечисленных объектов, для которых законодательством предусмотрено получение охранного документа, в подобных случаях не патентуются, а используются именно на условиях секрета производства (без получения патента).

*(61) Объективизацией без материализации будет, например, упоминавшееся устное прочтение литературного произведения или исполнение на музыкальном инструменте пьесы собственного сочинения.

*(62) Вряд ли целесообразно формулировать дефиниции понятий "оригинал" и "экземпляр", однако нельзя не согласиться с П.А. Поповой, которая подчеркивает необходимость различать понятия "оригинал произведения" и "оригинальное произведение", исходя из того, что "первое сводится к значению слова "оригинал", а второе - к значению слова "произведение" (Попова П.А. Понятие "оригинал произведения" в ГК РФ // Патенты и лицензии. 2009. N 7. С. 40).

*(63) Согласно п. 2 ст. 1270 ГК РФ воспроизведение произведения представляет собой изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме.

*(64) С.А. Бабкин предлагал понимать воспроизведение как "копирование произведения в любой объективной форме (в том числе в форме машинного кода и форме последовательно совершаемых действий), независимо от того, сохраняется ли объективная форма произведения, с которой осуществлялось копирование, а также независимо от времени существования объективной формы копии произведения" (Бабкин С.А. Понятие и содержание исключительных прав // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 599). Считая слишком узкой двучленную структуру исключительного имущественного права, автор пишет о том, что категория "воспроизведение" должна быть признана в качестве самостоятельного элемента исключительного имущественного права с противопоставлением ее правомочию использования (Там же. С. 598-599). С такой позицией сложно согласиться, поскольку воспроизведение есть предпосылка для использования произведения.

*(65) В п. 1 ст. 1227 ГК РФ закреплен следующий принцип: "Интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации".

*(66) На это обращает внимание Э.П. Гаврилов: "К числу таких норм прежде всего относятся нормы об исчерпании исключительных прав, выраженных в материальных носителях, законно попавших в гражданский оборот (ст. 1272, 1325, п. 6 ст. 1359, ст. 1487 ГК). Особая проблема - воплощение авторских произведений в материальных носителях, являющихся оригиналами (ст. 1291), а также права на практическую реализацию некоторых категорий авторских произведений (подп. 10 п. 2 ст. 1270), право доступа (ст. 1292) и право следования (ст. 1293 ГК). Во всех этих случаях приходится сталкиваться с проблемами делимости материальных предметов (вещей) и со связанными с ними проблемами их видоизменений" (Гаврилов Э.П. Объекты интеллектуальных прав и их делимость // Патенты и лицензии. 2010. N 3).