Полномочия апелляционной инстанции в арбитражном и гражданском процессе: проблемы теории и практики (Г.А. Жилин, "Закон", N 4, апрель 2013 г.)

Полномочия апелляционной инстанции в арбитражном и гражданском процессе: проблемы теории и практики

В статье обосновывается необходимость законодательного закрепления за апелляционной инстанцией в арбитражном и гражданском процессе правомочия по направлению дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в случаях отмены решения из-за существенных (фундаментальных) нарушений норм процессуального права.

Действующие правила судопроизводства по гражданским делам, в том числе относящиеся к полномочиям апелляционной инстанции, содержатся для арбитражных судов в нормах арбитражного процессуального права, а для судов общей юрисдикции - в нормах гражданского процессуального права; соответственно, существуют и две разновидности судебного процесса по ним: арбитражный и гражданский процесс. Однако такая дифференциация цивилистического процесса не разрушила его концептуального единства, обусловленного общностью предмета судебной защиты, а это требует определенной унификации регулирования процессуальных отношений, возникающих при рассмотрении гражданских дел. Очевидно, что с учетом общих черт предмета защиты субъекты судопроизводства по гражданским делам чаще всего оказываются в сходных процессуальных ситуациях, типичных для обеих разновидностей цивилистического процесса. Это и предопределяет объективную необходимость выбора такого унифицированного порядка разрешения дел, который бы в наибольшей степени обеспечивал эффективную и равную защиту процессуальных прав соответствующих субъектов судопроизводства вне зависимости от судебной подведомственности того или иного дела.

Разумеется, по отдельным категориям дел проявляется присущая только им специфика предмета защиты, что может порождать при их рассмотрении особые ситуации, типичные лишь для данной разновидности споров, поэтому не исключается обусловленная этим возможность избрания по ним особых процессуальных средств судебной защиты. Однако такая дифференциация должна быть объективно оправданна, направлена на повышение доступности и эффективности судебной защиты и не должна вступать в противоречие с общепризнанными стандартами правосудия, в том числе с принципом юридического равенства. К сожалению, в законодательной и судебной практике это требование далеко не всегда соблюдается, что наглядно проявляется в действующем процессуальном механизме и в части наделения суда апелляционной инстанции полномочиями, реализуемыми по результатам рассмотрения апелляционной жалобы (представления). Причем несогласованность в регулировании процессуальных правил, определяющих в двух разновидностях цивилистического процесса порядок проверки законности и обоснованности не вступивших в законную силу решений суда первой инстанции, наблюдается уже на протяжении значительного времени.

Так, в арбитражном процессе апелляционный порядок проверки таких решений начал применяться по правилам АПК РФ 1995 г., которые не предусматривали полномочие апелляционной инстанции на отмену решения с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Рассмотрев дело в апелляционной инстанции, арбитражный суд был вправе: оставить решение без изменения, а жалобу без удовлетворения; отменить решение полностью или в части и принять новое решение; изменить решение; отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу или оставить иск без рассмотрения полностью или в части (ст. 157 АПК РФ). Этим же объемом полномочий ст. 269 действующего АПК РФ наделяет арбитражный суд апелляционной инстанции, и лишь при обжаловании определений он согласно п. 2 ч. 4 ст. 272 данного Кодекса вправе отменить определение и направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Апелляционное производство в гражданском процессе формально было введено лишь Федеральным законом от 07.08.2000 N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР" и только для постановлений мирового судьи, а проверка не вступивших в законную силу постановлений федеральных судов осуществлялась в то время в так называемом кассационном порядке. Однако в данном аспекте отличие от арбитражного процесса было скорее терминологическое, поскольку кассация в гражданском процессе после введения в действие Федерального закона от 27.10.1995 N 189-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР" представляла по своей сути также апелляцию*(1).

Условно "кассационным" полномочием этого суда, характерным в качестве общего правила для классической кассации, проверяющей решение на соответствие требованиям права уже после вступления его в законную силу, было лишь полномочие на отмену обжалованного решения с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, если выявленные нарушения не могли быть исправлены самим судом второй инстанции. Но такое же полномочие прямо предоставлено законом и некоторым зарубежным судам, апелляционная природа которых сомнению не подлежит. В частности, правом отмены решения с направлением гражданского дела на новое рассмотрение наделены апелляционные инстанции в Австрии, Англии и Уэльсе, Германии, Польше, Латвии, Литве, Эстонии*(2). Более того, отечественная судебная практика показала, что отсутствие в апелляционном производстве права на отмену решения с направлением дела на новое рассмотрение в некоторых ситуациях приводит к существенному нарушению прав участников судопроизводства. В связи с этим данное полномочие российского апелляционного суда в цивилистическом процессе при отсутствии прямого указания на него в законе было легализовано судебным нормотворчеством, о чем подробнее будет сказано далее.

Предусмотрев в 2000 г. апелляционный порядок проверки постановлений мирового судьи, законодатель закрепил за апелляционной инстанцией тот же объем полномочий по отношению к проверяемым решениям, которым ранее он наделил апелляционный суд в арбитражном процессе. Сохранен этот подход и в Федеральном законе от 09.12.2010 N 353-ФЗ "О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации", в соответствии с которым апелляционное производство в гражданском процессе (по названию и сути) стало единственным способом проверки не вступивших в законную силу постановлений всех судов общей юрисдикции (глава 39 ГПК РФ). Однако в отличие от арбитражного процесса законодатель в гражданском процессе не предусмотрел право апелляционной инстанции отменить проверяемое постановление с направлением дела (вопроса) на новое рассмотрение в суд первой инстанции по отношению не только к решениям, но и к определениям.

Соответственно, при отмене определения по вопросам, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции, такие вопросы в системе арбитражных судов направляются на новое рассмотрение в этот суд (п. 1 ч. 4 ст. 272 АПК РФ). В системе же судов общей юрисдикции они должны разрешаться самой апелляционной инстанцией, рассматривающей в таком случае частную жалобу (представление) по правилам суда первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных для апелляционного производства (п. 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2012 N 13 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции").

Сама по себе направленность на унификацию правил производства по проверке законности и обоснованности не вступивших в законную силу постановлений по гражданским делам, в том числе при определении полномочий суда апелляционной инстанции, заслуживает одобрения и поддержки. Однако последние законодательные изменения не устранили всех существенных различий в регулировании однородных процессуальных отношений, возникающих в двух разновидностях цивилистического процесса при апелляционной проверке постановлений суда первой инстанции, и это относится не только к разному объему полномочий апелляционного суда по отношению к проверяемым определениям.

Например, полномочие апелляционной инстанции по отмене или изменению решения осуществляется лишь при наличии для этого оснований, предусмотренных законом. Если одним из таких оснований в гражданском процессе является неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 1 ч. 1 ст. 330 ГПК РФ), то в арбитражном процессе аналогичное основание сформулировано иначе - неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ). Даже чисто терминологические различия в тексте законодательных норм, регулирующих однородные общественные отношения, всегда вызывают вопросы, тем более что в данном случае предмет регулирования абсолютно идентичен. Однако указанное различие вовсе не терминологическое, а затрагивающее статус всех субъектов судопроизводства, поскольку каждое из указанных оснований для отмены или изменения решения характерно лишь для определенного типа процесса - состязательного или следственного*(3).

Не случайно п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК дублирует п. 1 ст. 306 прежнего ГПК РСФСР, формулировка которого относится к тому времени, когда на суд первой инстанции в следственном процессе возлагалась обязанность, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон. С учетом же роли суда в современном состязательном процессе основанием для отмены или изменения решения апелляционной инстанцией должно служить именно неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, а неполное их выяснение как основание для осуществления этого полномочия такой роли не соответствует*(4). Подобное различие в регулировании однородных процессуальных отношений не только вступает в противоречие с общим для российского судопроизводства принципом состязательности, но содержит и потенциальную угрозу реализации принципа равенства перед законом и судом субъектов судопроизводства с одинаковым процессуальным статусом, которые могут оказаться в неравном положении лишь в зависимости от судебной подведомственности дела.

Еще очевиднее такое неравенство проявляется в некоторых других ситуациях. Например, решения ВС РФ могут быть обжалованы в апелляционную инстанцию, решения же Высшего Арбитражного Суда РФ по однородным гражданским делам вступают в законную силу немедленно после принятия решения и не подлежат проверке в апелляционном порядке (ч. 1 ст. 209, ч. 1 ст. 320, п. 4 ст. 320.1 ГПК РФ, ч. 2 ст. 180, ч. 1 ст. 257 АПК РФ). В гражданском процессе решения по делам об оспаривании нормативных правовых актов являются объектом апелляционной проверки, а в арбитражном процессе такая возможность не предусмотрена (ч. 3 ст. 253, ч. 1 ст. 320 ГПК РФ, ч. 4 ст. 195, ч. 1 ст. 257 АПК РФ).

Примечание. Негативные последствия неоправданной дифференциации процедур в двух разновидностях цивилистического процесса усиливаются тем, что даже в случаях принятия законодателем унифицированных правил судопроизводства правоприменительная практика нередко придает им различный смысл в зависимости от судебной подведомственности дел, в результате чего субъекты судопроизводства с тем же статусом оказываются в одинаковых ситуациях в неравном положении.

Такое происходит в том числе из-за отсутствия в процессуальном законодательстве специальных правил разрешения тех или иных типовых ситуаций, которые возникают при рассмотрении дел, существенно затрагивая при этом права субъектов судопроизводства. По мере становления судебной практики возникающие различия между судами общей и арбитражной юрисдикции за счет взаимного влияния обычно сглаживаются, но это не всегда происходит в интересах более полной и эффективной защиты прав и законных интересов граждан и организаций. С особой наглядностью на протяжении уже длительного времени это проявляется при определении полномочий суда апелляционной инстанции, когда он выявляет нарушение со стороны суда первой инстанции установленных законом правил о подсудности, которое в обеих разновидностях цивилистического процесса законодатель не предусмотрел непосредственно в качестве специального основания для отмены решения.

Столкнувшись с этой проблемой после введения апелляционного производства для проверки решений мирового судьи, ВС РФ разрешил ее в 2002 г. посредством прямого применения Конституции РФ, согласно которой никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч. 1 ст. 47). С учетом того что Конституция РФ согласно ее предписаниям (ч. 1 ст. 15) имеет высшую юридическую силу и прямое действие и что ей не должны противоречить законы, ВС РФ признал нарушение конституционного права на законный суд из-за несоблюдения правил о подсудности безусловным основанием для отмены решения. При этом он пришел к выводу, что дело после отмены такого решения в исключение из общих правил, не предусматривающих соответствующее полномочие апелляционной инстанции, должно направляться на новое рассмотрение мировому судье, которому дело подсудно*(5).

В отличие от этого арбитражная судебная практика после введения апелляционного производства в 1995 г. длительное время вообще не рассматривала нарушение правил о подсудности в качестве самостоятельного основания для отмены решения по тому мотиву, что само по себе оно не влияет на его законность и обоснованность. Такой подход сохранялся, несмотря на решения Конституционного Суда РФ*(6), в которых он последовательно указывал, что АПК РФ, не предусматривая непосредственно нарушение правил о подсудности как специальное основание для отмены решения, не исключает этого; в такой ситуации суды вышестоящей инстанции при разрешении дела должны исходить из требований ч. 1 ст. 47 Конституции РФ с учетом ее высшей юридической силы и прямого действия*(7).

Свою позицию по данному вопросу КС РФ выразил с исчерпывающей полнотой в Определении от 15.01.2009 N 144-О-П по жалобе на нарушение конституционного права одной из сторон судебного спора на рассмотрение ее дела судом, к подсудности которого оно отнесено законом, не восстановленное ни одной из вышестоящих инстанций в системе арбитражных судов. В его резолютивной части КС РФ указал, что положения ст. 270, 288 и 304 АПК РФ во взаимосвязи с ч. 4 ст. 39 данного Кодекса в системе действующего правового регулирования предполагают обязанность арбитражных судов апелляционной, кассационной и надзорной инстанций отменить решение суда первой инстанции в случае рассмотрения им дела с нарушением правил о подсудности и направить дело в тот арбитражный суд, к подсудности которого оно отнесено законом. В обоснование такого решения КС РФ сослался в том числе на свою прежнюю правовую позицию, выраженную в Определении от 03.07.2007 N 623-О-П, согласно которой отсутствие у суда апелляционной инстанции полномочия на исправление имевшего место в ходе предшествующего разбирательства существенного (фундаментального) нарушения, повлиявшего на исход дела, которое выразилось в нарушении правил подсудности, искажает саму суть правосудия, смысл судебного решения как акта правосудия*(8).

Примечание. Таким образом, КС РФ в своих решениях признал, что нарушение правил о подсудности само по себе является существенным (фундаментальным) нарушением, искажающим саму суть правосудия, что требует безусловной отмены решения с направлением дела на рассмотрение в суд первой инстанции, которому оно подсудно в силу требований закона.

Это означает, что природа данного нарушения соответствует тем существенным нарушениям требований норм процессуального права, которые закон (ч. 4 ст. 270 АПК РФ, ч. 4 ст. 330 ГПК РФ) непосредственно называет в качестве оснований для отмены решения в любом случае. В числе таких существенных (фундаментальных) нарушений, влекущих безусловную отмену решения вне зависимости от доводов апелляционной жалобы, закон, в частности, предусматривает рассмотрение дела судом в незаконном составе, что сопоставимо с нарушением правил о подсудности, поскольку и в этом случае также не соблюдается требование о законном суде. Однако судебная практика по гражданским делам к настоящему времени заняла иную позицию относительно природы нарушения правил о подсудности.

Так, Пленум ВАС РФ Постановлением от 24.03.2011 N 30 дополнил свое Постановление от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" специальным разъяснением (п. 6.2), согласно которому нарушение правил о подсудности не является безусловным основанием для отмены решения и направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, которому оно подсудно в силу требований закона. Устранение нарушения права на рассмотрение дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено законом, согласно этому разъяснению возможно лишь при соблюдении следующих совокупных условий: апелляционная жалоба должна содержать доводы относительно данного нарушения; у заявителя не было возможности в суде первой инстанции заявить ходатайство о неподсудности дела этому суду в связи с неизвещением его о времени и месте судебного заседания или непривлечением его к участию в деле*(9). Как показывает практика арбитражных судов, попытка апелляционных инстанций или заинтересованных лиц добиться при отсутствии какого-либо из указанных условий восстановления нарушенного несоблюдением правил о подсудности права на законный суд решительно пресекается вышестоящими судебными инстанциями*(10).

ВС РФ также существенно скорректировал свою позицию по данному вопросу применительно к гражданскому процессу после введения апелляционного производства как единственного способа проверки не вступивших в законную силу постановлений судов общей юрисдикции по гражданским делам. Как уже отмечалось, ранее он рассматривал нарушение правил о подсудности как безусловное основание для отмены решения и направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции по подсудности для восстановления нарушенного права, гарантированного ст. 47 Конституции РФ. В настоящее время безусловной обязанностью по направлению дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции Пленум ВС РФ в п. 38 уже упоминавшегося Постановления от 19.06.2012 N 13 называет лишь случаи отмены апелляционной инстанцией решения, принятого в предварительном судебном заседании.

Что касается нарушения правил о подсудности, то при оценке его правовой природы Пленум ВС РФ в п. 37 этого Постановления ссылается не только на ст. 47 Конституции РФ, но и на ч. 3 ст. 330 ГПК РФ, которая предусматривает нарушение или неправильное применение норм процессуального права как основание для отмены или изменения решения лишь при условии, что оно привело или могло привести к принятию неправильного решения. Причем на такое нарушение должно указать само лицо, заинтересованное в отмене решения, поскольку по общему правилу суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно них (ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ).

Пленум ВС РФ далее разъясняет, что дело может быть передано на новое рассмотрение дела в суд первой инстанции, если на нарушение правил о подсудности указано в апелляционной жалобе (представлении). Не ограничиваясь этим, Пленум ВС РФ формулирует дополнительные условия, необходимые для восстановления права на суд, которому дело подсудно в силу требований закона. Согласно разъяснению Пленума это возможно, если апелляционная инстанция установит, что лицо, подавшее жалобу, или прокурор, принесший представление, заявляли в суде первой инстанции ходатайство о неподсудности дела этому суду либо у них отсутствовала возможность заявить такое ходатайство по причине их неизвещения о времени и месте судебного заседания или непривлечения к участию в деле.

Кроме того, в п. 37 данного Постановления разъясняется, что при нарушении правил родовой подсудности по делам, связанным с государственной тайной, а также правил исключительной подсудности по искам о правах на недвижимое имущество для отмены решения с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции необходимо, чтобы у суда из-за нарушения правил подсудности отсутствовала возможность собрать, исследовать и оценить в качестве относимых и допустимых доказательств сведения, составляющие государственную тайну или находящиеся в месте расположения недвижимого имущества, что могло привести к вынесению неправильного решения. Это разъяснение относится, очевидно, к тем случаям, когда заинтересованное лицо вопреки имеющейся у него возможности не заявило ходатайство о неподсудности дела данному суду, но рассмотрение дела не тем судом, к подсудности которого оно отнесено законом, повлияло или могло повлиять на исход дела, что требует направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с правилами родовой или исключительной подсудности.

Примечание. Изменив свою позицию относительно квалификации в гражданском процессе нарушения правил о подсудности как безусловного основания для отмены решения суда первой инстанции и направления дела на новое рассмотрение в суд, которому оно подсудно в силу требований закона, ВС РФ солидаризировался в этом вопросе с ВАС РФ. Однако эта их общая позиция вступила в явное противоречие с позицией КС РФ, который еще в Постановлении от 16.03.1998 N 9-П, основываясь в том числе на общепризнанных принципах и нормах международного права, определяющих стандарты правосудия, пришел к выводу, что рассмотрение гражданских и уголовных дел должно осуществляться законно установленным, а не произвольно выбранным судом и гарантией этому служит именно ч. 1 ст. 47 Конституции РФ*(11).

Эта позиция с привлечением дополнительной аргументации последовательно отстаивалась КС РФ в последующих решениях и применительно к полномочиям апелляционной инстанции в гражданском и арбитражном процессе конкретизирована в уже упоминавшихся Определениях от 03.07.2007 N 623-О-П и от 15.01.2009 N 144-О-П. В них КС РФ не только охарактеризовал рассмотрение дела вопреки правилам подсудности как существенное (фундаментальное) нарушение, влияющее на исход дела и искажающее саму суть правосудия. Он также указал, что такое рассмотрение не отвечает требованию справедливого правосудия, поскольку суд, не уполномоченный на рассмотрение того или иного конкретного дела, не является - по смыслу ч. 1 ст. 46, ч. 1 ст. 47 Конституции РФ и соответствующих общепризнанных принципов и норм международного права - законным судом, а принятые в результате такого рассмотрения судебные акты не обеспечивают гарантии прав и свобод в сфере правосудия.

Непоследовательность ВС РФ в оценке нарушения правил о подсудности проявляется не только в изменении применительно к рассмотрению гражданских дел своей прежней позиции по этому вопросу. Так, в п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 27.11.2012 N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" Суд расценил рассмотрение уголовного дела с нарушением правил о подсудности в полном соответствии со своим прежним подходом по гражданским делам, а именно как неустранимое самим судом апелляционной инстанции нарушение фундаментальных основ уголовного судопроизводства, следствием чего является процессуальная недействительность самого производства по уголовному делу.

Примечание. Разумеется, предмет защиты в гражданском и уголовном судопроизводстве не совпадает, однако имеющиеся различия не отменяют обязанность суда вне зависимости от процессуальной формы осуществления судебной власти действовать в соответствии с общепризнанными стандартами правосудия, на которых основывал свои решения КС РФ при оценке нарушения правил о подсудности. Они имеют универсальное значение и распространяют свое действие на все виды судопроизводства в Российской Федерации.

Рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, и принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, исключают возможность заявить в суде первой инстанции ходатайство о неподсудности дела данному суду, что в сочетании с нарушением правил о подсудности согласно п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2011 N 30 и п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2012 N 13 является основанием для направления дела после отмены решения на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Столь существенные отступления от общепризнанных стандартов правосудия сами по себе относятся к числу безусловных оснований для отмены решения, наличие которых апелляционная инстанция проверяет независимо от доводов жалобы или представления (ч. 6 ст. 268, ч. 4 ст. 270 АПК РФ, ч. 1 ст. 327.1, ч. 4 ст. 330 ГПК РФ).

Основаниями для отмены решения в любом случае наряду с неизвещением участвующих в деле лиц о времени и месте судебного заседания и непривлечением к участию в деле лиц, о правах и обязанностях которых суд принял решение, согласно ч. 4 ст. 270 АПК РФ и ч. 4 ст. 330 ГПК РФ являются также: рассмотрение дела судом в незаконном составе; нарушение правил о языке; неподписание решения суда судьей или кем-либо из судей либо подписание его не тем судьей или не теми судьями, которые входили в состав суда, рассмотревшего дело; отсутствие в деле протокола судебного заседания; нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения. Все перечисленные упущения суда первой инстанции, несовместимые в связи с существенным нарушением норм процессуального права с самой сутью правосудия, влекут юридическую ничтожность состоявшегося судебного разбирательства. Именно такого рода дефекты Пленум ВС РФ в п. 19 Постановления от 27.11.2012 N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" охарактеризовал как неустранимые самим судом апелляционной инстанции нарушения фундаментальных основ судопроизводства, влекущие процессуальную недействительность самого производства по делу.

Эта характеристика полностью применима и к нарушениям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ и ч. 4 ст. 330 ГПК РФ в качестве безусловных оснований для отмены решения по гражданскому делу. Возникающая в связи с этими нарушениями самих основ правосудия ситуация кардинально отличается от случаев, когда все субъекты спорных отношений имели возможность отстаивать свои права перед законным составом суда первой инстанции, который допустил ошибку в применении норм материального и (или) процессуального права, не влекущую юридическую ничтожность судебного разбирательства. Производство в апелляционной инстанции в таких случаях логически продолжает судебный процесс по данному конкретному спору, когда субъекты спорных отношений (при отсутствии оснований для признания соответствующего этапа судопроизводства недействительным) уже реализовали право на участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции. Поэтому апелляционный суд в соответствии со своей природой проверочной инстанции имеет возможность исправить судебную ошибку, не влекущую по своему характеру юридическую ничтожность (процессуальную недействительность) разбирательства в суде первой инстанции, без направления дела на новое рассмотрение.

При нарушении же самих основ правосудия, влекущих процессуальную недействительность производства по делу в суде первой инстанции, адекватное восстановление нарушенных прав участников процесса невозможно без нового рассмотрения дела в том же суде. Однако в цивилистическом процессе, как уже отмечалось, закон не наделяет апелляционный суд полномочием направить дело при установлении таких нарушений (как и любых других, выявленных при проверке решения) на новое рассмотрение в суд первой инстанции. То обстоятельство, что это полномочие по гражданским делам апелляционная инстанция в урезанном виде получила лишь в результате судебного нормотворчества, уже само по себе указывает на несовершенство процессуального законодательства, определяющего полномочия апелляционной инстанции в арбитражном и гражданском процессе.

Примечание. Отсутствие в отечественном цивилистическом процессе закрепленного в законе полномочия апелляционной инстанции при установлении существенных нарушений норм процессуального права направить дело после отмены решения на новое рассмотрение в суд первой инстанции критически воспринимается в процессуальной литературе уже на протяжении длительного времени.

Критическое отношение к такому законодательному регулированию возникло после реорганизации апелляционного производства по Уставу гражданского судопроизводства 1864 г., который возлагал на апелляционный суд обязанность решить всякое дело, не возвращая его в суд первой инстанции к новому производству и решению (ст. 772). Введение в современный цивилистический процесс апелляционного производства взамен советской кассации лишь возобновило критику этого очевидного недостатка процессуального законодательства*(12).

Неприятие идеи о необходимости в цивилистическом процессе наделить апелляционную инстанцию полномочием при установлении нарушения самих основ правосудия направлять дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции (как это предусмотрено в уголовном процессе) законодатель наглядно продемонстрировал принятием в 2010 г. новых норм, которыми прямо возложил на апелляционный суд обязанность повторно рассмотреть дело в таких случаях по правилам суда первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных для апелляционного производства (ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ, ч. 5 ст. 330 ГПК РФ*(13)). Это законодательное решение породило в процессуальной литературе новую волну критических комментариев, авторы которых обоснованно указывают, в частности, на несоответствие такого регулирования сущности апелляционного производства, на существенное ограничение процессуальных прав субъектов судопроизводства, лишившихся возможности отстаивать свою позицию в суде первой инстанции и обжаловать решение в апелляционном порядке, и на нарушение принципа равенства всех перед законом и судом*(14).

Примечание. В связи с этим следует отметить, что наделение апелляционной инстанции полномочием направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в случаях выявления по нему нарушений, посягающих на сами основы правосудия, не искажает природу апелляционного производства.

Как уже отмечалось, таким полномочием в гражданском процессе закон наделяет и многие зарубежные апелляционные суды, в частности для устранения таких процессуальных нарушений, которые российским процессуальным законодательством рассматриваются в качестве безусловных оснований для отмены решения. Например, согласно ГПК Австрии (§ 475-479, 496) при установлении апелляционной инстанцией этой страны нарушения судом первой инстанции правил подсудности, а также при ничтожности обжалованного решения дело направляется на новое рассмотрение в суд первой инстанции*(15).

Более того, и сам отечественный законодатель не считает, что наличие у суда второй инстанции полномочия при установлении неустранимых в проверочном производстве нарушений направлять дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции вступает в противоречие с природой апелляционного производства. Так, в уголовном процессе при выявлении нарушений, неустранимых в суде апелляционной инстанции, закон обязывает суд этой инстанции после отмены обвинительного приговора или иного решения передавать дело на новое разбирательство в суд первой инстанции (ст. 389.21 УПК РФ). Что же тогда препятствует законодательному оформлению таких же правил при определении полномочий суда апелляционной инстанции в цивилистическом процессе, если возложение на этот суд функций суда первой инстанции после отмены решения при установлении нарушений, посягающих на основы правосудия, порождает серьезные проблемы?

Примечание. Негативные последствия наделения апелляционного суда несвойственным ему полномочием принимать на себя функции первичного рассмотрения дела по существу при процессуальной недействительности предыдущего этапа судопроизводства наиболее наглядно проявляются в случаях рассмотрения дела в отсутствие лица, не извещенного о времени и месте судебного заседания, и в случаях принятия решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Именно они в ряду существенных нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, наиболее распространены в судебной практике. В таких случаях субъект спорного правоотношения объективно лишается возможности отстаивать свою позицию перед лицом суда первой инстанции, изначально уполномоченного законом на рассмотрение данного дела в соответствии с правилами родовой и территориальной подсудности, что с очевидностью ставит его в неравное положение с процессуальным оппонентом.

В частности, на момент поступления дела в суд апелляционной инстанции оно уже содержит определенный объем доказательственного материала, в формировании которого один из субъектов спорного материального правоотношения вопреки принципам состязательности и равноправия сторон, на которых основано российское судопроизводство, не имел возможности участвовать. Наделение его такой возможностью лишь в апелляционном суде, хотя тот и выступает в данном случае в роли суда первой инстанции, не в состоянии полностью компенсировать возникшее в связи с такой ситуацией процессуальное неравенство сторон при доказывании своих требований и возражений.

Нагляднее всего для ущемленной в процессуальных правах стороны это неравенство проявляется в случаях значительной территориальной отдаленности апелляционного суда (особенно характерное для восточных регионов страны), поскольку доказательства по делу обычно находятся на территории суда первой инстанции, которому дело было изначально подсудно. Соответственно, вступление в процесс доказывания лишь после поступления дела в апелляционную инстанцию, как правило, требует значительно больших затрат времени, транспортных и иных расходов по сравнению с нормальным развитием процесса.

Неблагоприятные последствия лишения права такого лица на участие в рассмотрении дела законным судом первой инстанции, которому дело было изначально подсудно, при существующем законодательном регулировании усугубляются и отсутствием возможности добиваться исправления судебной ошибки в общем для всех субъектов цивилистического процесса порядке. Так, при нормальном развитии процесса решение суда первой инстанции, как правило, не вступает в законную силу немедленно после его принятия и может быть обжаловано в суд второй (апелляционной) инстанции (ст. 180, 257 АПК РФ, ст. 209, 320 ГПК РФ). Для стороны, получившей возможность вступить в процесс лишь на этапе апелляционного производства, определение апелляционного суда является "решением" суда первой инстанции, но вступило оно в законную силу со дня его принятия (ч. 5 ст. 271 АПК РФ, ч. 5 ст. 329 ГПК РФ). При этом в отличие от всех субъектов судопроизводства с тем же процессуальным статусом такая сторона (впрочем, как и ее процессуальный оппонент) лишается права обжаловать такое "решение" суда первой инстанции в апелляционном порядке. В результате право на его обжалование ограничено лишь кассационным и надзорным порядком, и разница в данном случае в отличие от нормального развития процесса является не только количественной, но и качественной.

Суд апелляционной инстанции осуществляет проверку законности и обоснованности решения посредством повторного рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции, оценивая доказательства, имеющиеся в деле, а при наличии предусмотренных законом условий - и дополнительные доказательства (ст. 268 АПК РФ, ст. 327, 327.1 ГПК РФ). При этом суд апелляционной инстанции не вправе отказать в рассмотрении дела по апелляционной жалобе в судебном заседании, если она отвечает требованиям закона. Соответственно, проверка решения в судебном заседании апелляционной инстанции в обеих разновидностях цивилистического процесса зависит исключительно от волеизъявления заинтересованного лица (апеллянта), обязанного лишь соблюсти требования закона, предъявляемые к порядку и срокам подачи жалобы, а также к ее содержанию (ст. 257, 259, 260 АПК РФ, ст. 320, 321, 322 ГПК РФ).

В гражданском процессе поданные в установленном законом порядке кассационная и надзорная жалобы сами по себе не влекут проверки обжалованного постановления в заседании суда соответствующей инстанции. Для этого необходимо определение судьи, предварительно изучавшего жалобу, о ее передаче с делом для рассмотрения в судебном заседании соответствующего суда (ст. 384, 391.8 ГПК РФ). То же самое, по существу, предусмотрено для надзорного производства и в арбитражном процессе, отличие лишь в том, что для передачи дела на рассмотрение в Президиум ВАС РФ требуется определение коллегиального состава судей (ст. 299, 300 АПК РФ).

Существенно отличаются от апелляционного производства, права на которое лишаются участники судопроизводства возложением на апелляционную инстанцию функций суда первой инстанции, и основания для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном и надзорном порядке. Они уже вступили в законную силу и подлежат проверке лишь через призму нарушений норм права, без устранения которых невозможна защита прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов (ст. 288, 304 АПК РФ, ст. 330, 387, 391.9 ГПК РФ).

Примечание. Таким образом, наделение апелляционной инстанции в гражданском и арбитражном процессе полномочием по разрешению дела по существу в случаях нарушения самих основ правосудия, влекущих юридическую ничтожность (процессуальную недействительность) производства в суде первой инстанции, приводит к существенному ущемлению прав участников судопроизводства.

Общепризнанные стандарты правосудия, предусматривающие в том числе требование обеспечения гарантий прав и законных интересов граждан и организаций на основе их равенства перед законом и судом, являются универсальными для всех видов судопроизводства. Необходимо, как и в уголовном процессе, законодательно закрепить за апелляционной инстанцией в указанных разновидностях цивилистического процесса правомочие по направлению дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции при выявлении существенных (фундаментальных) нарушений норм процессуального права, к числу которых относится и рассмотрение дела вопреки правилам подсудности.

Г.А. Жилин,

заслуженный юрист РФ,

доктор юридических наук, профессор

"Закон", N 4, апрель 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М, 2000. С. 178; Жилин Г.А. Апелляция в арбитражном и гражданском процессе // АПК и ГПК 2002 г.: сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения / Материалы Всероссийской научно-практической конференции. М., 2004. С. 321-323.

*(2) См.: Проверка судебных постановлений в гражданском процессе стран ЕС и СНГ / под ред. Е.А. Борисовой. М, 2007. С. 38 и далее; Международный гражданский процесс: учеб. пособие / под ред. А.Г. Давтян. М, 2009. С. 333, 334, 442-444.

*(3) Следует учитывать определенную условность такого подразделения процессов, поскольку в действительности в чистом виде они не существуют, а имеется сочетание признаков обеих разновидностей с преобладанием в их совокупности состязательного или следственного компонента (подробнее об этом см.: Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы. М, 2010. С. 472, 473).

*(4) Подробнее см.: Жилин Г.А. Апелляция в арбитражном и гражданском процессе. С. 330-332.

*(5) См.: Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за третий квартал 2002 г. М, 2002. С. 46.

*(6) См., напр.: Определения КС РФ от 13.07.2000 N 192-О и от 10.11.2002 N 285-О.

*(7) Обзор судебной практики по этому вопросу см.: Жилин Г.А. Апелляция в арбитражном и гражданском процессе. С. 328-330.

*(8) См.: Определение КС РФ от 03.07.2007 N 623-О-П "По запросу Новооскольского районного суда Белгородской области о проверке конституционности абзаца четвертого статьи 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации".

*(9) См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 24.03.2011 N 30 "О внесении изменений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

*(10) См., напр.: постановления Девятого ААС от 24.08.2011 N 09АП-19620/2011-ГК; ФАС Московского округа от 14.12.2011 по делу N А40-22441/11-68-192; Определения ВАС РФ от 19.12.2011 N ВАС-16318/11, от 27.02.2012 N ВАС-884/12.

*(11) См.: Постановление КС РФ от 16.03.1998 N 9-П "По делу о проверке конституционности статьи 44 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и статьи 123 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан".

*(12) Обзор литературы, отражающей отношение представителей процессуальной науки к этой проблеме в историческом аспекте, см.: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М., 2008. С. 186-206.

*(13) Указанные нормы введены Федеральными законами от 30.04.2010 N 69-ФЗ и от 09.12.2010 N 353-ФЗ.

*(14) См., напр.: Борисова Е.А. Реформирование процессуального законодательства: настоящее и будущее // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. N 4. С. 38, 39; Лесницкая Л.Ф. Апелляционное производство по гражданским делам в системе судов общей юрисдикции 2011; Смагина Е.С. О некоторых новеллах и перспективах развития апелляционного производства в гражданском процессе // Юрист. 2011. С. 39, 40; Поспелов Б.И. Проблемы правового регулирования полномочий суда апелляционной инстанции в гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. N 3. С. 32, 33; Терехова Л.А. Система пересмотра судебных решений в ГПК РФ // Вестник гражданского процесса. 2012. С. 29-51.

*(15) См.: Проверка судебных постановлений в гражданском процессе стран ЕС и СНГ. С. 34-38, 54-56, 63.