Об инвестиционных спорах с участием Российской Федерации и их подсудности международному центру по урегулированию инвестиционных споров (В.Н. Лисица, "Закон", N 3, март 2013 г.)

Об инвестиционных спорах с участием Российской Федерации и их подсудности международному центру по урегулированию инвестиционных споров

Статья посвящена особенностям рассмотрения инвестиционных споров с участием иностранных инвесторов и Российской Федерации в рамках национальной, а не международной правовой системы. Несмотря на то, что Российская Федерация до сих пор не ратифицировала Конвенцию об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 г., такие споры могут быть рассмотрены в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров.

Правовые споры, связанные с осуществлением иностранными физическими и юридическими лицами инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации (инвестиционные споры), многообразны и могут возникать не только из гражданских, но и из административных и иных публичных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Несмотря на свой транснациональный характер, все они подлежат разрешению государственными судами и арбитражами в рамках национальной правовой системы на основании норм, которые содержатся в различных источниках (многосторонних и двусторонних международных договорах, нормативных правовых актах принимающего или иностранного государства, обычаях, lex mercatoria и т.д.) и отличаются друг от друга по своей правовой природе. Именно национальная правовая система способна обеспечить надлежащее осуществление субъективных гражданских и иных прав и исполнение юридических обязанностей российских и иностранных инвесторов, тогда как международная правовая система предназначена лишь для международного сотрудничества государств и подразумевает использование иных, характерных для межгосударственного общения правовых средств.

Это относится и к спорам между иностранным инвестором и принимающим государством, связанным не только с заключенным между ними гражданским договором, но и к случаям, когда такой договор отсутствует. В частности, в качестве основания возникновения правоотношения может выступать причинение вреда иностранному инвестору принимающим государством в результате незаконных действий (бездействия) его органов и должностных лиц. Последние могут включать издание нормативного или индивидуального акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также совершение ими иных юридических и фактических действий, которые нарушают положения международного договора или национального законодательства (например, о предоставлении режима наибольшего благоприятствования, выплате компенсации при экспроприации и т.д.). Например, в деле AMCO Asia Corporation, Pan American Development Limited and P.T. AMCO Indonesia v. Republic of Indonesia*(1) действия Республики Индонезия, выраженные в непринятии ею необходимых мер по защите иностранных инвесторов от незаконного захвата отеля военными лицами, были признаны нарушением Индонезией своих обязанностей. Возникшее вследствие причинения такого вреда правоотношение между иностранным инвестором и принимающим государством имеет обязательственно-правовой характер и относится к сфере действия гражданского права, возлагающего в ст. 16 и 1069 ГК РФ на государство обязанность возместить причиненные органами власти и их должностными лицами вред (убытки).

По этой причине нельзя согласиться с распространенной в литературе точкой зрения о международно-правовом характере отношения между иностранным инвестором и принимающим государством и о возможности возложения на такое государство международной ответственности. Так, по мнению К. Хобера, проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния*(2), разработанный Комиссией международного права ООН, в ст. 1 охватывает все международные обязательства государств, в том числе и перед другими - частными - лицами*(3). Против такого подхода справедливо выступила Н.Н. Вознесенская, указав, что данный документ предназначен для регулирования межгосударственных, а не частных отношений, а сама ответственность возникает только перед другими субъектами международного права*(4).

Представляется, что вовлечение иностранных инвесторов и принимающих государств в арбитражное разбирательство, в том числе в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), учрежденном Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 г.*(5) (Вашингтонская конвенция), применение норм международного права не меняют характер возникшего между участниками инвестиционного спора правоотношения. Ответственность принимающего государства перед иностранным инвестором остается гражданско-правовой. Последняя выражается в обязанности выплатить в первую очередь компенсацию (возместить вред), которая присуждается не только национальными судами, но и международными коммерческими арбитражами и возникает в рамках национальной правовой системы.

Международная подсудность инвестиционных споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами, в том числе и Российской Федерацией, определяется не только национальным законодательством, в частности Гражданским процессуальным кодексом РФ, Арбитражным процессуальным кодексом РФ, Федеральным законом от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", Законом РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже", но и международными договорами. Последние могут предусматривать возможность рассмотрения инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств в МЦУИС.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 8 Типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 09.06.2001 N 456, если спор не может быть разрешен путем переговоров, то он по выбору инвестора может быть передан на рассмотрение:

1) в компетентный суд или арбитраж страны, на территории которой осуществлены капиталовложения;

2) арбитраж ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ*(6);

3) МЦУИС для разрешения спора в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции при условии, что она вступила в силу для обеих стран, или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС, в случае если Вашингтонская конвенция не вступила в силу для обеих или одной из стран.

Примечание. В настоящее время Российская Федерация не является участником Вашингтонской конвенции (она ее подписала, но пока не ратифицировала). Поэтому инвестиционные споры с ее участием не могут рассматриваться МЦУИС по правилам Вашингтонской конвенции.

Однако это не исключает подсудности спора любому международному коммерческому арбитражу, включая МЦУИС, на основании арбитражного соглашения сторон в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 29.12.1958*(7) (Нью-Йоркская конвенция), иными международными договорами и положениями национального законодательства. При согласии участников инвестиционного спора о передаче его на рассмотрение в МЦУИС он подлежит разрешению согласно Дополнительным правилам МЦУИС, а не Вашингтонской конвенции. Исполнение вынесенных в таком порядке арбитражных решений МЦУИС будет иметь свои особенности. В частности, в отличие от Вашингтонской конвенции Нью-Йоркская конвенция допускает обжалование и отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения МЦУИС компетентными органами государства - участника инвестиционного спора и предусматривает в качестве основания в таком отказе нарушение публичного порядка.

Согласие сторон на передачу инвестиционного спора в арбитраж МЦУИС означает отказ от использования других средств разрешения спора (ст. 26 Вашингтонской конвенции). Например, в деле Compani'a de Aguas del Aconquija S.A. & Compagnie Generale des Eaux v. Argentine Republic (case N ARB/97/3)*(8) арбитраж МЦУИС обратил внимание на то, что заключенный между компанией Compani'a de Aguas del Aconquija S.A. и аргентинской провинцией Tucuman концессионный контракт предусматривал, что споры между сторонами будут разрешаться административными судами провинции Tucuman, и на этом основании посчитал себя некомпетентным рассматривать спор, вытекающий из такого концессионного контракта. Подобный вывод сделал МЦУИС и в деле SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines (case N ARB/02/6)*(9).

Однако если истец заявляет иное требование, которое основано на нарушении положений двустороннего международного договора (например, об экспроприации), а не указанного контракта, то вывод должен быть иным. Так, компания Desechos Solidos de Naucalpan S.A. de C.V. (DESONA) (дело Robert Azinian and others v. United Mexican States (case N ARB(AF)/97/2))*(10) заключила в 1993 г. концессионное соглашение по сбору и утилизации отходов с муниципальным образованием Naucalpan в районе г. Мехико, в котором указывалась юрисдикция мексиканских судов в отношении споров между сторонами. В своем решении арбитраж МЦУИС заключил, что выбор компетентного суда в концессионном соглашении не означает неподсудности спора другим институтам на ином правовом основании (в частности, положений Североамериканского соглашения о свободной торговле 1992 г.*(11)). Поскольку истцом были заявлены требования против нарушения муниципальным образованием Naucalpan условий концессионного соглашения, которые рассматривались мексиканскими судами, а не о признании судебных решений противоречащими международному праву, арбитраж МЦУИС отказал в иске.

При рассмотрении инвестиционных споров в МЦУИС неоднократно поднимался вопрос о способах достижения согласия между сторонами. Так, в деле Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania (case N ARB/94/2)*(12) Правительство Албании оспаривало юрисдикцию МЦУИС, поскольку отсутствовало письменное соглашение между Правительством Албании и греческой компанией Tradex Hellas S.A. о передаче спора в МЦУИС (в соответствии с § 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции). В своем решении арбитраж МЦУИС отметил, что, во-первых, Вашингтонская конвенция не требует, чтобы согласие сторон было выражено в каком-либо отдельном документе. Во-вторых, включение в текст международного договора или акта национального законодательства положения о компетенции МЦУИС свидетельствует о согласии государства на передачу возможных споров в МЦУИС. Тем не менее арбитраж МЦУИС в данном деле отказал в своей компетенции, сославшись на то, что просьба о рассмотрении спора в МЦУИС поступила ранее вступления в силу двустороннего международного договора между Грецией и Албанией о поощрении и взаимной защите инвестиций, закрепляющего компетенцию МЦУИС. На положение двустороннего международного договора о поощрении и защите капиталовложений или национального законодательства, предусматривающее юрисдикцию МЦУИС, ссылался арбитраж МЦУИС и в других делах: Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. Slovak Republic (case N ARB/97/4)*(13), Asian Agricultural Products Limited v. Republic of Sri Lanka*(14) и т.д.

Примечание. Вместе с тем простое упоминание МЦУИС в качестве возможного органа по разрешению инвестиционного спора (наряду с государственным судом или арбитражем) еще не означает, по нашему мнению, согласия государства на компетенцию МЦУИС. При наличии в формулировке слов, предполагающих заключение соглашения между сторонами о выборе компетентного суда, положения национального закона не следует считать предложением государства, которое может быть принято инвестором в одностороннем порядке*(15). Поэтому необходимо тщательно проанализировать положение международного договора или национального закона, для того чтобы определить наличие или отсутствие согласия государства.

Обратимся, например, к ст. 10 Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Она устанавливает, что спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде). Подобная формулировка закреплена и в ст. 22 Федерального закона от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции": "Споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений, разрешаются в соответствии с условиями соглашения в суде, в арбитражном суде или в третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах)".

Указанные положения не содержат упоминаний о МЦУИС или о другом конкретном арбитраже и не порождают поэтому, с нашей точки зрения, согласия государства на рассмотрение спора в МЦУИС.

Совершенно другая формулировка изложена в п. 3 ст. 26 Договора к Энергетической хартии 1994 г.*(16) Она предусматривает безусловное согласие государства - стороны такого Договора на передачу спора в международный арбитраж или согласительный орган в соответствии с положениями этой статьи. При этом если какой-либо инвестор предпочитает передать спор на разрешение таким путем, этот инвестор также дает свое согласие в письменной форме на передачу спора на рассмотрение:

1) в МЦУИС;

2) единоличному арбитру или в арбитраж ad hoc, учреждаемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ;

или

3) в Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма.

В указанных случаях, с нашей точки зрения, было дано согласие государства, требуемое правилами Вашингтонской конвенции. Это подтверждает международная арбитражная практика. Так, в инвестиционных спорах Hulley Enterprises Limited v. the Russian Federation, Yukos Universal Limited v. the Russian Federation и Veteran Petroleum Limited v. the Russian Federation*(17) три акционера ОАО "Нефтяная компания "ЮКОС" - компании Hulley Enterprises Limited и Veteran Petroleum Limited, созданные по праву Кипра, и компания Yukos Universal Limited, созданная по праву острова Мэн, инициировали арбитражное разбирательство против Российской Федерации. Цена иска - около 100 млрд долл. США. Арбитраж ad hoc, учрежденный под эгидой Постоянного арбитражного суда в г. Гаага, 30 ноября 2009 г. признал себя компетентным рассматривать данные споры, несмотря на возражения Российской Федерации о том, что Российская Федерация не ратифицировала вышеуказанный Договор и, как следствие, не является связанной его положениями. Он отметил, что Российская Федерация подписала Договор к Энергетической хартии 1994 г., не сделав при этом необходимого заявления. Соответственно, на основании п. 1 ст. 45 он временно подлежит применению на территории Российской Федерации.

Временное применение международного договора (или его части) Российской Федерации, затрагивающего права, свободы и обязанности человека и гражданина и устанавливающего при этом иные правила, чем предусмотренные законом, до вступления его в силу предусмотрено ст. 25 Венской конвенции о праве международных договоров от 23.05.1969*(18) и ст. 23 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации". Такое законодательное положение признано Конституционным Судом РФ не противоречащим Конституции РФ, поскольку оно по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего нормативного правового регулирования не предполагает возможности применения такого международного договора (или части международного договора) в Российской Федерации без его официального опубликования. В то же время федеральному законодателю было предложено в трехмесячный срок установить порядок официального опубликования временно применяемых международных договоров Российской Федерации, которыми затрагиваются права, свободы и обязанности человека и гражданина и при этом устанавливаются иные правила, чем предусмотренные законом. В течение того же срока должно быть завершено официальное опубликование таких международных договоров Российской Федерации. По истечении указанного срока любые временно применяемые международные договоры Российской Федерации, которые затрагивают права, свободы и обязанности человека и гражданина и устанавливают при этом иные правила, чем предусмотренные законом, не могут применяться далее, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения, - постановил КС РФ*(19).

Представляется, что такой подход, понятный и приемлемый для российской правовой системы, вряд ли найдет поддержку со стороны судов иностранных государств и международных коммерческих арбитражей при применении ими норм международного права в других национальных правовых системах в соответствии с нормами иностранного права. Такие органы всегда будут признавать себя компетентными рассматривать инвестиционные споры с участием иностранных инвесторов и Российской Федерации на основании Договора к Энергетической хартии 1994 г.

В 2009 г. Российская Федерация приняла решение не становиться участником Договора к Энергетической хартии 1994 г.*(20) Однако, к сожалению, данный Договор содержит еще одно важное положение, невыгодное для Российской Федерации. Согласно подп. b п. 3 ст. 45 в этом случае обязательство государства относительно применения ч. III и V, касающихся в том числе порядка разрешения споров, остается в силе ко всем инвестициям, осуществленным на его территории в период временного применения Договора инвесторами других государств, подписавших Договор, в течение 20 лет с момента вступления в силу такого прекращения. Данное правило не распространяется на страны, перечисленные в приложении РА к Договору к Энергетической хартии 1994 г. Однако Российской Федерации в их числе нет.

Примечание. Таким образом, несмотря на то что Российская Федерация до сих пор не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию, инвестиционные споры с ее участием тем не менее могут быть рассмотрены в МЦУИС. Правовым основанием для этого выступает письменное соглашение сторон, которое признается достигнутым в соответствии с п. 3 и 4 ст. 26 Договора к Энергетической хартии 1994 г., наделяющими иностранных инвесторов правом на обращение в МЦУИС.

При этом сами инвестиционные отношения, осложненные иностранным элементом, в том числе возникающие между иностранными инвесторами и принимающими государствами вследствие заключения между ними инвестиционного договора или бездоговорного причинения вреда иностранному инвестору в результате нарушения положений международных договоров и национального законодательства, подлежат регламентации в рамках национальной правовой системы, допускающей применение с согласия государства других, помимо национальных, норм (международных договоров, иностранного права, обычаев, lex mercatoria и т.д.) и позволяющей обеспечить надлежащее осуществление субъективных прав и исполнение юридических обязанностей иностранных инвесторов и иных лиц.

В.Н. Лисица,

заведующий кафедрой правоведения

Новосибирского национального исследовательского

государственного университета,

старший научный сотрудник сектора

гражданского права и процесса

Института философии и права

Сибирского отделения РАН,

кандидат юридических наук, доцент

"Закон", N 3, март 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: International Law Reports. 1992. Vol. 89. P. 336-661.

*(2) См.: Доклад Комиссии международного права ООН // www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pdf/responsibility.pdf.

*(3) См.: Хобер К. Ответственность государства и инвестиционный арбитраж // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 3. С. 11.

*(4) См.: Вознесенская Н.Н. Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. М., 2011. С. 295, 296.

*(5) См.: Международное частное право: сб. док. / сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М, 1997. С. 592-606.

*(6) См.: Международное частное право: сб. док. / сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М., 1997. С. 887-897.

*(7) См.: Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (заключена в г. Нью-Йорке в 1958 г.) // Вестник ВАС РФ. 1993. N 8. С. 108-113.

*(8) См.: ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 2001. Vol. 16, N 2. P. 641-681.

*(9) См.: Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (January 29, 2004) // https://icsid.worldbank.org.

*(10) ICSID Review-Foreign Investment Law Journal. 1999. Vol. 14.N 2. Р. 1-36.

*(11) См.: Legal Problems of International Economic Relations: 2002 Documents Supplement / ed. by J.H. Jackson, W.J. Davey, A.O. Sykes. St. Paul, 2002. P. 512-734.

*(12) См.: ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 1999. Vol. 14. N 1. P. 197-249.

*(13) Ibid. 1999. Vol. 14. N 1. P. 251-283; 2000. Vol. 15. N 2. P. 544-557.

*(14) См.: ICSID Reports. Cambridge, 1997. Vol. 4. P. 246-251.

*(15) См.: Schreuer C. H. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge, 2001. P. 204, 205.

*(16) См.: Договор к Энергетической хартии и связанные с ним документы // www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/RU.pdf.

*(17) См.: Interim Award on Jurisdiction and Admissibility (November 30, 2009) // italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0891.pdf.

*(18) См.: Ведомости СССР. 1986. N 37. Ст. 772.

*(19) См.: ст. 1810 Постановления КС РФ от 27.03.2012 N 8-П "По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 23 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" в связи с жалобой гражданина И.Д. Ушакова".

*(20) См.: Распоряжение Правительства РФ от 30.07.2009 N 1055-р "О намерении Российской Федерации не становиться участником Договора к Энергетической хартии".