Конкуренция в застройке как новое правовое явление (В.С. Кутузов, "Закон", N 9, сентябрь 2013 г.)

Конкуренция в застройке как новое правовое явление

В статье рассматривается достаточно новое правовое явление строительного девелопмента, которое предлагается именовать конкуренцией в застройке. Его суть состоит в навязывании первым застройщиком определенных условий, касающихся архитектурно-планировочных и технических решений, обладателям соседних участков. Изучаются различные виды публично- и частноправовой защиты от подобных злоупотреблений. В качестве одного из решений обозначенной проблемы автор называет дополнение единства земли и недвижимого имущества участками недр.

Подходы к определению конкуренции в застройке

В большинстве развитых правопорядков имеются законодательные положения, регламентирующие возможность и границы общественного вмешательства в действия строительных девелоперов по застройке территории. Абсолютизация права титульного владельца земельного участка возводить по своему усмотрению объекты капитального строительства ушла в прошлое.

Исследователи выделяют четыре характеристики объекта капитального строительства (функциональная, эстетическая, экологическая и культурологическая), которые, как представляющие особое значение, должны проходить процедуры общественного согласования*(1). Потребность в таком согласовании обусловлена тем, что возведение одного объекта в некоторых случаях может предопределять последующую застройку всего квартала или иной планировочной единицы (микрорайона, улицы и т.д.). Возникает некая "конкуренция застройщиков": возведя здание первым, застройщик тем самым ограничивает возможность соседних землепользователей свободно выбирать дизайнерские, конструкционные и иные характеристики их строений. Значимым может быть выбор первым из застройщиков специфического оформления фасада здания (по цвету или материалам), способа подведения энергетических коммуникаций, способа размещения объекта или его технических характеристик.

Наглядный пример такого рода приведен в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 N 153 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения" (далее - Информационное письмо N 153).

Индивидуальный предприниматель, являющийся собственником земельного участка и расположенного на нем здания, обратился в арбитражный суд с иском к обществу - собственнику соседнего земельного участка с требованием об устранении нарушения его прав, не связанных с лишением владения, путем прекращения строительства торгового центра. В качестве обоснования он привел довод о том, что собирается реконструировать принадлежащее ему на праве собственности здание, однако возведение обществом торгового центра ущемляет его возможности по застройке принадлежащего ему земельного участка. В частности, наличие соседнего здания не позволяет ему застроить весь участок, поскольку в окна соседа должен попадать дневной свет.

Данное требование, очевидно, возникло в связи с обязанностью застройщика, предусмотренной ст. 23 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", где говорится о том, что в помещениях, предназначенных для постоянного пребывания людей, должно быть обеспечено естественное, совмещенное или искусственное освещение, достаточное для предотвращения угрозы причинения вреда здоровью людей.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сослался на следующее. По смыслу ст. 263 Гражданского кодекса РФ собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил и требований о назначении земельного участка.

Ответчик представил доказательства того, что строительство осуществляется им согласно строительным и градостроительным нормам и правилам, включая соблюдение правил о расстояниях между строениями; истец эти обстоятельства иными доказательствами не опроверг. Суд указал, что истец по-прежнему имеет возможность возвести строение на своем земельном участке, однако при условии соблюдения между постройками расстояния, установленного строительными и градостроительными нормами и правилами.

Из означенного пункта Информационного письма N 153 следует, что обязанность соблюдения градостроительных норм о доступности пользователям соседнего здания солнечного света за истцом сохраняется, и истец, таким образом, вынужден подстраивать проект реконструкции своего здания под состоявшуюся застройку.

Подобные выводы сделаны и ФАС Северо-Западного округа: ответчики при получении разрешений и согласований были лишены возможности учитывать намерения собственников смежных земельных участков и зданий в отношении порядка использования в будущем принадлежащих им объектов, поэтому факт нарушения действиями ответчиков по обустройству оконных проемов в соседнем здании прав и законных интересов истца не доказан*(2).

В приведенных делах (подобные споры пока что немногочисленны в нашей судебной практике) истцы полагали нарушенным баланс интересов, так как сложившаяся ситуация противоречила закономерному желанию правообладателя получить максимальный эффект от использования своего имущества. Стремление восстановить справедливость в одних случаях толкает участников гражданского оборота к подаче негаторного иска (логика здесь такова: "мое право ограниченно, но владение не утрачено, следовательно, это негаторный иск"), в других - к квалификации своих требований как упущенной выгоды ("я имел возможность возвести объект со строительным объемом А и реализовать его по инвестиционному контракту, но в процессе строительства я выхожу на меньший объем, и причина тому - действия иного застройщика").

Примечание. В настоящей статье мы рассмотрим обе названные позиции, а также обратимся к категории злоупотребления правом при квалификации действий застройщиков-конкурентов. Мы проведем разграничение случаев злоупотребления правом и формально правомерных по своему характеру отношений (предлагаем для этого термин "конкуренция в застройке"), которые складываются между застройщиками при возведении объектов капитального строительства и в процессе развития которых происходит перераспределение потенциального строительного пространства.

Статья является приглашением к дискуссии и имеет целью выявить справедливые прагматические критерии, которые должны быть положены в основу определения нормативов градостроительного проектирования, решений о предоставлении земельных участков, выдачи разрешений на строительство.

Смежные вопросы

Актуальность поднятой нами проблемы особенно высока для мегаполисов, где проектируется не только надземное, но и подземное пространство (линии метрополитена, подземные магистрали энергетических сооружений и т.п.).

Возможен конфликт режимов земельных участков и участков недр. Режим подземных сооружений тесно связан с режимом недр, хотя и не сводится к нему. Так, в соответствии с п. 4 ст. 6 Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (далее - Закон о недрах) недра предоставляются в пользование для эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых. Предоставление недр в пользование оформляется в виде лицензии (ст. 11). Проектирование и строительство населенных пунктов, промышленных комплексов и других хозяйственных объектов разрешаются только после получения заключения федерального органа управления государственным фондом недр или его территориального органа об отсутствии полезных ископаемых в недрах под участком предстоящей застройки. Застройка площадей залегания полезных ископаемых, а также размещение в местах их залегания подземных сооружений допускается на основании разрешения федерального органа управления государственным фондом недр или его территориального органа (ст. 25). Таким образом, легитимность действий застройщика, застраивающего подземное пространство первым, ставится в прямую зависимость не только от соблюдения требований гл. 6 Градостроительного кодекса РФ (ГрК РФ), но и от наличия лицензии, заключения об отсутствии полезных ископаемых и (или) разрешения федерального органа.

Примечание. В настоящий момент отсутствует законодательное требование о строгом соотношении границ земельного участка и горных отводов. (Именно горный отвод согласно абз. 1 ст. 7 Закона о недрах является формой предоставления участка недр для строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.) "Подземное пространство" как таковое не выделяется законодательством в качестве объекта аренды. Подземные коммуникации одного лица могут свободно располагаться под поверхностью земельного участка другого, и ограничение дальнейших строительных возможностей последнего является одной из причин конкуренции в застройке.

Проблема несколько смягчается, если комплексная застройка подземного пространства (горного отвода) происходит уже после застройки пространства надземного (хотя, безусловно, до возведения нулевого уровня уже должно сложиться представление о подземных магистралях), так как согласно абз. 2 ст. 7 Закона о недрах при определении границ горного отвода в том числе учитывается положение участка строительства и эксплуатации подземных сооружений. Этим процедура предоставления горного отвода выгодно отличается от процесса предоставления земельного участка для строительства (ст. 30 Земельного кодекса РФ), не предполагающего геологическую аналитику.

Еще одна сложность состоит в том, что документы, предусмотренные ч. 7 ст. 51 ГрК РФ для получения разрешения на строительство (в частности градостроительный план земельного участка, схема планировочной организации земельного участка, сведения об инженерном оборудовании и сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения), не отражают всех характеристик расположения подземных объектов и инженерных коммуникаций и не позволяют просчитать воздействие строительства нового объекта на уже построенные.

До принятия Градостроительного кодекса г. Москвы*(3) и формирования действующей системы зонирования территории*(4) большая часть рисков отражалась в так называемой исходно-разрешительной документации*(5). В настоящее же время правоприменители, если их интересует полная картина факторов риска, вынуждены напрямую обращаться в многочисленные государственные и муниципальные органы, координирующие строительную индустрию.

Что касается роли государственных органов в процессе выявления рисков конкуренции в застройке, то по одному из дел ФАС Уральского округа сделал важное замечание: вопрос о возможности осуществления строительства того или иного объекта на земельном участке разрешается на стадии выдачи разрешения на строительство, в том числе на основании информации, содержащейся в градостроительном плане земельного участка, а не на стадии разрешения вопроса о возможности выдачи градостроительного плана*(6). Из этого следует, что потенциальному инвестору удается выстроить полную картину своих рисков только после большого количества формальных и затратных процедур по получению разрешения на строительство*(7), а государственные органы, осуществляющие градостроительный мониторинг (в Москве это Мосгосстройнадзор), фактически выводятся из круга лиц, ответственных за сбор и предоставление актуальной и полной информации, что прямо противоречит ст. 56-57 ГрК РФ об информационном обеспечении градостроительной деятельности.

Поэтому мы считаем крайне важным формирование единой базы факторов воздействия на строительные процессы. Наиболее удачной для этих целей представляется форма генерального плана (вне зависимости от способа формирования такой базы - непосредственной инкорпорации в генплан города или в виде отдельного открытого реестра или кадастра), представляющего собой картографический материал (схемы, карты), сопровождаемый письменными пояснениями и обозначениями.

Одним формированием информационных ресурсов проблема, безусловно, не исчерпывается, но основным правилом по-прежнему остается принцип "сначала проверяй, затем инвестируй".

Способы защиты прав застройщиков-конкурентов

С правовой точки зрения исчерпание проблемы конкуренции в застройке возможно лишь при наличии правовых механизмов восстановления нарушенных прав. Но, к сожалению, отсутствие в российской судебной практике достаточного количества интересующего нас материала пока не позволяет судить о направлениях развития рассматриваемого института и, соответственно, о том, какие способы защиты наиболее перспективны.

Примечание. В англо-американском праве проблема конкуренции в застройке разрешается не путем предъявления гражданско-правовых исков, в частности негаторного, а посредством публично-правовых требований, возникших из института градостроительного зонирования (оспаривание выданного разрешения на строительство ввиду несоответствия документам градостроительного зонирования и т.д.), хотя само это явление по происхождению частноправовое.

К примеру, в США охрана облика отдельного здания или элементов планировочной структуры квартала устанавливается посредством сервитутов*(8).

В то же время западные правопорядки предусматривают для землевладельцев возможность "отчуждения" неиспользуемых нормативов. К примеру, лендлорд, имея возможность увеличить плотность использования*(9) своего участка (построив более вместительное здание и тем самым увеличив количество сотрудников или жильцов), отчуждает в пользу владельца соседнего участка неиспользуемые нормативы плотности. Это позволяет возводить здания, характеристики которых (высота, плотность населения и т.д.) превышают местные лимиты*(10). В российской правоприменительной действительности ввиду того, что вопрос плотности не является предметом гражданско-правовых сделок, передел земли и выбор конструкторских решений во многом поставлены в зависимость от политико-финансового влияния застройщика, имеющего большие возможности по самостоятельному мониторингу градостроительной ситуации и применению технологий, исключающих конкуренцию застройки.

Кратко рассмотрим способы защиты прав застройщиков и остановимся на некоторых из них.

Выше мы упоминали негаторный иск и иск о возмещении убытков (упущенной выгоды). Помимо этих способов защиты, из списка ст. 12 ГК РФ к рассматриваемым правоотношениям применимы признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления (в виде оспаривания разрешения на строительство, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию) и восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (как правило, это требования о сносе/демонтаже зданий, сооружений и коммуникаций).

Применение при оспаривании установленных первым застройщиком условий негаторного иска, а не публично-правовых способов защиты (например, оспаривания разрешения на строительство) возлагает на истца бремя доказывания нарушения его прав и законных интересов. Граница между негаторным иском и требованием о признании недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, как ни странно, весьма тонкая, ибо суд может усмотреть за подобными требованиями оспаривание чужого права (в данном случае - указанных разрешений) и рассмотреть дело по правилам искового, а не публичного производства с соответствующим перераспределением бремени доказывания.

Как указывается в Информационном письме N 153, иск об устранении нарушения права, не связанного с лишением владения, подлежит удовлетворению и в том случае, когда разрешение на строительство на соседнем участке не оспорено, однако истцом доказана реальная угроза разрушения его здания (п. 9). Нахождение объекта недвижимости, создающего препятствия застройке, на отдельном земельном участке не препятствует удовлетворению искового заявления (п. 10)*(11).

Сложившаяся судебная практика исходит из того, что степень нарушения градостроительных норм и правил для целей удовлетворения негаторного иска значения не имеет. Как указывает ФАС Уральского округа, несоблюдение, в том числе незначительное, градостроительных и строительных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца*(12). Этим следует руководствоваться при выборе способа исковой защиты - применения негаторного иска или требования о сносе самовольной постройки (требования о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения).

Однако во втором случае доказыванию подлежит "существенность нарушения" градостроительных и строительных норм (п. 1 ст. 222 ГК РФ).

Примечание. По нашему мнению, предусмотренная ст. 222 ГК РФ категория "существенности" нарушения градостроительных и строительных норм, очевидно, заимствованная из договорного права, оказалась абсолютно нерабочей в административно-строительной практике, так как ни законодательство о техническом регулировании, ни система национальных стандартов (СНиП и ГОСТ), ни ГрК РФ не устанавливают четких критериев оценки нарушения технических норм как "существенных"*(13).

Некоторые практические рекомендации

Наш опыт проведения due diligence по выявлению правовых рисков, связанных с застройкой смежных участков, показывает, что, структурируя области риска при застройке, целесообразно использовать структуру Технического регламента о безопасности зданий и сооружений. Этот нормативный акт дает целостную картину техногенных и природных рисков, возникающих в процессе строительства.

Для проверки чистоты сделок с объектами капитального строительства и иной недвижимостью мы рекомендуем запрашивать у контрагента-застройщика следующую градостроительную и правоустанавливающую документацию*(14):

1) градостроительный план земельного участка; проект планировки территории, на которой расположен земельный участок; проект межевания территории; решение муниципальной градостроительно-земельной комиссии;

2) информацию и документы (в том числе утвержденные в установленном законом порядке границы зон охраны объекта культурного наследия, режимы использования земель и градостроительные регламенты в границах зон охраны объектов культурного наследия), связанные с возможным расположением земельного участка (его части) на территории, обладающей специальным статусом;

3) документы, связанные с изменением территориальной зоны, в границах которой расположен земельный участок (если происходили изменения);

4) документы, содержащие информацию о природоохранных и защитных мероприятиях, осуществляемых или планируемых к осуществлению на земельном участке;

5) кадастровый паспорт земельного участка (по состоянию на наиболее позднюю дату); межевой план, содержащий, помимо прочего, сведения о проведении согласования границ земельного участка, а также копию документа, подтверждающего разрешение земельного спора о согласовании местоположения границ земельного участка (если имелся);

6) документы, подтверждающие соблюдение процедуры согласования (если согласование границ земельного участка происходило посредством проведения собрания заинтересованных лиц);

7) ситуационный план с обозначением расположения земельного участка и прилегающих территорий с указанием вида их разрешенного использования и описанием недвижимого имущества, расположенного или планируемого к возведению на таких прилегающих территориях (в случае наличия такой информации);

8) документы метрополитена, касающиеся возможного опирания части конструкций объекта капитального строительства на колонны вестибюля станции метро, а также расположения проекта в зоне отчуждения метрополитена;

9) документацию, подтверждающую обеспеченность проекта мощностями и коммунальными ресурсами (договоры с реестрами платежей);

10) свидетельство о праве собственности на земельный участок (при наличии) или договор аренды земельного участка; все документы, связанные с предоставлением земельного участка в аренду (например, документы, относящиеся к проведению торгов, если договор аренды земельного участка был заключен на торгах, или документы, связанные с выбором земельного участка, если он предоставлялся с предварительным согласованием места размещения объекта);

11) документы, подтверждающие отсутствие задолженностей по уплате арендной платы за земельный участок;

12) кадастровые паспорта объектов недвижимости; технические планы объектов недвижимости; поэтажные планы объектов недвижимости и экспликации к ним;

13) документы о присвоении объектам недвижимости адресов;

14) инвестиционный договор; все дополнительные соглашения к нему; все акты государственных и (или) муниципальных органов, связанные с заключением инвестиционного договора.

* * *

В заключение обратимся к соотношению конкуренции в застройке и злоупотребления правом, остановившись на вопросе об упущенной выгоде.

Примечание. Главная характеристика конкуренции в застройке, которую можно вывести из приведенных судебных решений, - правомерность поведения застройщика. Этот факт отметает возможность существования у конкурентов первого застройщика убытков в виде упущенной выгоды, так как для применения этой правовой категории должна присутствовать противоправность поведения одного из контрагентов*(15).

По нашему мнению, единственным возможным правовым инструментом защиты обладателей земельных участков от условий, навязываемых первым застройщиком, выступает институт злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ)*(16), при использовании которого охране будет подлежать только тот экономический интерес застройщика, который не сопряжен с нарушением прав и законных интересов прочих застройщиков. (При этом мы оставляем открытым вопрос о содержании понятия "законный интерес", которое в ряде случаев отождествляется с понятием охраняемого законом субъективного права*(17).)

Разрешению многих конфликтов между застройщиками поспособствовало бы дополнение (при некоторых оговорках) принципа единства недвижимости и земельного участка участками недр в пределах границ земельного участка.

Полагаем также необходимым более четкое отражение статуса подземного пространства в градостроительных процедурах, прежде всего в территориальном планировании, связывающем основные функциональные и политические направления развития территорий.

Мы вынуждены констатировать, что в настоящий момент понятие "конкуренция в застройке" не имеет должного правового содержания и закрепления. К сожалению, рассматриваемая проблема не нашла разрешения и в грядущих изменениях Гражданского кодекса о введении права застройки (суперфиция).

В.С. Кутузов,

преподаватель,

аспирант МГИМО (У) МИД России

"Закон", N 9, сентябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Cook R.S., Jr. Zoning for Downtown Urban Design: How Cities Control Development. Lexington, Massechusetts, Toronto, 1980. P. 11.

*(2) См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.02.2012 по делу N А56-29775/2010.

*(3) Закон г. Москвы от 25.06.2008 N 28.

*(4) В отношении эффекта реформы градостроительного зонирования читателю наверняка покажутся интересными рассуждения Сергея Черняка в его обзоре "Судебное оспаривание градостроительных планов земельных участков (ГПЗУ): практика Арбитражного суда г. Москвы и Девятого арбитражного апелляционного суда за ноябрь 2012-февраль 2013 гг." (http://blog.pravo.ru/blog/gradstroi/6815.html) и статье "Инвестиционный переворот в Москве (поправки в Земельный кодекс РФ от 12.12.2011 и другие изменения" (http://blog.pravo.ru/blog/gradstroi/5641.html).

*(5) "Исходно-разрешительная документация - комплект документов, подтверждающих получение застройщиком необходимых согласований и разрешений по строительному проекту (технические условия, обязательные согласования: заключение государственной вневедомственной экспертизы, ордер объединения административно-технических инспекций, разрешение инспекции государственного архитектурного и строительного надзора и др." (Шаталов А.Н. Финансирование инвестиционных проектов: процесс кредитного анализа // Банковское кредитование. 2013. N 1. С. 78-91). Используется и сейчас, но для несколько иных целей.

*(6) См.: постановление ФАС Уральского округа от 12.02.2013 по делу N А76-12809/2012.

*(7) По информации Всемирного банка, "этот процесс в Москве состоит из 47 процедур, занимает 392 дня и обходится в 171,5% от дохода на душу населения" (http://russian.doing-business.org/~/media/FPDKM/Doing%20Business/Documen ts/Subnational-Reports/DB12-Sub-Russia-russian.pdf. С. 19).

*(8) См.: Cook R.S., Jr. Op. cit. P. 24.

*(9) Англ. density, в российском ГрК и некоторых СНиПах соответствует терминам "плотность застройки", "плотность и параметры застройки".

*(10) См.: Cook R.S., Jr. Op. cit. P. 24.

*(11) Отдельные рассуждения о конкуренции в застройке в контексте негаторного иска (который, к сожалению, является весьма односторонним решением данной проблемы) существовали и до выхода в свет Информационного письма N 153. В частности, эта проблема затронута в совместном Постановлении Пленумов ВС и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

*(12) См.: постановление от 16.02.2011 по делу N А47-2403/2010.

*(13) См.: Кутузов В.С. Нетипичные случаи комплексной застройки. Вопросы правоприменения // Закон. 2013. N 5.

*(14) В частности, если такой объект является предметом инвестиционного контракта на софинансирование строительства.

*(15) Когда же речь идет о причинении экономических убытков непротивоправным путем, по нашему мнению, следует по аналогии использовать категорию ущерба имуществу гражданина либо имуществу юридического лица (ст. 16.1 ГК РФ).

*(16) Особенности применения защиты от злоупотребления правом рассмотрены в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(17) См.: Павлова М.С. Законный интерес как предмет судебной защиты по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов власти // Законодательство и экономика. 2011. N 3. С. 45-48.