Недостаточная капитализация как основание проверки рыночности условий займа (А.В. Разгильдеев, П.А. Попов, "Закон", N 1, январь 2013 г.)

Недостаточная капитализация как основание проверки рыночности условий займа

Прошло чуть более года с того момента, когда Президиумом ВАС РФ было рассмотрено дело ООО "УК "Северный Кузбасс" о применении правил недостаточной капитализации, исход которого был не в пользу налогоплательщика. Означает ли это, что уплаченные ассоциированной иностранной организации проценты при превышении трехкратного предела долговой нагрузки всегда будут являться избыточными и не должны подлежать вычету по налогу на прибыль? Ответ на этот вопрос попытаются дать авторы настоящей статьи.

Проблема, поднятая в конце 2011 г. в связи с рассмотрением дела ООО "УК "Северный Кузбасс"*(1), так или иначе затронула многие российские организации, получающие займы, которые предоставляются или обеспечиваются ассоциированными иностранными организациями. По результатам рассмотрения этого дела Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что нормы о запрете дискриминации налогоплательщиков разных стран, содержащиеся в международных соглашениях об избежании двойного налогообложения (double tax treaty, далее - DTT) с Кипром и Швейцарией, не препятствуют применению национальных российских правил, регулирующих вычет процентных расходов при исчислении налога на прибыль. К таким правилам, в частности, относится п. 2 ст. 269 Налогового кодекса РФ, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций при учете ими процентов по долговым обязательствам перед иностранными компаниями, контролирующими в различных формах такую задолженность*(2).

Следствием принятия Постановления Президиума ВАС РФ по делу "Северного Кузбасса" стало то, что в настоящее время суды склонны отказывать российским организациям в вычете избыточной части процентов, если превышено трехкратное ограничение, установленное в п. 2 ст. 269 НК*(3). Представляется, что такая судебная практика должна стать временным явлением, поскольку в действительности принятие этого Постановления, по нашему мнению, ориентирует практику рассмотрения споров о недостаточной капитализации на комплексный финансово-экономический анализ соответствия условий пользования заемными средствами условиям, на которых могла бы получить внешнее финансирование сопоставимая организация у независимого контрагента.

На что направлены правила недостаточной капитализации?

Как известно, финансирование деятельности любой организации осуществляется за счет двух источников - собственных и привлеченных (заемных) средств. Выбор каждого из способов финансирования - через увеличение собственного капитала (equity financing) или путем получения займа от материнской компании (debt financing) - может иметь под собой разумные экономические основания.

Увеличение собственного капитала не создает для дочернего общества встречного обязательства перед материнской компанией, последняя может рассчитывать лишь на распределение прибыли, если таковая будет получена и распределена, в то время как действуя в роли заимодавца, материнская компания получает право на получение процентов вне зависимости от прибыльности или убыточности дочерней организации. Кроме того, Организация экономического сотрудничества и развития (Organisation for Economic Cooperation and Development, далее - OECD, ОЭСР) отмечает, что результаты деятельности компаний, финансируемых преимущественно за счет собственного капитала, могут отличаться от результатов деятельности компаний, финансируемых за счет заемных средств. Такое различие, например, может проявляться при долговом финансировании в относительно более долгом выходе на стадию получения прибыли вследствие ее ускоренного изъятия инвестором*(4).

С точки зрения налогообложения доходом материнской компании от вложения в собственный капитал дочернего общества выступают дивиденды, выплачиваемые из прибыли после налогообложения, но, как правило, по сниженной ставке, в то время как debt financing приносит материнской организации процентные доходы, которые по общему правилу уменьшают налогооблагаемую прибыль компании-заемщика (п. 1 ст. 269 НК) и могут облагаться налогом у источника в стране налогового резидентства заемщика, но такая обязанность может быть исключена в DTT. Соответственно, иногда выбор того или иного способа финансирования дочерней компании может быть продиктован исключительно или преимущественно намерением получить экономию на налоговых платежах.

Поэтому не упоминаемое прямо в законе, но распространенное понятие "недостаточная капитализация" относится к тем организациям, которые получают финансирование преимущественно путем заемных средств и с целью получения налоговых преимуществ (наряду с возможностью ускоренного изъятия прибыли)*(5).

Налоговая выгода, против получения которой устанавливаются особые правила недостаточной капитализации, может состоять в том, что:

- под видом процентов налогоплательщик учитывает при исчислении налога на прибыль дивиденды (часть распределенной материнской компании прибыли), в то время как последние должны выплачиваться из прибыли после налогообложения и не уменьшают налогооблагаемый доход, в результате чего величина налога на прибыль оказывается заниженной*(6);

- DTT для доходов в виде процентов обычно устанавливается освобождение от налога, удерживаемого у источника, или более низкие ставки по сравнению со ставками, предусмотренными при удержании налога с дивидендов, в результате чего Россия как страна происхождения дохода недополучает причитающуюся ей сумму налога*(7).

Сочетание таких признаков деятельности дочерней компании, как относительно большая доля заемного капитала, полученного от материнской компании, и сам факт аффилированности налогоплательщика и заимодавца, дает основания задуматься, не производится ли налогоплательщиком распределение прибыли под видом выплаты процентов. Как раз на данное обстоятельство было обращено внимание в Постановлении Президиума ВАС РФ по делу "Северного Кузбасса", в котором указано, что установленное в п. 2 ст. 269 НК ограничение на вычет процентов вводится при таком построении бизнеса российской компании, когда имеет место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной.

Примечание. Таким образом, в России ограничение вычета процентов, которое предусмотрено п. 2-3 ст. 269 Кодекса, в первую очередь имеет своей целью не допустить получения дочерней российской компанией необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль за счет распределения прибыли под видом выплаты процентов (включения в состав расходов тех выплат, которые в действительности процентами не являются).

Данная цель введения ограничений права налогоплательщика на вычет расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль должна учитываться при толковании и применении ст. 269 НК.

Методы противодействия

Механизм "скрытой капитализации" может быть использован для перемещения финансовых ресурсов между дочерними обществами в разных странах (внутри одной группы компаний) с минимальными потерями в налогообложении*(8).

Каждая из стран выбирает свои способы противодействия этому явлению, используя национальные правовые инструменты, которые обычно приближаются либо к правилам контроля за трансфертным ценообразованием - принципу "вытянутой руки" (arm's length), либо к нормам, направленным на противодействие налоговым злоупотреблениям (anti-abuse).

К примеру, в Практическом руководстве Организации объединенных наций по контролю за трансфертным ценообразованием для развивающихся стран правила недостаточной капитализации рассматриваются одновременно и как специальный случай национального регулирования налоговых ограничений трансфертного ценообразования, и как меры против уклонения от налогообложения*(9).

Опыт стран ОЭСР показывает, что в регулировании налоговых последствий недостаточной капитализации почти всегда будут использоваться отдельные элементы как принципа "вытянутой руки", так и судебных доктрин, установленных против налоговых злоупотреблений, исходя из практических соображений использования преимуществ каждого из подходов. Важно, что конечным результатом их применения должно быть получение возможности установить такой налоговой режим выплат, осуществляемых материнской компании, который позволял бы считать их дивидендами в тех случаях, когда всё указывает на скрытое распределение прибыли, и, наоборот, не позволял бы необоснованно отказывать в вычете процентов при исчислении налога на прибыль.

Использование судебных доктрин против налоговых злоупотреблений позволяет учесть все значимые обстоятельства, при которых материнской компанией были осуществлены инвестиции в дочернее общество, и на этом основании определить, являлись ли такие инвестиции по своей сути вкладом в собственный (уставный, добавочный) капитал либо они действительно отражали долговой характер взаимоотношений между материнской и дочерней компаниями (доктрины "приоритета существа над формой", "анормальных управленческих действий" и т.п.).

Применение принципа "вытянутой руки" подразумевает определение такой величины займа, который мог бы быть предоставлен налогоплательщику, если бы заемщик и заимодавец были независимыми компаниями, действующими на открытом рынке. С этой точки зрения "избыточной" является та часть процентов, которая была начислена налогоплательщиком в пользу ассоциированной с ним компании-заимодавца сверх процентов, которые могли бы взиматься независимым кредитором (например, банком) в сопоставимых условиях.

Однако обоим подходам, несмотря на то что они позволяют учесть все конкретные обстоятельства деятельности налогоплательщика и подойти максимально индивидуально к каждому возникшему спору, не хватает определенности. В результате налогоплательщики находятся в состоянии постоянного риска налоговых доначислений. Поэтому на определенном этапе в ряде стран при регулировании налоговых последствий недостаточной капитализации был предложен к использованию метод "фиксированной ставки" (fixed ratio approach). Как отмечено в специальном отчете ОЭСР, данный метод "по-видимому, является попыткой преодолеть сложности", характерные для указанных выше подходов, основанных на судебных доктринах и принципе "вытянутой руки". Согласно fixed ratio approach часть процентов, приходящаяся на превышение размера заемных средств над собственным капиталом в установленной законом пропорции, автоматически исключается из расходов по налогу на прибыль и рассматривается в качестве дивидендов*(10).

В результате, с точки зрения ОЭСР, предпочтительным методом борьбы с негативными налоговыми последствиями скрытой капитализации дочерних компаний является подход "безопасной гавани" (safe haven approach).

Такой режим устанавливается для того, чтобы налогоплательщики могли бы следовать простому набору правил, обеспечивающих автоматическое принятие процентов налоговыми службами. Одним из вариантов установления "безопасной гавани" является введение пороговых значений*(11).

Однако и этот подход не является идеальным, поскольку в конкретной ситуации у налогоплательщика может образоваться "техническое" превышение законодательно установленного коэффициента, например из-за несовершенства формальных правил расчета коэффициента капитализации.

Примечание. Буквальное следование fixed ratio approach приведет к тому, что налогоплательщик не сможет учесть в составе расходов по налогу на прибыль и те проценты, которые в действительности не являлись формой распределения его прибыли (не задумывались в этом качестве). Применительно к недостаточной капитализации в рамках такого подхода законодательная ставка капитализации выражает лишь пороговый уровень соотношения контролируемого заемного и собственного капитала налогоплательщика, при котором презюмируется отсутствие злоупотреблений с его стороны. Вместе с тем превышение этого уровня не должно влечь автоматического отказа в вычете процентов, а лишь дает возможность налоговым органам поставить вопрос о переквалификации таких процентов в распределение прибыли*(12).

Какой из методов установлен в России?

За прошедшие десять лет судебная практика применения п. 2 ст. 269 НК прошла полный круг от стойкого неприятия данной нормы при наличии DTT до ее безоговорочного буквального применения, в том числе при наличии DTT.

Большинство DTT, заключенных Российской Федерацией (в частности, действующие соглашения с Кипром, Швейцарией, Нидерландами, ФРГ, Великобританией и США), предусматривают особые нормы для налогообложения ассоциированных предприятий, являющихся резидентами договаривающихся государств. Содержание этих норм корреспондирует ст. 9 "Ассоциированные предприятия" Модельных конвенций ОЭСР и ООН об избежании двойного налогообложения, которые не являются международными договорами, а следовательно, не могут напрямую применяться арбитражными судами (ч. 1 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Однако комментарии ОЭСР и ООН к соответствующим Модельным конвенциям могут приниматься судами в качестве профессионального толкования DTT, используемого для обоснования судебного решения (п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК).

Определяя практику применения п. 2 ст. 269 НК, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 15.11.2011 N 8654/11 указал, что установленные в данной норме признаки контролируемой задолженности соответствуют понятию "ассоциированные предприятия", в отношении которых статьями 9 DTT с Кипром и Швейцарией вводится особый порядок налогообложения прибыли, полученной такими предприятиями ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых взаимоотношений. При этом в официальном комментарии ОЭСР к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения, являющейся рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения, указывается на возможность применения положений названных статей соглашений не только для определения конкурентности рыночной ставки, предусмотренной для займа, но и для установления того, является ли ссуда реальной или же представляет собой иной платеж, например вклад в капитал.

Примечание. Исходя из такой правовой позиции Президиума ВАС РФ, при разрешении споров о недостаточной капитализации арбитражные суды не могут не учитывать, что отношения, регулируемые п. 2 ст. 269 НК, также находятся в сфере регулирования норм соответствующих международных DTT о налогообложении ассоциированных предприятий, которые должны истолковываться единообразно с учетом профессиональных комментариев ОЭСР к Модельной конвенции*(13). Представляется, что так же следует подходить и к применению Практического руководства ООН.

Согласно Комментариям ОЭСР, ст. 9 Модельной конвенции устанавливает, что налоговые органы договаривающегося государства в целях определения размера налоговых обязательств договаривающихся государств могут пересчитать данные учетных регистров ассоциированных предприятий, если они не выражают действительную налогооблагаемую прибыль, возникшую в одном из договаривающихся государств, сделав соответствующую корректировку.

При этом в ст. 9 Модельной конвенции и аналогичных нормах DTT не проводится различия в налогообложении процентов и дивидендов между ассоциированными предприятиями, т.е. не вводится прямое правило о переквалификации одних платежей в другие. Однако согласованная позиция Фискального комитета ОЭСР состоит в том, что установленные в ст. 9 Модельной конвенции положения об ассоциированных предприятиях касаются не только того, является ли процентная ставка по долговому обязательству рыночной (отвечающей принципу "вытянутой руки"); данные положения также определяют, следует ли рассматривать заем именно в качестве долгового обязательства либо же его необходимо квалифицировать как платеж иного рода - в зависимости от того, могли ли и в какой мере вложенные средства быть займом в ситуации "вытянутой руки", т.е. в ситуации заключения сделки независимыми контрагентами*(14). Поэтому с точки зрения ОЭСР ст. 9 Модельной конвенции регулирует вопросы недостаточной капитализации.

В то же время Фискальный комитет ОЭСР пришел к выводу о том, что ст. 9 Модельной конвенции запрещает осуществление такой корректировки прибыли между ассоциированными предприятиями, которая приводит к увеличению размера прибыли сверх ее действительного размера по принципу "вытянутой руки", т.е. сверх реальной прибыли, которая была бы получена, если бы сделка была заключена с независимым контрагентом. Иными словами, нормы DTT о корректировке прибыли ассоциированных предприятий для установления действительного (рыночного) размера прибыли носят не иллюстративный, а обязательный характер при применении национального законодательства в вопросах недостаточной капитализации*(15).

Поэтому в Комментарии ОЭСР прямо указано, что осуществление корректировки прибыли не допускается, если операции между ассоциированными предприятиями осуществлялись на нормальных коммерческих условиях открытого рынка, т.е. на условиях "вытянутой руки"*(16).

Необходимость подобной оговорки вызвана следующей особенностью: чем меньшее допустимое соотношение собственного и заемного капитала установлено в национальном законодательстве и чем менее гибкие правила недостаточной капитализации предусмотрены на национальном уровне, тем более значительным может оказаться ущерб от их формального применения для налогоплательщиков. Поэтому налоговое законодательство должно возлагать на налоговые органы обязанность по проверке соответствия налоговых последствий применения правил недостаточной капитализации требованиям принципа "вытянутой руки"*(17).

Из этого следует, что превышение предела долговой нагрузки, установленного в п. 2 ст. 269 НК в виде базового порогового значения 1:3, не является основанием для безусловного исключения процентных расходов по контролируемой задолженности из налоговой базы.

Примечание. Если в конкретной ситуации фактически сложившееся повышенное соотношение собственного и заемного капитала налогоплательщика вызвано объективными экономическими причинами, особенностями его деятельности, которые в отношениях между самостоятельными сторонами привели бы к такому же результату, и не обусловлено влиянием ассоциированности налогоплательщика с заимодавцем, основания для доначисления налоговых платежей отсутствуют.

В противном случае буквальное применение п. 2-3 ст. 269 НК войдет в противоречие с нормами DTT, в силу которых корректировка прибыли между ассоциированными предприятиями на основании норм национального законодательства не допускается, если предоставление займа между ассоциированными предприятиями осуществлялось на нормальных коммерческих условиях открытого рынка.

Налоговые доначисления в этой ситуации также будут расходиться с практикой применения п. 2 ст. 269 НК, определенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11, поскольку применение данной нормы Кодекса должно производиться с учетом официальных комментариев ОЭСР к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения, что предполагает полное и всестороннее, а не избирательное (частичное) следование указанным комментариям.

Изложенное позволяет утверждать, что в Российской Федерации в настоящее время подлежит применению взвешенный подход к регулированию налоговых последствий недостаточной капитализации, который в терминологии правил налогового контроля за трансфертным ценообразованием называется "безопасной гаванью" (safe haven).

Судебные тесты и бремя доказывания

Итак, нормы международных соглашений о корректировке прибыли ассоциированных предприятий требуют, чтобы в случае, когда такая корректировка базируется на факте превышения контролируемого заемного капитала над собственным капиталом резидента одного из договаривающихся государств, всегда осуществлялась дополнительная проверка причин, приведших к такому превышению, чтобы не допустить корректировок сверх уровня реальной налогооблагаемой прибыли по спорным операциям. Налогоплательщик не может быть лишен возможности подтвердить, что фактически установившееся у него соотношение долга и капитала находится на нормальном для его деятельности уровне.

Какие обстоятельства подлежат проверке в связи с этим, какие доказательства при этом могут быть использованы? По нашему мнению, судебный тест для определения возможности включения в состав расходов по налогу на прибыль "контролируемых" процентов может выглядеть следующим образом.

Во-первых, необходимо исключить случаи "технического" превышения порогового соотношения собственного и заемного капиталов налогоплательщика. В настоящее время согласно п. 2 ст. 269 НК такое соотношение рассчитывается на последнюю дату отчетного (налогового) периода, что является весьма грубым упрощением*(18). Может оказаться, что на конец периода соотношение капиталов окажется превышенным, в то время как в течение большей части периода налогоплательщик не был "недостаточно капитализированным". Среднее соотношение капиталов за отчетный период в этом случае будет низким и не превышающим порогового значения, но проценты, начисленные за этот период в пользу иностранного заимодавца, формально окажутся "избыточными". Несмотря на то что п. 2 ст. 269 НК не предусматривает расчет среднего коэффициента капитализации за отчетный период, он может учитываться для обоснования того, что, несмотря на формальное наличие предусмотренных п. 3 ст. 269 НК оснований для исключения "избыточных" процентов, такая корректировка налоговой базы будет противоречить ст. 9 соответствующего DTT. Следовательно, на основании ст. 7 НК в этом случае правила п. 2-3 ст. 269 этого же Кодекса не подлежат применению.

Во-вторых, следует исключить "ошибки сопоставимости", приводящие к завышению или занижению собственного и заемного капитала. Например, российские правила бухгалтерского учета, в отличие от международных стандартов, не требуют производить обязательную переоценку основных средств. Между тем "историческая" стоимость приобретения недвижимости и оборудования может существенно отличаться от их рыночной цены на момент получения займа налогоплательщиком, что дает неправильное представление об истинной ценности ликвидных активов в бухгалтерском учете, а значит, и к неверным выводам о недостаточности собственного капитала налогоплательщика для получения заемного финансирования. Соотнесение заниженного собственного капитала с заемным капиталом в этом случае экономически некорректно, поскольку независимый кредитор при принятии решения о выдаче займа ориентировался бы на реальную оценку активов и мог выдать заем на тех же условиях, на каких это сделала материнская компания*(19). Статья 9 Модельного DTT и соответствующие нормы о корректировке прибыли ассоциированных предприятий в DTT, заключенных Российской Федерацией, требуют такого применения национальных правил недостаточной капитализации, которое должно давать возможность осуществления корректировок не более чем до реальной налогооблагаемой прибыли. Поэтому налогоплательщик не может быть лишен права представить доказательства того, что действительная стоимость собственного капитала превышает балансовое значение, а пороговый уровень коэффициента капитализации не превышен. Арбитражный суд в свою очередь, исходя из установленного в ч. 1 и ч. 5 ст. 71 АПК принципа свободной оценки доказательств, не вправе уклониться от выражения своего мнения о правильности расчета коэффициента капитализации на основе только лишь бухгалтерской отчетности, если ее достоверность для налоговых целей опровергается.

В-третьих, разъясняя применение принципа "вытянутой руки" в отношении правил недостаточной капитализации, Фискальный комитет ОЭСР пришел к выводу о том, что необходимо выяснить, могло ли финансирование в форме займа в столь значительных объемах (в сравнении с собственным капиталом) быть получено от независимого лица. Например, банку может быть задан вопрос о том, мог ли заемщику-налогоплательщику с учетом его финансового и экономического состояния быть предоставлен кредит на тех условиях, на которых он фактически был предоставлен ассоциированной компанией*(20).

Если кредитное учреждение было готово предоставить кредит на таких условиях, нет оснований полагать, что, инвестируя в заемный капитал дочернего общества, материнская компания имела цель скрытым образом осуществить вклад в уставный капитал. Если же банк готов предоставить кредит на иных условиях, необходимо проверить, насколько они отличаются от условий фактически предоставленного займа (например, заем предоставлен в меньшей сумме), поскольку в этой ситуации о несоответствии принципу "вытянутой руки" можно говорить лишь в отношении определенной части такого займа.

На практике банк может отказываться от прямого указания конкретных условий, на которых он мог бы предоставить кредит. В такой ситуации может быть рекомендовано запросить банк о показателях, которые были бы приняты во внимание при оценке условий возможного кредитования, и рассчитать соответствующие показатели самостоятельно либо иным образом практически применить критерии, сообщенные банком.

Альтернативой может служить сравнение долговых обязательств, привлеченных налогоплательщиком, с сопоставимыми долговыми обязательствами, выданными заимодавцем независимым от него заемщикам. Применимость такого подхода вытекает из п. 1 ст. 269 НК, в котором установлен действующий в России порядок применения принципа "вытянутой руки" к процентам по задолженности, не являющейся контролируемой. Практика применения данных правил определена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.01.2012 N 9898/11: вывод о несоответствии размера процентов среднему уровню процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным на сопоставимых условиях, либо об отсутствии сопоставимых обязательств не может быть сделан инспекцией только лишь путем сравнения условий кредитных обязательств налогоплательщика без анализа сведений кредитора об условиях выдававшихся им в соответствующем квартале займов и сравнения этих условий с условиями займов, полученных налогоплательщиком*(21).

Наконец, не исключается возможность ретроспективной экспертной оценки соответствия займа принципу "вытянутой руки".

Примечание. Хотя каждый заимодавец, особенно банки, использует собственные методики оценки кредитоспособности, существуют общепринятые в профессиональных финансовых кругах подходы к принятию решений о кредитовании.

Показатель соотношения долга и капитала, указанный в п. 2 ст. 269 НК, используется редко, поскольку позволяет произвести лишь первое, отдаленное приближение к ответу на вопрос о кредитоспособности заемщика. Чаще и обычно используется соотношение чистого долга (имеющихся долговых обязательств, уменьшенных на денежные средства и иные приравненные к ним ликвидные активы) и показателя, известного как EBITDA (Earnings before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization), т.е. прибыли без учета процентов, амортизации и налогов. Соответствующие финансовые показатели используются в значении, принятом в Международных стандартах финансовой отчетности (МСФО). Если данное соотношение превышает определенную величину, определяемую для данной отрасли (но, как правило, не больше 5), считается, что заемщик не получит долговое финансирование, так как из-за избыточной уже имеющейся долговой нагрузки вероятность нарушения обязательств по возврату и обслуживанию долга слишком велика.

С другой стороны, если показатель EBIAT (Earnings before Interest after Taxes), т.е. прибыль без учета процентов, но с условным уменьшением на налог на прибыль согласно установленной ставке, превышает капитальные затраты организации (также в значении МСФО), это может означать, что она располагает достаточными собственными средствами и не нуждается в долговом финансировании. В таких обстоятельствах получение займа от ассоциированной организации может свидетельствовать о цели получения налоговых выгод, а расходы в виде процентов могут признаваться неоправданными.

Следовательно, при рассмотрении налогового спора о недостаточной капитализации арбитражный суд на основании ст. 55.1, ч. 1 ст. 162 АПК вправе получить консультацию специалиста в области банковского дела или даже назначить проведение экспертизы по вопросу достаточности финансового и экономического состояния налогоплательщика для исключения в той или иной мере кредитных рисков (ст. 55, ч. 1 ст. 81 АПК).

При этом необходимо учитывать, что материнская компания в силу своего положения может обладать более полной информацией о состоянии дочернего общества и перспективах его деятельности по сравнению с банком. Поэтому в отчете ОЭСР по вопросам недостаточной капитализации указывается, что при проведении проверки соответствия займа принципу "вытянутой руки" следует допускать, что, владея всей информацией о планируемой прибыли заемщика, независимое лицо могло бы предоставить заем налогоплательщику, в то время как банк опасался бы сделать это*(22). При ретроспективной оценке возможности предоставления займа необходимо исходить из тех ожиданий дальнейшего развития бизнеса дочернего общества, которыми на основе имеющихся сведений фактически обладала материнская компания, принимая решение о долговом финансировании. Речь идет лишь о реально имевшихся и объективных данных, существовавших на момент принятия решения о выдаче займа. Информация, появившаяся впоследствии, учитываться не должна. Обобщенная ссылка на наличие информации без конкретизации, в чем именно она заключалась и как влияла на вопрос о кредитоспособности заемщика, также не может приниматься во внимание.

С точки зрения бремени доказывания, установив, что задолженность налогоплательщика по займу является контролируемой в соответствии с п. 2 ст. 269 НК, налоговый орган не должен ограничиваться констатацией формального факта превышения ставки капитализации порогового значения. Этот факт лишь означает, что налоговым органом выявлены противоречия между тем, что спорные суммы отражены в регистрах налогоплательщика как процентные расходы, и тем, что имеются признаки распределения прибыли, связанные с необычностью структуры капитала (превышение порогового значения соотношения долга и капитала).

Установив подобное противоречие, налоговый орган в силу подп. 7 п. 1 ст. 21 и п. 2 ст. 22 НК обязан предложить налогоплательщику представить соответствующие пояснения. Поскольку в силу п. 4 ст. 89 НК проведение выездной налоговой проверки направлено на установление действительного (правильного) размера налоговой обязанности, а не на максимизацию размера недоимки, налоговый орган обязан запросить у налогоплательщика пояснения о причинах превышения структуры капитала порогового значения еще в ходе проведения самой налоговой проверки.

При рассмотрении же материалов налоговой проверки (п. 1 ст. 101 НК) руководитель налогового органа обязан оценить представленные налогоплательщиком доказательства того, что проценты были начислены и уплачены в соответствии с принципом "вытянутой руки". Невыполнение данного требования может рассматриваться как неполнота налоговой проверки, приведшая в соответствии с п. 14 ст. 101 НК к принятию незаконного решения*(23).

В любом случае, если налоговый орган не обеспечил возможность раскрытия доказательств на досудебной стадии, не истребовав необходимых пояснений, налогоплательщик не должен быть лишен возможности представить суду доказательства того, что для его конкретной ситуации нормальное соотношение капитала и долга превышает 1:3, а формальное применение п. 2 ст. 269 НК налоговым органом привело к неправомерной (противоречащей DTT) корректировке налоговой базы.

Займы между сестринскими компаниями

Положения ст. 9 DTT о корректировке прибыли ассоциированных предприятий покрывают собой не только отношения между материнской и дочерней компаниями, но и отношения между компаниями-"сестрами", т.е. двумя дочерними обществами одной материнской компании. Вместе с тем, как указывается в Практическом руководстве ООН по контролю за трансфертным ценообразованием для развивающихся стран, ст. 9 Модельной конвенции не дает однозначного ответа на вопрос о том, какие именно организации должны признаваться ассоциированными, вводя лишь общий критерий "прямого или косвенного участия в управлении, контроле и капитале предприятия". Конкретные признаки такого участия должны раскрываться в национальном законодательстве*(24).

В Российской Федерации эти признаки установлены в п. 2 ст. 269 НК, согласно буквальному содержанию которого проценты по долговым обязательствам перед компанией, аффилированной с иностранным лицом, доля участия которого в капитале налогоплательщика превышает 20%, не признаются контролируемыми. На этом основании до недавнего времени арбитражные суды признавали недействительными те решения налоговых органов, в которых предпринимались попытки исключения из расходов по налогу на прибыль процентов по займам, которые были получены налогоплательщиками у иностранных "сестринских" компаний*(25).

Однако в 2011-2012 гг. арбитражными судами Московского округа был рассмотрен налоговый спор компании "Нарьянмарнефтегаз" (дело N А40-1164/11-99-7 Арбитражного суда г. Москвы). Суды согласились с произведенными налоговым органом доначислениями, посчитав, что задолженность по процентам является контролируемой для целей п. 2 ст. 269 НК, несмотря на то что заем был предоставлен налогоплательщику не материнской компанией, а ее аффилированным иностранным лицом.

Основанием для такого решения судов послужил вывод о том, что компания-заимодавец использовалась как промежуточное звено в цепочке сделок по предоставлению займов налогоплательщику, с тем чтобы формально не соответствовать критериям тонкой капитализации, закрепленным в п. 2-4 ст. 269 НК. Суды посчитали, что доход в виде процентов в действительности принадлежит не заемщику, а иностранному лицу, владеющему 30% уставного капитала налогоплательщика и отразившему прибыль налогоплательщика в своей финансовой отчетности.

Такой подход судов вызывает сомнения с точки зрения правильности его обоснования.

Еще в первом российском деле о недостаточной капитализации, рассмотренном Президиумом ВАС РФ в 2008 г., было указано, что в ст. 269 НК установлен принцип ограничения процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации*(26).

Однако обычно сестринская компания не только не доминирует в деятельности российского налогоплательщика, но может в принципе не иметь какой-либо возможности влиять на деятельность российского заемщика. Тем не менее через нее может быть организовано предоставление займа материнской компанией, в отношении которой вывод о контроле над деятельностью российского заемщика будет соответствовать действительности.

При всей очевидности пробела, имеющегося в п. 2 ст. 269 НК, принцип законности налогообложения (ст. 57 Конституции РФ) не позволяет расширительно толковать данную норму и включать в контролируемую задолженность такие долговые обязательства, которые в ней не указаны, но могли бы подразумеваться. Согласно п. 3 ст. 269 НК правила, установленные п. 2 ст. 269 НК, не применяются в отношении процентов по заемным средствам, если непогашенная задолженность не является контролируемой. Поэтому выводы судов о том, что спорная задолженность налогоплательщика по займу перед иностранной сестринской компанией является контролируемой, равно как и выводы о превышении коэффициента капитализации порогового значения, являются ошибочными. В данном случае превышение порогового значения коэффициента капитализации не давало оснований для исключения из состава расходов по налогу на прибыль всех спорных сумм процентных расходов.

В то же время вывод судов о том, что компания-заимодавец использовалась как промежуточное звено в цепочке сделок по предоставлению займов налогоплательщику, давал основания для применения доктрин против налоговых злоупотреблений (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Займы в условиях отрицательных чистых активов и убытка

Арбитражные суды вслед за Минфином России указывают, что при отрицательном коэффициенте капитализации все спорные проценты являются "избыточными" и должны быть исключены из расходов по налогу на прибыль*(27). Между тем сами по себе отрицательные чистые активы или убыток не исключают для заемщика возможности возвращать и обслуживать долг, если он располагает на будущее стабильным и достаточным входящим денежным потоком.

Более того, дальнейший вывод - о том, что такие проценты следует переквалифицировать в дивиденды и начислять на них налог, подлежавший удержанию у источника, - противоречит экономическому содержанию дивидендов. В ситуации, когда налогоплательщиком получен убыток, который остается таковым и при исключении процентных расходов из расчета прибыли (убытка), объективно не создан источник распределения прибыли. Следовательно, действия налогоплательщика по выплате процентов не могли быть обусловлены намерением скрытого распределения прибыли, а предмет для переквалификации процентов в дивиденды отсутствует.

При таких обстоятельствах проценты могут исключаться из расходов, но вопрос об их переквалификации выходит за рамки налогового законодательства и, во всяком случае, не может быть разрешен в пользу дивидендной переквалификации: уплата "нерыночных" (в широком смысле) процентов может оцениваться в связи с возможным имущественным ущербом иным участникам организации или сокрытием имущества от взыскания по требованиям третьих лиц, но все эти вопросы далеки от распределения прибыли. Оснований для установления правовой фикции в данном случае нет: если допустить, что какие-либо суммы были выведены из российской организации для сознательного увеличения ее убытка, такие действия должны влечь возврат в первоначальное положение, а не доначисление налоговой задолженности, поскольку восстановление прав миноритарных участников и кредиторов организаций не является функцией налогообложения и все равно не произойдет при взыскании налоговой задолженности.

Подводя итог проведенному анализу, отметим, что специальные правила недостаточной капитализации должны применяться в контексте общих мер, направленных против налоговых злоупотреблений и с учетом общих правил налогового контроля за трансфертным ценообразованием. Это, в свою очередь, предопределяет необходимость смещения основного этапа доказывания по спорам о недостаточной капитализации на досудебную стадию, в рамках которой налоговый орган не вправе ограничиваться формальной констатацией превышения порогового значения соотношения долга и капитала, а налогоплательщик должен иметь возможность представить доказательства соответствия предоставленного ему займа принципу "вытянутой руки", несмотря на такое формальное превышение.

Учитывая сложность рассмотрения данной категории споров и недостаточное национальное регулирование правил недостаточной капитализации, при их разрешении целесообразно ориентироваться на профессиональные комментарии ОЭСР и ООН, посвященные правилам контроля за трансфертным ценообразованием и положениям модельных конвенций об избежании двойного налогообложения.

А.В. Разгильдеев,

юрист юридической компании Pepeliaev Group

П.А. Попов,

ведущий юрист юридической компании Pepeliaev Group

"Закон", N 1, январь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11.

*(2) В п. 2 ст. 269 НК вводится понятие "контролируемая задолженность" - задолженность российской организации (1) по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20% уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо (2) по долговому обязательству, в отношении которого аффилированное с такой иностранной организацией лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступает поручителем, гарантом или иным образом обязуется обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации. Если размер контролируемой задолженности более чем в три раза превышает собственный капитал (по сути, чистые активы) должника, рассчитывается "коэффициент капитализации", пропорционально которому от фактически начисленных процентов отсекаются "избыточные" проценты, на основании п. 3 ст. 269 НК не учитываемые в составе расходов по налогу на прибыль.

*(3) См., напр.: постановления ФАС Московского округа от 19.11.2012 N А40-37344/11-107-160; ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2012 N А56-73753/2010, от 08.02.2012 N А56-23858/2011; ФАС Центрального округа от 07.10.2011 N А09-6854/2010.

*(4) См.: Items 3-4 Thin capitalization Report // OECD (2012), Model Tax Convention on Income and on Capital 2010 (updated 2010), OECD Publishing // http://www.oecd-ilibrary.org (далее - OECD Thin Capitalization Report).

*(5) Более точно смысл этого явления передает понятие "скрытая капитализация", которая может проявляться в различных формах, в частности в форме "гибридного финансирования" (hybrid financing). Исходя из условий предоставления финансирования трудно определить природу дохода материнской компании - является ли он по существу дивидендами либо процентами. Примером тому может служить предоставление дочерней компании займа, по условиям которого размер процентов ранжируется в зависимости от величины полученной прибыли.

*(6) Так, в Основных направлениях налоговой политики Российской Федерации на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов было указано: "Под практикой "недостаточной" или "тонкой" капитализации понимается замещение финансирования дочерних организаций через участие в капитале, что подразумевает распределение получаемой прибыли с помощью облагаемых налогом дивидендов, финансированием при помощи предоставления заемных средств и последующем распределении прибыли через уплату относимых на расходы процентов".

*(7) См.: Item 8 OECD Thin Capitalization Report.

*(8) См.: Item 15 OECD Thin Capitalization Report.

*(9) См.: Item 1.7.8 October 2012 UN Practical Transfer Pricing Manual for Developing Countries // http://www.un.org/esa/ffd/tax/documents/bgrd_tp.htm (далее - UN TP Practical Manual).

*(10) См.: Item 25 OECD Thin Capitalization Report.

*(11) См.: Items 4.95-4.96 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (updated2010), IFBD (далее - OECD TP Guidelines).

*(12) См.: Item 71 OECD Thin Capitalization Report.

*(13) Согласно ст. 9 Модельной конвенции ОЭСР, когда между двумя предприятиями устанавливаются или навязываются условия в области торговых и финансовых отношений, отличные от условий, которые бы сложились между независимыми предприятиями, любая прибыль, которая в указанных условиях относилась бы на одно из предприятий, но по причине указанных условий не отнесена на его счет, может быть включена в состав прибыли этого предприятия и, соответственно, может подлежать налогообложению.

*(14) См.: Item 48 OECD Thin Capitalization Report. Справедливости ради необходимо отметить, что такой подход не является общепринятым. Если даже положения ст. 9 Модельной конвенции можно толковать как позволяющие корректировать прибыль за счет исключения части процентов, все же они не дают возможности переквалификации процентов в дивиденды для целей удержания налога с доходов, так как это не согласуется со ст. 11 Модельной конвенции.

*(15) См.: Item 50 OECD Thin Capitalization Report.

*(16) См.: Item 2 Commentary on Article 9 concerning the taxation of associated enterprises // OECD (2012), Model Tax Convention on Income and on Capital 2010 (updated 2010), OECD Publishing // http://www.oecd-ilibrary.org.

*(17) См.: Items 79-80 OECD Thin Capitalization Report.

*(18) Например, в Австралии соотношение собственного и заемного капиталов рассчитывается не на последнюю дату периода, а за истекший период в среднем (см.: Hanlon D. Thin capitalization legislation and the Australia/United States double tax convention: can they work together? // Journal of Australian Taxation, Jan. - Feb. 2000. P. 4-21).

*(19) Другим примером необходимости устранения несопоставимости собственного и заемного капиталов являются курсовые разницы, из-за которых размер контролируемой задолженности в иностранной валюте начинает непредсказуемо зависеть от динамики валютных курсов.

*(20) См.: Item 76 OECD Thin Capitalization Report.

*(21) Как указал Президиум ВАС РФ, цель регулирования, установленного п. 1 ст. 269 НК, - исключить возможность учета в составе расходов для целей налогообложения процентов, уплачиваемых за пользование заемными средствами, в той сумме, в которой их размер превышает рыночный (поскольку именно в этой части плата за пользование денежными средствами не может быть признана в качестве экономически обоснованных расходов).

*(22) См.: Item 76 OECD Thin Capitalization Report.

*(23) Примером применения такого подхода можно считать постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2012 N А40-82055/11-91-354. В нем указано, что налоговый орган не доказал, что сумма процентов, выплаченных налогоплательщиком, превышает сумму, которая была бы согласована между плательщиком и лицом, фактически обладающим правом собственности на проценты, при отсутствии "особых отношений", а лишь указывает, что "особые отношения" между налогоплательщиком и заимодавцем способны повлиять на величину процентной ставки, определенной в договоре займа.

*(24) См.: Item 3.3.1. UN TP Practical Manual.

*(25) См.: постановления ФАС Московского округа от 13.12.2010 N КА-А40/14232-10-2, от 11.05.2010 N КА-А40/4269-10.

*(26) Постановление Президиума ВАС РФ от 01.04.2008 N 15318/07.

*(27) Письма Минфина России от 02.12.2005 N 03-03-04/1/406, от 02.06.2004 N 03-02-05/3/45.