Вопросы недействительности сделок, совершенных с нарушением антимонопольного законодательства (Е.Ю. Борзило, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 2, февраль 2014 г.)

Вопросы недействительности сделок, совершенных с нарушением антимонопольного законодательства

Есть несколько очевидных последствий антимонопольного нарушения, если оно установлено антимонопольным органом, - это выдача обязательного для исполнения предписания, а также штраф - оборотный либо фиксированный. Однако не секрет, что предметом разбирательства в антимонопольном органе, а впоследствии и в суде становятся не только действия хозяйствующих субъектов, но и их сделки. Кроме того, ст.ст. 10, 11, 11.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(1) (далее - Закон о защите конкуренции) по факту запрещают действия, совершение которых не может не сказаться на правовом статусе сделок, совершаемых с нарушением норм антимонопольного законодательства. Бесспорной можно считать недействительность таких сделок, однако вопрос о том, оспоримы они или ничтожны, остается дискуссионным.

В зарубежном антимонопольном законодательстве данный вопрос частично решается в зависимости от типа запрета. Ничтожность ряда соглашений, не соответствующих антимонопольному законодательству, прямо предусмотрена в законе. Так, согласно ст. 2 английского Закона о конкуренции (в ред. 2010 г.) запрещены соглашения между предприятиями, которые могут повлиять на торговлю в Великобритании или результатом которых является ограничение конкуренции на территории Великобритании. В частности, запрещены:

a) прямое или косвенное фиксирование цен или условий торговли;

b) ограничение или контроль над объемом производства, рынком, техническим прогрессом или инвестициями;

c) раздел рынка или источников ресурсов;

d) применение неравных условий к схожим сделкам с третьими лицами, если это ставит их в невыгодное положение;

e) навязывание дополнительных товаров, не имеющих отношения к предмету договора.

Соглашения, содержащие подобные условия, ничтожны. Аналогичная норма есть также, например, в ст. 101 Договора о функционировании Европейского Союза*(2).

Однако в отношении злоупотребления доминирующим положением такие нормы не предусмотрены. Связан такой подход, как представляется, с тем, что одним из проявлений антиконкурентных соглашений является гражданско-правовой договор, в то время как злоупотребление доминирующим положением формально не всегда имеет договорный элемент (хотя фактически любое злоупотребление доминирующим положением так или иначе связано с договорными отношениями). Но даже для антиконкурентных соглашений ничтожность не является универсальным последствием, она предусмотрена только применительно к ограниченному числу соглашений, которые прямо поименованы в законе.

В российском Законе о защите конкуренции содержится только одно упоминание в отношении недействительности сделки, совершенной с нарушением антимонопольного законодательства, - для случаев нарушения правил экономической концентрации. В силу ст. 34 Закона о защите конкуренции сделки, иные действия, подлежащие предварительному или последующему антимонопольному контролю и осуществленные с нарушением порядка уведомления антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки, иные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Вопрос же о том, каков статус например, договора, содержащего условие о монопольно высокой цене, либо договора о неконкуренции, остается открытым.

В судебной практике он также решается неоднозначно. Ряд судов соглашается с выводом о ничтожности сделок, противоречащих антимонопольному законодательству *(3).

Другие суды норму ст. 168 ГК РФ не применяли, ссылаясь на различные обстоятельства: отсутствие самостоятельных действий антимонопольного органа в отношении спорного договора*(4), или оспоримость сделки*(5), или иные обстоятельства.

Отдельно хотелось бы отметить неопределенность в отношении статуса сделок, совершенных с нарушением антимонопольного законодательства, которую вносит новая редакция ст. 168 ГК РФ.

В силу п. 1 данной статьи, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Пункт 2 названной статьи устанавливает, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима, или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Предусмотренная рассматриваемой статьей презумпция оспоримости сделки в отношении сделок, совершенных с нарушением антимонопольного законодательства, распыляется абсолютно. Практически любое нарушение антимонопольного законодательства будет либо противоречить публичному порядку, либо ущемлять чьи-то права. Наиболее ярко это можно продемонстрировать на примере ст. 10 Закона о защите конкуренции, согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Таким образом, не соответствующие антимонопольному закону сделки в любом случае соответствуют критерию ничтожных, а не оспоримых.

Однако по существу с однозначной ничтожностью данной категории сделок сложно согласиться даже безотносительно ранее действовавшей редакции ГК РФ. Анализ норм антимонопольного законодательства показывает следующее: однозначных и абсолютных запретов в нем крайне мало. К ним относится, пожалуй, только запрет картеля. В отношении остальных запретов ситуация недостаточно ясная.

Так, например, ч. 2 ст. 11 запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Как видно из приведенной нормы, незаконность соглашений - предмет доказывания антимонопольным органом, т.е. пока правоприменитель не доказал, что соглашение ограничивает конкуренцию, - оно является законным. В такой ситуации применение к соглашениям нормы об их ничтожности не соответствует принципу определенности, который является обязательным условием применения ст. 1 ГК РФ.

Но даже те деяния, которые указаны или признаны практикой запрещенными, в действительности могут быть связаны с защитой права. Как, например, коллективный бойкот может в действительности быть реакцией участников рынка на недобросовестность их контрагента.

Но, по мнению ряда исследователей, в этом случае все равно должен был действовать принцип ничтожности сделки*(6). Однако в данном случае получается, что вопрос о действительности сделки решается не в соответствии с законом, а все же в соответствии с решением антимонопольного органа, которое к тому же может быть впоследствии успешно оспорено в суде. Именно по этой причине высказываемый в литературе тезис о ничтожности антиконкурентных сделок является несостоятельным в реалиях современного российского законодательства и правоприменения*(7). Он отражает чрезмерно прямолинейный и поверхностный подход к антимонопольному законодательству и не учитывает его главный дефект: зависимость от волеизъявления правоприменителя и экономических факторов, определяемых им, таких как параметры товарного рынка, где действует хозяйствующий субъект, и размер его доли. Это две главные предпосылки для антимонопольных ограничений прав участников гражданского оборота, устанавливаются они именно антимонопольным органом на основании издаваемого им же нормативного правового акта - Порядка проведения анализа состояния конкуренции, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке"*(8).

Безоговорочное применение принципа ничтожности сделки, не соответствующей антимонопольному законодательству, как раз создаст неопределенность в хозяйственных отношениях: стороны могут много лет исполнять сделку, добросовестно заблуждаясь в отношении ее действительности, а затем после решения антимонопольного органа и иска любого лица столкнутся с последствиями требований о реституции.

Библиографический список

1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М.: Инфра-М, 1999.

2. Ульянов И.А. Влияние законодательства о защите конкуренции на гражданско-правовые сделки: автореф. дис. ... канд. юрид. наук, М., 2010.

Е.Ю. Борзило,

кандидат юридических наук,

профессор Российской школы частного права

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 2, февраль 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

*(2) Consolidated version of the treaty on the functioning of the European Union, 9.5.2008 OJ C 115/49.

*(3) См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 20 июля 2009 N А72-8694/2008, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 6 сентября 2012 г. N А74-3085/2011, от 26 апреля 2004 г. N А33-6967/03-С6-Ф02-2269/04-С1, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 ноября 2008 г. по делу N А43-4849/2008-12-227, постановления ФАС Московского округа от 13 октября 2009 г. N КГ-А40/9043-09, N КГ-А40/9043-09-2, N КГ-А40/9043-09-3.

*(4) См.: Постановление ФАС Уральского округа от 18 июля 2012 г. N Ф09-4229/12.

*(5) См.: Постановление ФАС Дальне-Восточного округа от 22 декабря 2008 г. N Ф03-5516/2008.

*(6) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М.: Инфра-М, 1999. С. 360.

*(7) См.: Ульянов И.А. Влияние законодательства о защите конкуренции на гражданско-правовые сделки: автореф. дис. ... канд. юрид. наук, М., 2010. С. 13.

*(8) Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 34.