Работник - иностранный гражданин без разрешения на работу (О.А. Фролова, "Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 3, март 2014 г.)

Работник - иностранный гражданин без разрешения на работу

Работодатель имеет право привлекать иностранных граждан для работы в заведении только при наличии у них разрешения на работу. Какие санкции за нарушение данного требования установлены для юридических лиц и предпринимателей? Должностное лицо также будет привлечено к ответственности за данное правонарушение? Будет ли работодатель привлечен к ответственности, если он заключит с иностранным гражданином трудовой договор при отсутствии у него разрешения на работу? Можно ли избежать ответственности, если с иностранным гражданином не заключен трудовой договор? Есть ли шанс, что судьи признают данное правонарушение малозначительным? Каков у него срок исковой давности? Вправе ли миграционная служба проводить внеплановые проверки, не предупреждая работодателя?

Согласно п. 4, 4.5 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ*(1) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии соответствующего разрешения (этот документ не требуется, если привлекаются "безвизовые" иностранцы), а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста 18 лет, при наличии разрешения на работу.

Разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности (ст. 2 данного закона).

В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу либо патента, если их наличие требуется федеральным законом, влечет наложение административного штрафа:

- на граждан - в размере от 2 000 до 5 000 руб.;

- на должностных лиц - от 25 000 до 50 000 руб.;

- на юридических лиц - от 250 000 до 800 000 руб. (либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток).

Если это нарушение совершено в Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области, размер штрафа в силу ч. 4 этой статьи составит:

- для граждан - от 5 000 до 7 000 руб.;

- для должностных лиц - от 35 000 до 70 000 руб.;

- для юридических лиц - от 400 000 до 1 000 000 руб. (либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток).

На основании примечания к ст. 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности иностранного гражданина понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование его труда. Также установлено, что если к трудовой деятельности незаконно привлекаются двое и более иностранных граждан, административная ответственность на основании данной статьи наступает в отношении каждого из них.

Ответственность предпринимателя

Согласно примечанию к ст. 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим кодексом не установлено иное.

Казалось бы, поскольку предприниматели отдельно в ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ не поименованы, ответственность они должны нести как должностные лица. Однако в примечании к ст. 18.1 КоАП РФ указано, что за правонарушения, предусмотренные этой статьей и иными статьями гл. 18 КоАП РФ, индивидуальные предприниматели в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы для них установлены специальные правила об административной ответственности, отличающиеся от предусмотренных для юридических лиц.

Соответственно, индивидуальные предприниматели, привлекшие к трудовой деятельности иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, будут нести ответственность по правилу, установленному ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ для юридических лиц.

Должностному лицу также не избежать ответственности

В Решении Московского городского суда от 10.07.2013 N 7-1657 директор предприятия общественного питания быстрого обслуживания был привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ: ему было назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Арбитры пришли к выводу, что директором как должностным лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. При этом, действуя от имени юридического лица, его должностные лица обязаны проявлять ту степень заботливости и осмотрительности, которая требуется для соблюдения действующего законодательства. Судьи посчитали, что возможность контролировать соблюдение требований действующего законодательства при приеме на работу гражданина у должностного лица - директора ресторана имелась.

Заключение договора при отсутствии разрешения на работу

Пленум ВАС в п. 20 Постановления от 17.02.2011 N 11 указал: судам при рассмотрении дел в соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ необходимо учитывать, что ст. 61 ТК РФ разграничены день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. В связи с этим заключение трудового договора с иностранным гражданином не является привлечением его к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения.

Противоправным в такой ситуации считается привлечение к трудовой деятельности в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Подтверждаются данные указания и положениями ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ. Так, п. 1.1 этой статьи установлено, что разрешение выдается иностранному гражданину:

- на срок временного пребывания;

- на срок действия трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на один год со дня его въезда в РФ, за исключением случаев, предусмотренных ст. 13.2 данного закона (для высококвалифицированных специалистов).

Трудовой или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), заключенные и оформленные в соответствии с законодательством РФ (при их наличии), также входят в перечень документов, представляемых иностранным гражданином вместе с заявлением на получение разрешения на работу (п. 3 ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ).

Соответственно, трудовой (гражданско-правой) договор может быть заключен и при отсутствии разрешения на работу, главное, чтобы работник не приступал к работе до тех пор, пока у него не появится этот документ. В такой ситуации нужно учитывать еще следующее.

Внимание на дату начала работы. Согласно ст. 57 ТК РФ обязательной для включения в трудовой договор, среди прочего, является дата начала работы. Статьей 61 ТК РФ установлено, что трудовой договор вступает в силу:

- либо со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено настоящим кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором;

- либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или уполномоченного на это представителя.

Работник приступает к работе со дня, определенного трудовым договором, а если он не определен - на следующий рабочий день после вступления договора в силу. Если работник не приступил к работе в эти дни, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор, и в этом случае такой договор считается незаключенным.

Следовательно, если в договоре сказано, что работник приступает к работе со следующего дня после дня получения разрешения на работу, есть риск, что он так и не принесет это разрешение. В связи с этим целесообразно указать конкретную дату, не позднее которой он обязан представить данный документ и по истечении которой договор будет считаться незаключенным.

Отсутствие трудового договора не поможет избежать ответственности

В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора. Данной статьей также установлено, что если трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, трудовые отношения возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или уполномоченного на это представителя.

По общему правилу трудовой договор заключается в письменной форме (ст. 67 ТК РФ). Договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или уполномоченного на это представителя. Кроме того, ст. 67 ТК РФ регламентировано, что при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней.

При этом в ст. 26.2 КоАП РФ указано, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Таким образом, если при проверке будет установлен факт нарушения при привлечении иностранного гражданина к труду, отсутствие договора с ним не поможет работодателю избежать ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Подтверждает сказанное Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2013 N 09АП-40409/2013, в котором также отмечено, что отсутствие письменного договора между обществом и иностранным гражданином не является доказательством отсутствия у общества трудовых отношений с ним, поскольку в силу примечания к ст. 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности иностранного гражданина понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ, которые были установлены актом проверки и протоколом осмотра территории.

В Постановлении ФАС МО от 05.12.2013 N Ф05-14732/2013 также несмотря на то, что трудовой договор с иностранным работником не заключался, судьи пришли к выводу, что факт привлечения обществом к трудовой деятельности работника, не имеющего разрешения на работу, был подтвержден документально, в том числе актом проверки, протоколом осмотра территории и фототаблицей к нему, объяснениями иностранного гражданина, администратора общества, опрошенных в качестве свидетелей. Выяснилось, что на момент проведения проверки данный гражданин трудился в принадлежащем обществу ресторане в качестве официанта.

В Постановлении ФАС ЗСО от 04.02.2014 N А03-5745/2013 избежать ответственности предприниматель смог лишь потому, что контролеры недостаточно хорошо провели обследование принадлежащих ему помещений.

Признают ли судьи правонарушение малозначительным?

При малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об этом правонарушении, в силу ст. 2.9 КоАП РФ могут освободить лицо, совершившее его, от ответственности и ограничиться устным замечанием.

В Постановлении ФАС СЗО от 04.02.2013 N А56-27545/2012 на предпринимателя по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ был наложен штраф в размере 250 000 руб. за то, что он привлек к трудовой деятельности гражданку Республики Узбекистан при отсутствии у нее разрешения на работу (в момент проверки она выполняла работу в должности подсобного рабочего).

Первая инстанция признала нарушение предпринимателя малозначительным, но апелляционная инстанция имела противоположное мнение. Кассационная инстанция вывод апелляции признала обоснованным и со ссылкой на п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 отметила, что по смыслу ст. 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

В данном случае, по мнению судей, существенную угрозу охраняемым интересам представляло фактическое привлечение предпринимателем иностранной работницы к трудовой деятельности при отсутствии у нее разрешения на работу, причем в месте, где оказывались услуги общественного питания, то есть там, где должны строго соблюдаться санитарно-гигиенические правила. В связи с этим арбитры пришли к выводу об отсутствии оснований для применения положений, закрепленных в ст. 2.9 КоАП РФ.

В Постановлении ФАС УО от 09.12.2013 N Ф09-7021/13 причиной разбирательства стало то, что предприниматель привлек к трудовой деятельности иностранного гражданина в качестве суши-повара при отсутствии у него разрешения на работу. Апелляционная инстанция, приняв во внимание факт обращения предпринимателя в уполномоченный орган с заявлением о выдаче необходимого разрешения, факт получения такого разрешения, а также характер и степень общественной опасности совершенного деяния, посчитала возможным освободить предпринимателя от административной ответственности на основании ст. 2.9 НК РФ. Суд кассационной инстанции с таким решением согласился.

В Постановлении ФАС СКО от 26.04.2013 N А53-31619/2012 первая и апелляционная инстанции также признали совершенное предпринимателем правонарушение малозначительным. Кассационная инстанция со ссылкой на абз. 4 п. 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 указала, что переоценка вывода о малозначительности совершенного правонарушения не входит в ее компетенцию.

В свою очередь заметим: в том же п. 18.1 говорится, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и проводится с учетом положений п. 18 данного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, несмотря на наличие положительной практики, рассчитывать на благосклонность судей в рассмотренном вопросе можно лишь с малой долей вероятности, поскольку примеров, когда привлечение работодателей к ответственности признавалось правомерным, гораздо больше.

Срок исковой давности

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан, не может быть вынесено по истечении одного года со дня его совершения.

Согласно позиции Пленума ВАС срок привлечения к административной ответственности за указанное правонарушение исчисляется с момента его обнаружения или, если привлечение этого гражданина прекращено на момент обнаружения, - с последнего дня, когда правонарушение совершалось (п. 20 Постановления от 17.02.2011 N 11).

Вправе ли миграционная служба проводить внеплановые проверки без предупреждения?

Федеральным законом N 294-ФЗ*(2) регламентирован порядок организации и проведения проверок юридических лиц и предпринимателей органами, уполномоченными на осуществление государственного и муниципального контроля.

При этом пп. 5 п. 4 ст. 1 данного закона определено, что особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований их проведения, сроков и периодичности, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования их проведения с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами и, в частности, при осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.

Согласно ст. 29.2 Федерального закона N 115-ФЗ федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции включает в себя:

- федеральный контроль (надзор) за пребыванием и проживанием иностранных граждан в РФ;

- федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников.

В силу п. 2 ст. 32 Федерального закона N 115-ФЗ при контроле за трудовой деятельностью иностранных работников на территории РФ, работодателей, заказчиков работ (услуг) применяются положения Федерального закона N 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных п. 3-10 настоящей статьи.

В частности, в п. 5 ст. 32 Федерального закона N 115-ФЗ перечислены основания для проведения внеплановой проверки, среди которых есть и выявление возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований (пп. 3). При этом п. 10 данной статьи установлено, что предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по указанному основанию не допускается.

Согласование с органами прокуратуры на проведение внеплановой выездной проверки в силу п. 9 ст. 32 Федерального закона 115-ФЗ нужно только для основания, установленного в пп. 2 п. 5 данной статьи (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2013 N 09АП-22365/2013-АК *(3), ФАС ПО от 26.07.2013 N А55-22662/2012).

Таким образом, миграционная служба праве проводить внеплановые проверки по основаниям, перечисленным в п. 5 ст. 32 Федерального закона N 115-ФЗ, причем в некоторых случаях без согласования с прокуратурой и не уведомляя предварительно работодателя.

В то же время особенностей относительно предварительного уведомления о проведении плановой выездной проверки ст. 32 Федерального закона N 115-ФЗ не содержит. На это обратил внимание ФАС СЗО в Постановлении от 24.09.2013 N А52-235/2013. В соответствии с ч. 12 ст. 9 Федерального закона N 294-ФЗ о проведении плановой проверки юридическое лицо, предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя данного органа заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.

Несоблюдение органом контроля (надзора) указанного срока считается грубым нарушением требований к организации и проведению проверки, а ее результаты в силу ч. 1 ст. 20 Федерального закона N 294-ФЗ не могут являться доказательствами нарушения установленных требований.

* * *

Итак, если работодатель предприятия общественного питания допустит к работе в заведении иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, ему грозит ответственность в соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Размеры штрафов значительны. Индивидуальные предприниматели несут ответственность как юридические лица. Должностным лицам также придется заплатить штраф.

Если работодатель заключит трудовой договор с иностранным гражданином при отсутствии у него разрешения на работу, но к работе тот допущен не будет, это не образует состава административного правонарушения. Напротив, если работодатель допустит иностранного гражданина к работе без данного разрешения и это обнаружится при проверке, отсутствие заключенного трудового договора с таким гражданином не поможет избежать ответственности.

В арбитражной практике встречаются примеры, когда судьи приходили к выводу о малозначительности совершенного правонарушения, но рассчитывать на такой исход с большой вероятностью все же не стоит, поскольку случаев, когда судьи признавали правомерность привлечения работодателей к ответственности, больше.

Срок исковой данности за данное нарушение составляет один год со дня его совершения. Миграционная служба в установленных случаях вправе проводить внеплановые проверки, причем иногда без согласования с прокуратурой и не уведомляя предварительно работодателя.

О.А. Фролова,

эксперт журнала

"Предприятия общественного питания:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 3, март 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

*(2) Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

*(3) Постановлением ФАС МО от 15.11.2013 N А40-35351/13-79-340 данное постановление оставлено без изменения.