Препятствия для применения норм иностранного права в российском законодательстве, юридической доктрине и судебной практике (К.И. Налетов, "Гражданин и право", N 4, апрель 2014 г.)

Препятствия для применения норм иностранного права в российском законодательстве, юридической доктрине и судебной практике

Все "защитные" оговорки можно разделить по критерию юридической силы ограничиваемого ими инструмента воздействия на общественные отношения.

Оговорка о публичном порядке и сверхимперативные нормы применяются к праву, определенному как в соответствии с договором сторон правового отношения, так и в соответствии с закрепленной законом коллизионной нормой.

Что же касается применения критерия реальной связи и принципа недопущения обхода закона, то их использование в отношении применения норм иностранного права в силу коллизионных норм российского законодательства невозможно.

В соответствии с положениями ст. 1192 ГК РФ вне зависимости от права, применимого в соответствии с нормами раздела VI части III ГК РФ*(1), в любом случае применяются те императивные нормы федерального законодательства, которые регулируют соответствующие отношения независимо от применимого к ним права ввиду: а) указания на это expressis verbis*(2) в тексте этих императивных норм или б) ввиду их особого значения. Таким образом, речь идет не просто о нормах российского частного права*(3), сформулированных в качестве императивных, но о нормах, обладающих некими дополнительными характеристиками. Основная проблема практического применения оговорки о сверхимперативных нормах состоит именно в формулировании перечня данных характеристик.

Речь идет о так называемых сверхимперативных нормах материального внутригосударственного права России (нормы непосредственного применения, абсолютные нормы), которые применяются даже в случае отсылки к иностранному правопорядку*(4). Указанная классификация императивных норм воспринята в целом российским гражданским законодательством (п. 1 ст. 1192 ГК РФ) и коллизионными нормами международного частного права (с. 3 (3), 7 (1), 9 (6) Римской конвенции государств - членов Европейского союза о праве, применимом к договорным обязательствам 19 июня 1980 г.; вступила в силу 1 апреля 1991 г.*(5)

Российским законодателем учитываются также императивные нормы иностранного государства. Согласно п. 2 ст. 1192 ГК РФ, при применении права иностранного государства в соответствии с нормами ст. 1186-1224 ГК РФ суд может (но не обязан) принимать во внимание императивные нормы права государства, имеющего тесную связь с отношением, если, согласно праву этого государства, данные нормы регулируют соответствующие отношения независимо от применимого права. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14 марта 2003 г. по делу N А40-51595/02-69-531 было указано на нарушение фактом подписания приложения к контракту, содержащему арбитражную оговорку о компетенции МКАС при ТПП РФ, лишь одним лицом императивных норм права иностранного государства - Украины, которые устанавливали иные требования к подписанию таких документов.

Именно эти вопросы являются, по выражению Марка Блессинга (Blessing), "...одной из самых горящих тем в каждодневной практике международного коммерческого арбитража"*(6).

Один из наиболее существенных аспектов данной проблемы состоит в определении, по выражению В.А. Кудашкина, "юридической природы норм о недействительности сделок в сфере правоотношений с участием иностранного элемента"*(7). Вопрос состоит в том, следует ли относить их исключительно к императивным нормам гражданского законодательства либо их необходимо относить к категории сверхимперативных.

Следует отметить, что теория сверхимперативных норм достаточно хорошо разработана. В советской (российской) науке международного частного права выделяются определенные квалифицирующие признаки данных норм: наличие цели, состоящей в обеспечении и защите особо значимых общественных и государственных интересов, при этом "сверхимперативная норма должна быть незаменимой с точки зрения защиты социальной и экономической основы национального правопорядка"*(8). Характерно, что правовая природа указанных норм не играет в данном случае абсолютно никакой роли. Это могут быть нормы как частноправового, так и публично-правового характера*(9).

Декларируемое в законодательстве "особое значение" сверхимперативных норм четко не обрисовано и может быть установлено разве что произвольно, case-by-case*(10). В целом следует согласиться с мнением О.Н. Садикова в отношении положений сверхимперативного характера в том, что "круг строго обязательных национальных норм четко не обрисован и может быть установлен, видимо, только в результате судебного рассмотрения возможных по этому вопросу споров... путем толкования соответствующих национальных норм"*(11).

Закрепление любой правовой нормы в законодательстве свидетельствует о значимости регулируемых ею общественных отношений, необходимости их правового регулирования. Установление же императивных норм в отраслях частного права (к числу которых относятся и нормы о недействительности сделок) свидетельствует о потребности определить правовые рамки дозволенного поведения участников общественных отношений, составляющих предмет их регулирования.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 1192 ГК РФ сделанный по волеизъявлению сторон или судом выбор иностранного права в качестве инструмента регулирования правовых отношений не затрагивает действия императивных норм федерального законодательства, которые либо в силу указания в самих этих императивных нормах, либо в силу их особого значения (включая но не исключительно обеспечение прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота) регулируют подпадающие под действие иностранного права отношения вне зависимости от того, право какого государства подлежит применению.

А.С. Комаров объясняет появление сверхимперативных норм усилением во второй половине XX столетия в странах с развитыми системами частного права правового (и государственного) регулирования экономической жизни общества со стороны государственной власти. В этой сфере общественных отношений все чаще стали появляться правовые нормы, принятием которых государство стремилось реализовать определенную законодательную политику.

Коллизионные нормы стали препятствием для реализации такого рода целей, поскольку в силу их предписаний суды развитых государств были вынуждены применять право государства, не вставшего на путь государственного регулирования экономической жизни*(12).

Постановлением ФАС Московского округа от 21 февраля 2011 г. N КГ-А40/17997-10 по делу N А40-40521/10-22-354 к таковым отнесены нормы Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"*(13). Это подтверждено Высшим Арбитражным Судом РФ в определении от 22 июля 2011 г. N ВАС-5611/11 по делу N А40-40521/10-22-354.

Несколько ранее ФАС Московского округа постановлением от 27 ноября 2007 г. N КГ-А40/12086-07 по делу N А40-47516/04-45-485 отнес к таковым нормы о полномочиях руководящих органов юридического лица, созданного и зарегистрированного в Российской Федерации.

Постановлением от 3 июля 2011 г. N КГ-А40/4808-11 по делу N А40-75996/10-6-647 ФАС Московского округа отнес к категории сверхимперативных нормы ГК РФ об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки*(14). К аналогичному выводу пришел МКАС при ТПП РФ*(15).

Тот же форум, отказавшись признать сверхимперативной норму, содержащуюся в п. 1 ст. 670 ГК РФ, сформулировал два имманентных признака сверхимперативной нормы: 1) отсутствие у сторон регулируемого ею правоотношения возможности выбрать вариант поведения; 2) наличие предусмотренных законом правовых последствий за ее нарушение*(16).

ФАС Дальневосточного округа в решении от 18 и 25 апреля 2006 г. N Ф03-А80/06-1/3 по делу N А80-170/2005 указал на ст. 167 ГК РФ, предусматривающую последствия недействительности сделки, как на имеющую "особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота в РФ, экономической безопасности государства".

Отмечается значительное число решений арбитражных судов государственной судебной системы, наделяющих свойством сверхимперативности нормы российского гражданского законодательства о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность (постановления ФАС Московского округа от 26 августа 2004 г. N КГ-А40/7182-04; ФАС Дальневосточного округа от 25 апреля 2006 г. N Ф03-А80/06-1/3)*(17).

Постановление Президиума ВАС РФ от 4 октября 2011 г. N 6417/11 содержит отрицательное определение сверхимперативных норм, отказывая ст. 190 и п. 4 ст. 367 ГК РФ в сверхимперативности. В данном постановлении Высший Арбитражный Суд РФ прямо указал на то, что перечисленные положения Гражданского кодекса не относятся к категории норм, регулирующих соответствующие отношения независимо от права, подлежащего применению в соответствии с соглашением сторон*(18).

Представители российской науки международного частного права совсем неодинаково формулируют перечень сверхимперативных норм.

Так, В.В. Грачев относит к их числу п. 1 ст. 10 ГК РФ о запрете злоупотребления правом, ст. 14 СК РФ о препятствиях для вступления в брак, п. 1 ст. 12 СК РФ о заключении брака между мужчиной и женщиной (и следовательно, о запрете регистрации брака между однополыми партнерами)*(19).

Г.К. Дмитриева называет сверхимперативными нормы, содержащиеся в следующих статьях ГК РФ: ст. 166 (о праве суда применить последствия недействительной сделки по своей инициативе), ст. 205 (о восстановлении срока исковой давности), ст. 333 (предоставляющая право суду уменьшить неустойку, когда она явно несоразмерна убыткам), ст. 393 (о праве суда при определении размера убытков принять во внимание цены, существующие в день вынесения решения), ст. 395 (о праве суда определить день, на который принимается во внимание ставка банковского процента при взыскании процентов годовых), ст. 404 (о праве суда уменьшить размер ответственности должника по вине кредитора) и др.*(20)

Д. Чешир и П. Норт относят к императивным нормам правила, которые связаны с защитой определенных социальных групп или национальной экономической системы, а равно нормы, которые возникают как результат государственного вмешательства в контракты*(21).

М. Джулиано (Guiliano) и П. Лагард (Lagarde) указывают на нормы, касающиеся защиты потребителей, работников, и на нормы о монополиях, об антитрестовских, импортных и экспортных ограничениях, о ценовом контроле и контроле за обменом валюты*(22).

Доктрина российского международного частного права практически не рассматривает случаи отнесения коллизионных норм российского законодательства к категории сверхимперативных. Между тем такая практика существует. Это касается односторонних коллизионных норм, предполагающих применение российского права (п. 2 ст. 1209 ГК РФ*(23), п. 2 ст. 1213 ГК РФ о применении российского права к договорам в отношении недвижимого имущества*(24)).

Отсутствие единства среди ученых-юристов стало косвенной причиной разнообразия судебной и арбитражной практики, которая не выработала единых критериев применения положений российского законодательства о сверхимперативных нормах. Это приводит к тому, что "...правомочный орган в каждом отдельном случае решает вопрос о сверхимперативности той или иной нормы национального законодательства. Это, в свою очередь, не позволяет сторонам при заключении договора учесть все возможные варианты развития ситуации в случае возникновения спора"*(25).

Представляется, что к категории сверхимперативных можно отнести также и нормы тех федеральных законов, которые предполагают экстерриториальность их действия; таковой являлась норма, содержавшаяся в утратившем ныне юридическую силу абз. 2 пункт 1 ст. 2 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(26); к этой же категории относится и п. 5 ст. 2 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"*(27).

Часть 2 ст. 1192 ГК РФ устанавливает следующее правило: при сделанном в соответствии с нормами раздела VI части III ГК РФ выборе права какой-либо страны правоприменительный орган может принять во внимание императивные нормы права иного государства, нежели то, право которого подлежит применению, при одновременном наличии следующих условий: а) это государство имеет тесную связь с регулируемым отношением; б) согласно положениям законодательства данного государства, данные нормы регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом форум обязан учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Следует обратить внимание на то, что в соответствии с положениями ст. 1192 ГК РФ возможно принятие во внимание сверхимперативных норм иностранного государства, право которого хоть и не подлежит применению согласно российским законам, тем не менее тесно связано со спорным правоотношением. На наличие тесной связи указывают, по мнению А.Н. Жильцова, такие факторы, как место исполнения договора и место жительства одной из его сторон*(28). Логично, на взгляд автора данной статьи, добавить к перечню, данному А.Н. Жильцовым, место регистрации одной из сторон договора.

Как правило, из внимания исследователей выпадают еще два аспекта применения сверхимперативных норм национального права в соответствии с нормами раздела VI части III ГК РФ. Так согласно п. 5 ст. 1210 ГК РФ, если прослеживается реальная связь договора лишь с одной страной, то вне зависимости от выбора применимого права этот выбор априори ограничен сверхимперативными нормами права государства, с которым договор реально связан.

Норма, содержащаяся в п. 1 ст. 1212 ГК РФ, посвященной договорам с участием потребителей, указывает на то, что выбор права, применимого к такому договору, не может отменить действия сверхимперативных норм правопорядка государства места жительства потребителя при наличии определенных обстоятельств.

Три последних аспекта указывают на то, что в данном случае правоприменитель не может ограничиться отсылкой к праву определенного государства. Здесь одновременно встают проблемы применения иностранного материального права: конфликт квалификаций, применение права страны со множественностью правовых систем (а их перечень далеко не ограничен федеративными государствами) и т.д.

Российское законодательство исходит из одинаковости коллизионных норм закона и коллизионных норм договора перед сверхимперативными нормами. Говоря конкретнее, статья 1210 ГК РФ, посвященная возможности выбора сторонами договора права, подлежащего применению, также подпадает под действие оговорки о сверхимперативных нормах.

Если указание на действие императивной нормы независимо от применимого права встречается в действующем законодательстве встречается пока еще сравнительно редко, то формулировка "особое значение" настолько расширяет потенциальный перечень этих норм, что рискует стать универсальным "стоп-краном" для применения права в соответствии с положениями коллизионных норм и норм договора сторон.

Оговорка о публичном порядке

Применение нормы иностранного права, последствия которого будут явно противоречить, как указано в ст. 1193 ГК РФ, основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации, не допускается и заменяется при необходимости применением соответствующей нормы права России.

Отказ в применении нормы иностранного права на основе ст. 1193 ГК РФ не может быть основан исключительно на различиях правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства и Российской Федерации.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. N 156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений"*(29), хотя и касается в основном проблематики применения норм международного гражданского процесса в части признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, содержит ряд практических рекомендаций для арбитражных судов государственной судебной системы, касающихся сущности публичного порядка, распределения бремени по доказыванию его нарушения.

Так, к "публичному порядку" прямо отнесено нарушение принципа соразмерности при восстановлении нарушенных прав (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Ряд последствий (как-то: взыскание убытков по договору, который не был одобрен в соответствии с требованиями иностранного законодательства об одобрении крупных сделок; взыскание со стороны по договору заранее исчисленных убытков), напротив, прямо исключен из сферы применения оговорки о публичном порядке.

Подтверждена зависимость оговорки о защите сверхимперативных норм от оговорки о публичном порядке путем указания на возможность формулирования оговорки о публичном порядке в позитивном или негативном виде.

В качестве примерных ориентиров, позволяющих российскому государственному суду установить, что иностранное судебное или арбитражное решение противоречит публичному порядку, указывается несколько. В частности, такое иностранное судебное или арбитражное решение может:

- противоречить сверхимперативным нормам российского права;

- наносить ущерб суверенитету или безопасности государства;

- затрагивать интересы больших социальных групп;

- нарушать конституционные права и свободы частных лиц.

Одним из немногих документов, содержащих расшифровку понятия "публичный порядок", является Кодекс Бустаманте (Гаванская конвенция по вопросам международного частного права, принятая 20 февраля 1928 г. на Шестой панамериканской конференции, созванной Панамериканским союзом, правопреемником которого является Организация Американских Государств)*(30) (ст. 3-5, 57-61 Кодекса Бустаманте).

Классик английской науки МЧП Альберт Венн Дайси в качестве примеров сделок, подпадающих под действие оговорки о публичном порядке (policy), приводит договор займа с целью поддержания войны с дружественным Англии государством, договор об обманном ведении бракоразводного процесса на территории Англии*(31).

Л.А. Лунц, объединяя правила о сверхимперативных нормах и оговорку о публичном порядке, именовал их, соответственно, негативной и позитивной оговорками о публичном порядке.

Отношение советских и российских ученых-юристов к оговорке о публичном порядке было хотя и двойственным, но при этом достаточно последовательным. Уильям Б. Саймонс хотя и указывает на то, что взгляды советских ученых, касающиеся публичного порядка, напрямую зависели от того, как суды того или иного правопорядка воспринимали советское право (советскую политику), тем не менее признает, что, критикуя концепцию публичного порядка как слишком гибкую, суды не имели случаев обращения, использованию концепции публичного порядка.

В советской науке международного частного права в отношении публичного порядка сложилось две концепции. Проф. И.С. Перетерский указывал на необходимость оценки содержания иностранного права для определения возможности его применения. Другая концепция базировалась на идее проф. Л.А. Лунца о том, что под действие оговорки о публичном порядке должен подпадать не сам иностранный закон, но "...скорее эффект его применения, приводящий к нарушению отечественного публичного порядка"*(32).

Российское законодательство о международном частном праве закрепило оговорку о публичном порядке в ст. 1193 ГК РФ, суть которой в том, что любая применимая в соответствии с правилами раздела VI ГК РФ норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, когда последствия такого применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) России. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

М.Г. Розенберг указывает на участившиеся случаи ссылок на противоречие публичному порядку положений применимого права "...о взыскании неустойки в сколько-нибудь серьезных размерах"*(33). Вместе с тем очевидно, что такие исковые требования могут подпасть под действие правила ст. 333 ГК РФ о возможности снижения неустойки судом ввиду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Таким образом, на практике право суда трансформировалось в его обязанность.

Обход закона

Ограничение обхода закона как препятствие для реализации принципа автономии воли сторон закреплено в законодательстве многих государств. В частности, этот институт знаком действующему законодательству Украины.

Подпункт 9 п. 1 ст. 1 Закона Украины от 29 июля 2005 г. N 138 "О международном частном праве" (Закон України "Про мiжнародне приватне право")*(34) в редакции от 16 мая 2013 г. определяет обход закона как внесение в правоотношения с иностранным элементом иного права, нежели применимое в соответствии с применимым законодательством.

Статья 10 того же закона устанавливает правило, согласно которому сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, что определяется Законом "О международном частном праве", в обход его положений, являются ничтожными.

Закон Азербайджанской Республики от 6 июня 2000 г. N 889-IГ "О международном частном праве"*(35), во-первых, запрещает (объявляя незаконным) обход закона; во-вторых, именует "обходом закона" только те сделки и действия, которые направлены на обход норм именно Закона Азербайджанской Республики "О международном частном праве" в целях подчинения соответствующего отношения иному праву, нежели применяемое в соответствии с коллизионными нормами этого закона. В-третьих, последствием обхода закона, согласно ст. 8 Закона Азербайджанской Республики "О международном частном праве", является применение правопорядка, в соответствии с указанными выше нормами.

Положения законодательства Азербайджана, Российской Федерации и Украины схожи в том, что применение их судами принципа недопущения обхода закона возможно исключительно путем реализации сторонами правового отношения принципа автономии воли сторон - заключения гражданско-правовой сделки, подчиняющей правовые отношения иному праву, нежели применимое в соответствии с коллизионными нормами.

Таким образом, совершение сторонами иных действий, нежели заключение сделки с оговоркой о применении иностранного права, которые искусственно подчиняют отношение иному правопорядку, нежели право России, Азербайджана или Украины не подпадают под действие принципа недопущения обхода закона. Стороны могут намеренно заключить договор на территории иностранного государства, указать это иностранное государство в качестве места исполнения обязательств по данному договору, заключить его от имени юридических лиц, личный закон которых подчиняется праву иностранного государства, и т.д. Иначе говоря, принцип недопущения обхода закона запрещает скорее искусственное подчинение иностранному праву, нежели искусственное внесение иностранного элемента в гражданско-правовые отношения.

Предложения по закреплению этого института в российском законодательстве вызвали бурную дискуссию на страницах российских юридических журналов*(36).

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ обход закона с противоправной целью прямо отнесен к категории злоупотребления правом в форме шиканы со всеми последствиями, предусмотренными новыми нормами гражданского законодательства о злоупотреблении правом*(37).

Этим же актом для российского законодателя открыта возможность предусмотреть в положениях Гражданского кодекса РФ иные последствия обхода закона с противоправной целью, нежели отказ в защите права, принадлежащего лицу, совершающему обход закона с противоправной целью.

Критерий реальной связи

Установленная реальная связь договора с правопорядком лишь одного государства ограничивает автономию воли сторон договора в части выбора применимого права путем изъятия из-под ее действия императивных норм того национального правопорядка, с которым договор реально связан. Как указывают В.А. Канашевский*(38), Е.В. Кабатова, М.М. Богуславский, И.С. Зыкина и М.П. Бардина*(39), в п. 5 ст. 1210 ГК РФ речь идет не только о сверхимперативных нормах, указанных в ст. 1192 ГК РФ, но и обо всех императивных нормах соответствующей национальной правовой системы, защищаемой данной статьей. Впрочем, данный вопрос является дискуссионным*(40). Тем более неясно, на каком основании вообще можно утверждать о различии характера норм, защищаемых в соответствии со ст. 1192 и п. 5 ст. 1210 ГК РФ. По каким причинам защита национального правопорядка иностранного государства шире, чем защита норм материального права России? Лишь по той причине, что в п. 5 ст. 1210 и ст. 1212 ГК РФ нет указания на применение этих императивных норм иностранного правопорядка независимо от подлежащего применению права? Однако в упомянутом комментарии к части третьей ГК РФ императивные нормы соответствующего государства, защищаемые в соответствии с п. 1 ст. 1212 ГК РФ в случае выбора сторонами договора с участием потребителя права иного государства, снова сужены до сверхимперативных норм*(41).

Проведенное исследование позволило прийти к следующим выводам:

Для сверхимперативных норм, равно как и для основ публичного порядка основной является проблема корректной идентификации. Данная проблема имеет корни в дискуссии между представителями концепции позитивного права и сторонниками концепций наличия естественного права - неких надправовых норм, развитие которых предопределяет развитие норм позитивного права (действующего законодательства).

Перечень сверхимперативных норм российского законодательства формируется путем судебной практики. Последняя идет двумя путями. Первый предполагает формулирование "отрицательного" перечня норм, которые не являются сверхимперативными; второй - указывает на нормы, напротив, обладающие сверхимперативностью. В ряде случаев состав суда никак не мотивирует отнесение той или иной нормы российского законодательства к категории сверхимперативных. Впрочем, можно отметить определенную закономерность в наделении этой характеристикой норм, применяющихся независимо от места заключения сделок. В остальном же судебная практика не сформулировала каких-либо признаков сферхимперативности тех или иных норм, если не считать одного из дел, рассмотренных МКАС при ТПП РФ, где указано на два признака сверхимперативности нормы: а) формулирование ее в тексте закона как императивной; б) наличие предусмотренных законом последствий ее нарушения.

Говоря об обходе закона в российском законодательстве, нельзя не отметить того, что его закрепление произошло в совершенно иной форме, нежели это было принято в государствах - участниках СНГ (Украина и Азербайджан). Если в государствах СНГ обход закона - институт сугубо международного частного права, причем исключительно коллизионной его части, влекущий за собой лишь применение права, предусмотренного коллизионной нормой закона, то в соответствии с нормами российского гражданского законодательства сфера применения этого института более широка - обход закона является в соответствии с положениями ст. 10 ГК РФ одной из форм злоупотребления правом. Соответственно последствия обхода российского права иные - отказ в судебной защите. Кроме того, согласно п. 2 ст. 10 ГК РФ, федеральным законом могут быть предусмотрены и иные последствия обхода закона.

Следует также отметить, что действующее российское законодательство предусматривает правовые последствия исключительно для обхода закона, совершаемого с противоправной целью, которая в соответствии с положениями п. 5 ст. 10 ГК РФ должна быть доказана. Представляется, что реализация принципа автономии воли сторон, выражающаяся в подчинении отношений гражданско-правового характера иностранному праву в соответствии с договором сторон, не может сама по себе преследовать противоправную цель.

Принцип недопущения обхода закона в том виде, в котором он закреплен в действующем законодательстве России, Украины и Азербайджана, запрещает скорее искусственное подчинение иностранному праву, нежели искусственное внесение сторонами иностранного элемента в гражданско-правовые отношения.

К.И. Налетов,

Российский государственный торгово-экономический университет,

доцент кафедры гражданского и трудового права

"Гражданин и право", N 4, апрель 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Следует обратить внимание на использование законодателем в п. 1 ст. 1192 ГК РФ формулировки "правила настоящего раздела", что означает нераспространение положений указанной статьи на отношения, регулируемые другими федеральными законами. Таким образом, право, применимое в соответствии с иными федеральными законами, не встречает препятствия в виде положений ст. 1192 ГК РФ. Кроме того, не совсем точно утверждение А.В. Майфата о том, что "применительно к международному частному праву императивность понимается прежде всего как невозможность для участников отношений своим соглашением выбрать для себя применяемое право, т.е. ограничивается "автономия воли" (Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. Автор комментария к ст. 1192 - А.В. Майфат). Напомним, что в п. 1 ст. 1192 речь идет о праве применимом в соответствии с нормами ст. 1186-1224 ГК РФ, т.е. о праве, применимом не только в соответствии с волеизъявлением сторон частного правоотношения, но и о праве применимом в соответствии с коллизионными нормами разд. VI ч. III ГК РФ, которые зачастую применяются как раз в отсутствие сделанного сторонами выбора применимого права.

*(2) Прямо (лат).

*(3) Как верно отмечает В.В. Грачев, положения ст. 1192 ГК РФ "...распространяются лишь на применение императивных норм частного права. Применимость норм публичного права (например, административного, процессуального и финансового права) она не затрагивает. Вместе с тем если сделка не соответствует публичным ограничениям или запретам какого-либо государства, то гражданско-правовое предписание о недействительности этой сделки может быть применено в качестве сверхимперативной нормы" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья: Учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2011. Автор комментария - В.В. Грачев). То же самое касается сверхимперативных норм иностранного государства, что представляется весьма важным с практической точки зрения, поскольку содержание понятия "нормы частного права" довольно существенно варьируются от одного правопорядка к другому.

*(4) См.: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дисс. ... к.ю.н. М., 1999. С. 31-32, 41.

*(5) См.: Treaty Series. Volume 1605. N.Y.: United Nations, 1997. Р. 59-156.

*(6) См.: Blessing M. Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts (1999) 5. Режим доступа: www.baerkarrer.ch/Publications/1009/4_3_9.pdf.

*(7) Кудашкин В.В. Недействительность внешнеторговых сделок // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 102.

*(8) Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дисс. ... к.ю.н. М., 2003. С. 117.

*(9) Противоположную точку зрения высказывает В.А. Канашевский, указывая на то, что в ст. 1192 ГК РФ "речь, во всяком случае, идет об императивных требованиях гражданского законодательства. Требования, которые предъявляет к контракту публичное право (все нормы валютного, налогового, таможенного права императивны), не принимаются во внимание иностранным судом, хотя существенно влияют на реализацию сделки". Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: Учеб. пособие. Екатеринбург, 2003. С. 51).

*(10) От случая к случаю (англ.).

*(11) Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // МЖМП. 1992. N 2. С. 82-83.

*(12) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). 3-е изд., испр. и доп. / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. М., 2010.

*(13) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. N 18. Ст. 1940.

*(14) В соответствии с положениями Федерального закона от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" обязательная письменная форма внешнеэкономической сделки отменена (см.: СЗ РФ. 2013. N 19. Ст. 2327).

*(15) См.: Решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 г. по делу N 35/2007.

*(16) См.: Решение МКАС при ТПП РФ от 6 ноября 2008 г. по делу N 133/2007.

*(17) См.: Соотношение права иностранных инвестиций и экологического права: Сб. ст. / А. Алиев, А. Базарбаева, Д. Байдельдинов и др.; Под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. М., 2012.

*(18) См.: Вестник ВАС РФ. 2012. N 2.

*(19) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья: Учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2011.

*(20) См.: Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. 2-е изд. М., 2003. С. 191-192.

*(21) См.: Cheshire D., North P. Private International Law / By P. North, J.J. Facett. 13 th ed. Edinburg: Batterworths, 1999.

*(22) См.: Giuliano M., Lagarde P. Council Report on the Convention on the Law Applicable to the Contractual Obligations. OJ C282 31.10.80. P. 28.

*(23) См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2011 г. N 09АП-34702/2010-ГК по делу N А40-35715/10-141-30; Постановление ФАС Московского округа от 3 июня 2011 г. N КГ-А40/2381-11 по делу N А40-35715/10-141-305; Определение ВАС РФ от 24 октября 2011 г. N ВАС-12252/11 по делу N А40-35715/10-141-305.

*(24) См.: Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2011 г. N 06АП-3931/2010 по делу N А73-4511/2008-47.

*(25) См.: Трофименко М.С. Сверхимперативные нормы при заключении договора с иностранным элементом (на примере украинского и белорусского законодательства) // Правовое обеспечение инновационного развития общества и государства: Материалы Междунар. науч. конф. студентов, магистрантов и аспирантов. Минск, 2011. С. 178-179.

*(26) См.: Бюллетень нормативных актов. 1992. N 2/3.

*(27) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. N 18. Ст. 1940.

*(28) См.: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 355.

*(29) См.: Вестник ВАС РФ. 2013. N 5.

*(30) Конвенция названа по имени кубинского юриста Антонио Санчеса де Бустаманте-и-Сирвена, сыгравшего важную роль в ее разработке. Конвенцию ратифицировали 15 государств Латинской Америки; Аргентина, Колумбия, Парагвай, Уругвай отказались подписать; Боливия и Перу подписали с оговорками. Кодекс является приложением (Anexo) к принятой Конвенции о международном частном праве. Он содержит 437 статей и включает в себя вступительный раздел и четыре книги.

*(31) См.: Dicey and Morris. The Conflict of Laws, 12 th ed. L., 1993.

*(32) Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973.

*(33) Романо-германская правовая система исходит из принципа недопустимости сверхобогащения пострадавшего лица в силу причиненного ему ущерба за счет так называемых punitive damages (штрафных или карательных неустоек).

Следует отметить, что представители крупного бизнеса в США предпринимают активные попытки к устранению штрафных неустоек, поскольку дела по их присуждению часто рассматриваются в США судами присяжных, которые весьма охотно присуждают достаточно крупные суммы компенсаций.

По утверждению некоторых специалистов в данной области, карательные убытки взыскиваются приблизительно в 6% всех случаев, в которых выигрывает истец (см.: A. Nezar. Reconciling Punitive Damages with Tort Law's Normative Framework // Yale Law Journal. 2011. P. 682).

Что же касается наказания за факт причинения вреда, то, как указывают специалисты Вестфальского университета Мюнстера (ФРГ) Нильс Янсен (Jansen) и Лукас Радемахер (Rademacher), это находится целиком и полностью в компетенции уголовного законодательства и, в соответствии с положениями п. 2 и 3 ст. 103 Конституции ФРГ, возможно исключительно в случаях, предусмотренных законом, а штрафные неустойки предполагают нарушения принципа уголовного права как non bis in idem - недопустимости нескольких наказаний за одно и то же преступление.

*(34) См.: Вiдомостi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 2005. N 32. Ст. 422.

*(35) См.: Азербайджан. 2000. 29 октября.

*(36) См.: Кудашкин В.В. Актуальные проблемы доктрины обхода закона в международном частном праве. М., 2003; Муранов А.И. Попытка внедрения в Гражданский кодекс РФ понятия "обход закона" и российская адвокатура // Адвокат. 2011. N 4. С. 5-9; Киселев А. Fraus legi, или в обход закона // ЭЖ-Юрист. 2011. N 50. Надо сказать, что столь активная дискуссия по данному вопросу является не более чем отражением другой дискуссии, имеющей более глобальный характер. Это дискуссия между "позитивистами" и "юснатуралистами".

*(37) Помимо отказа лицу в судебной защите права, которым злоупотребляет данное лицо, пунктом 4 данной статьи предусмотрено возмещение причиненных злоупотреблением права убытков.

*(38) См.: Канашевский В.А. Международное частное право. М., 2006. С. 275.

*(39) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004 (автор комментария - Е.В. Кабатова совм. с М.М. Богуславским, И.С. Зыкиным и М.П. Бардиной).

*(40) См.: Кокорин А.С. Трансграничные сделки с долями в ООО: определение применимого права // Юрист. 2012. N 14. С. 13-16.

*(41) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004 (автор комментария - А.Н. Ошноков).