Проверочная закупка как процессуальная предпосылка квалификации деяния (А. Залов, "Законность", N 4, апрель 2014 г.)

Проверочная закупка как процессуальная предпосылка квалификации деяния

Одной из весомых причин, которая в течение нескольких лет препятствовала формированию в российских судах адекватной правоприменительной практики по наркопреступлениям на предмет выявления в них признаков продолжаемого деяния, как, впрочем, и уяснению сущности анализируемого института в рамках дел о незаконном обороте наркотиков, стало широко используемое для выявления этой категории преступлений оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка".

Вкратце обрисовывая тактику этого оперативного действа, стоит указать следующее: сотрудники правоохранительных органов, располагая информацией, что некто занимается распространением "зелья", в целях получения достоверных доказательств противоправной деятельности злоумышленника подсылают к дилеру "условного покупателя", который передаёт сбытчику меченые купюры и получает наркотическое средство. После этого происходит задержание наркоторговца, причём по делу есть "железные" доказательства: показания "условного покупателя", наличие у преступника банкнот, помеченных специальной краской, а также изъятый у агента наркотик.

До поры до времени эта схема работала практически безотказно, пока наркополицейские, памятуя об огромном значении показателей работы (а проще говоря "палках"), решили её (схему) "усовершенствовать". Мысль до гениальности проста: зачем производить задержание продавца сразу после передачи наркотика, если можно повторить такую "контрольную закупку" неоднократно - в итоге количество эпизодов может быть сколь угодно большим, при этом каждое преступление подтверждается всё теми же доказательствами*(1). В итоге практически по каждому уголовному делу о преступлениях в сфере незаконного оборота наркотиков подсудимому вменялось в вину множество эпизодов сбыта наркотических средств.

Поначалу суды особо не обращали внимания на такую заботу правоохранителей о своих показателях и, руководствуясь ст. 17 УК и здравым смыслом, признавали в действиях виновного наличие совокупности общественно опасных посягательств.

Так, приговором Камышинского городского суда Волгоградской области от 7 декабря 2005 г. (с учётом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 7 февраля 2006 г. и постановления президиума Волгоградского областного суда от 26 февраля 2007 г.) Б. осуждён за совершение 4 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК, и одного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК, к наказанию в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Б. признан виновным в том, что 13, 17 (дважды), 18 и 28 мая 2005 г. под контролем правоохранительных органов сбывал "условному покупателю" Ч. героин различной массы.

Опровергая доводы надзорной жалобы осуждённого о том, что его действия по всем эпизодам сбыта наркотических средств одному и тому же лицу следовало квалифицировать как одно преступление, судебная коллегия указала: согласно материалам дела Б. не договаривался с Ч. о продаже наркотических средств в несколько приёмов и в определённом количестве. Умысел Б. на сбыт Ч. наркотических средств возникал в каждом случае сбыта самостоятельно, поэтому его действия обоснованно квалифицированы как самостоятельное преступление по каждому эпизоду. В связи с изложенным осуждение Б. по совокупности уголовно наказуемых деяний признано обоснованным, а приговор городского суда оставлен без изменения*(2).

Действительно, с точки зрения института продолжаемого преступления выводы суда верны. Ещё в XIX веке Н. Таганцев, рассуждая о посягательствах, совершаемых по аналогичной схеме (фальшивомонетничество), уверял, что учинение сбыта фальшивых билетов при различных обстоятельствах не может составлять продолжаемое деяние, поскольку между такими действиями отсутствует неразрывная внутренняя связь, присущая исследуемой категории посягательств*(3).

Однако постепенно у судей появлялось чувство, что осуждение людей за несколько эпизодов преступной деятельности, совершённых при таких обстоятельствах, противоречит принципу справедливости, поскольку во многом количество противоправных актов зависит от "усердия" правоохранителей, которые, вместо того чтобы пресекать наркоторговлю, потворствуют ей. Пытаясь нивелировать эту зависимость, правоприменитель пришёл к выводу, что число "контрольных закупок" (которое определяется сугубо тактическими соображениями) не должно влиять на строгость меры уголовной ответственности, применяемой к виновному. Но как этого добиться?

И здесь выручил тот самый институт продолжаемого посягательства, используя который можно сколь угодно большое количество эпизодов неправомерного поведения свести к одному преступлению. Дело оставалось за малым - объяснить логику такой квалификации.

Первоначально ведущим мотивом подобной юридической оценки неоднократного сбыта запрещённых веществ служил факт продажи наркотика одному и тому же покупателю. Таким образом, например, Верховный Суд России, проверяя в порядке надзора законность приговора Новопокровского районного суда Краснодарского края от 5 сентября 2007 г., постановленного в отношении Пустовалова, обвинявшегося в совершении преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 (3 эпизода), аргументировал необходимость рассматривать его действия, связанные с реализацией марихуаны "условному покупателю" С. 18, 20 и 21 июня 2007 г., как единое общественно опасное посягательство*(4).

В дальнейшем, однако, стало понятно, что наличие в рамках оперативно-розыскных мероприятий нескольких тайных агентов, приобретающих наркотическое средство у дилера, исходя из всё того же принципа справедливости не может служить основанием для ухудшения положения виновного по сравнению с лицами, в отношении которых наркополицейские использовали одного покупателя. Вот тогда и появились другие мотивы для соответствующей квалификации - одна разновидность наркотика, непродолжительное время между актами сбыта, единая цель и т.д. Но только если "единство приобретателя" нелегального средства могло серьёзным образом повлиять на формирование у индивида единого умысла, то остальные признаки едва ли могут привести к подобному психологическому эффекту.

Ущербность подхода судов к аргументации признаков продолжаемого деяния состояла, прежде всего, в том, что они перенесли акцент с субъективной стороны преступления на его объективную составляющую, при том что умысел - это квинтэссенция первого из названных элементов состава посягательства. Неизменность места, времени, партии наркотика и даже покупателя, однородность совершаемых действий - это признаки, объективно связывающие между собой акты противоправной деятельности. Но ведь в основе анализируемого института лежит единство субъективной стороны - объективные признаки служат лишь индикаторами в её установлении.

Представляется, что задача правоприменителя состоит в том, чтобы продемонстрировать в судебном акте взаимосвязь и взаимообусловленность объективного и субъективного компонентов продолжаемого деяния, а не просто перечислить определённые обстоятельства противоправного посягательства с констатацией немотивированного умозаключения о наличии единства воли на совершение всех вменённых виновному действий, заключающих полный состав преступления. Суд же, мотивируя квалификацию, ограничивался тем, что приводил названные обстоятельства и указывал, что они свидетельствуют о едином умысле - и так практически по каждому решению.

Но на тот момент чистота юридической квалификации и тем более надлежащая аргументация произведённой правовой оценки содеянного уже никого не волновала - главное, что уголовное наказание наркоторговцам перестало зависеть от усмотрения оперативных служб.

Наверное, одним из первых правоприменительных актов, принятых на уровне Верховного Суда РФ, в котором прослеживается мысль о том, что судебная практика по этому вопросу деформирована, стало надзорное определение судебной коллегии по уголовным делам от 7 декабря 2010 г. по делу Михайлянца*(5). В этом решении суд высказал мнение, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не вправе, выявив и задокументировав факт незаконного сбыта наркотического средства, продолжать проводить "проверочные закупки", провоцируя тем самым криминальную активность виновного. Однако своё умозаключение судебная коллегия не довела до логического завершения: таким образом, делает вывод суд, в действиях Михайлянца усматриваются признаки продолжаемого преступления. Какая связь между незаконными оперативными мероприятиями (вопросом, относящимся к сфере уголовного процесса) и продолжаемым посягательством (институтом материального права), остаётся только догадываться.

Идея, отражённая в названном определении, получила своё развитие в решениях Верховного Суда России, постановленных уже в 2012 г.

Приговором Кировского районного суда г. Омска от 8 октября 2009 г. Кабдулин осуждён за совершение пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК, к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением президиума Омского областного суда от 18 июля 2011 г. приговор в отношении Кабдулина изменён - действия осуждённого, связанные с покушением на сбыт наркотических средств 5, 10, 11, 12 и 13 августа 2009 г., квалифицированы по одной статье как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК, ему назначено наказание 4 года 6 месяцев лишения свободы.

Проверяя законность состоявшихся по делу судебных решений в порядке надзора, судебная коллегия по уголовным делам отметила, что правоохранительные органы, установив факт сбыта Кабдуловым героина 5 августа 2009 г., вместо того чтобы пресечь его противоправную деятельность, без всяких на то оснований и необходимости провели в отношении того же лица ещё 4 "проверочных закупки", что свидетельствует о наличии провокации со стороны сотрудников наркоконтроля. При таких обстоятельствах акты сбыта наркотика, осуществлённые в ходе необоснованных оперативно-розыскных мероприятий, не могут вменяться в вину осуждённому, в связи с чем эпизоды реализации запрещённого вещества 10, 11, 12 и 13 августа 2009 г. подлежат исключению из описательной части приговора, а наказание - соразмерному снижению*(6).

Наконец, правоприменитель разделил вопросы применения уголовного права и процесса - провокация преступной деятельности влечёт не объединение действий по продаже наркотических средств, выполненных в результате такой провокации, в одно преступление, а необходимость изменения обвинения путём исключения из его объёма противоправных актов, осуществлённых по инициативе оперативных служб, поскольку доказательства реализации наркотика, на которых в этой части основан обвинительный вердикт, являются недопустимыми, как полученные с нарушением закона, в этом случае - Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности".

В наиболее полном виде эта правовая позиция нашла своё отражение в Обзоре судебной практики по уголовным делам о наркопреступлениях, принятом Верховным Судом РФ в июне 2012 г. В частности, высшая судебная инстанция указала, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, а также очередной проверочной закупки у одного и того же лица должно быть обосновано и мотивировано в том числе новыми основаниями и целями, с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Целями повторного ОРМ, а также проверочной закупки могут быть пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех её соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно значимой информации по этим фактам. Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведённого ОРМ не были достигнуты цели мероприятия (например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом мероприятии). Суд, установив при рассмотрении уголовного дела отсутствие новых оснований для проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, должен признать доказательства, полученные в результате такого мероприятия, недопустимыми, поскольку согласно положениям закона оперативно-розыскное мероприятие должно проводиться с целью выявления и пресечения преступной деятельности*(7).

Уяснение судами этих прописных истин теории доказывания привело к положительным тенденциям, складывающимся в правоприменительной практике и непосредственным образом затрагивающим исследуемый институт: теперь при условии, конечно, что повторные контрольные закупки проводились в соответствии с целями и задачами законодательства об оперативно-розыскной деятельности (а значит, доказательства, полученные по итогам таких ОРМ, являются допустимыми) у суда отпала необходимость любым способом пытаться представить в приговоре акты реализации запрещённых веществ как одно посягательство, поскольку очередная закупка - это не прихоть оперативных служб, осуществляемая с целью улучшить показатели работы, а необходимое, во многих случаях и исключительное, мероприятие, направленное на установление определённых криминально значимых обстоятельств наркоторговли.

Так, Патышев осуждён приговором Нарьян-Марского городского суда Ненецкого автономного округа от 28 апреля 2008 г. за совершение трёх преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК.

Судом установлено, что он 24 августа, 3 и 6 сентября 2007 г. совместно и по предварительному сговору с Хрусталевой совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств (дезоморфина) гражданке В., действовавшей в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка.

В надзорной жалобе осуждённый утверждает, что со стороны правоохранительных органов в отношении его была провокация, а также считает необходимым объединить его преступные действия в единое продолжаемое преступление.

Опровергая доводы, изложенные в жалобе, судебная коллегия по уголовным делам указала, что все оперативно-розыскные мероприятия в отношении осуждённых Патышева и Хрусталевой проведены в соответствии с требованиями закона, в связи с имевшейся оперативной информацией о том, что они занимаются незаконным оборотом наркотических средств. Поскольку при проверке этой информации в ходе проведённого 24 августа 2007 г. оперативно-розыскного мероприятия (проверочная закупка) была установлена причастность к незаконному сбыту наркотических средств лишь Хрусталевой, оперативными сотрудниками с целью установления других участников незаконного сбыта и источника получения наркотических средств обоснованно были проведены повторные проверочные закупки 3 и 6 сентября 2007 г. Поэтому оснований для признания указанных проверочных закупок незаконными нет. В действиях виновных не усматривается и признаков продолжаемого деяния, поскольку из обстоятельств дела видно, что умысел на сбыт дезоморфина у них каждый раз возникал заново, в связи с чем суд первой инстанции верно оценил действия Патышева и Хрусталевой по правилам о совокупности преступлений*(8).

А. Залов,

старший прокурор апелляционного отдела уголовно-судебного

управления прокуратуры Республики Башкортостан

"Законность", N 4, апрель 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В рамках некоторых оперативных мероприятий проводилось шесть и даже более проверочных закупок (см., напр., приговор Сенгилеевского районного суда Ульяновской области от 22 февраля 2011 г.).

*(2) Надзорное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 октября 2008 г. N 16-Д08-37.

*(3) См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. СПб., 1902.

*(4) Надзорное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 июля 2010 г. N 18-Д10-34.

*(5) Надзорное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 декабря 2010 г. N 18-Д10-89.

*(6) Надзорное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 января 2010 г. N 50-Д11-34.

*(7) Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утверждён президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г. При этом в Обзоре не упоминается продолжаемый сбыт наркотических средств, осуществлённый в несколько приёмов.

*(8) Надзорное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 января 2010 г. N 63-Д11-4.