Вправе ли торговые сети устанавливать стоимость оказываемых ими услуг в процентах от цены поставляемых товаров? (С.В. Тяпухин, "Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2013 г.)

Вправе ли торговые сети устанавливать стоимость оказываемых ими услуг в процентах от цены поставляемых товаров?

Ровно год назад на страницах нашего журнала рассматривались вопросы применения норм ст. 13 "Антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров" Закона о торговле*(1) (см. статью Е.В. Шоломовой "Закон о торговле: дискриминационные условия в договоре поставки", N 11, 2012). За прошедший период количество судебных процессов, связанных с выполнением положений названной статьи, существенно увеличилось. Поэтому мы решили вернуться к данной теме и посмотреть, как изменилась ситуация за год. Начнем с вопроса о правомерности (неправомерности) установления торговыми организациями стоимости услуг, оказываемых ими поставщикам продовольственных товаров дифференцированно, в зависимости от цены поставляемого товара.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия.

Под такими условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Административный штраф за создание дискриминационных условий установлен для должностных лиц (к ним причисляются также индивидуальные предприниматели) в размере от 20 тыс. до 40 тыс. руб., для юридических лиц - от 2 млн. до 5 млн. руб. (ст. 14.40 КоАП РФ).

Из этого определения, а также из положений Закона о торговле, в котором приведены лишь примеры создания организациями дискриминационных условий (в частности, устроение препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из него других хозяйствующих субъектов, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования), следует, что перечень таких условий открыт.

Конечно, законодатели, устанавливая положения ст. 13 Закона о торговле, преследовали благую цель: защитить организации от недобросовестной конкуренции, однако, как это часто бывает, их начинания вылились в огромное количество судебных споров - открытый перечень дискриминационных условий дал антимонопольному органу полную свободу действий. А как показывает практика, признаки наличия в договорах условий, ограничивающих в правах других хозяйствующих субъектов, можно найти практически в любом договоре.

В данной статье рассмотрим следующий запрет (из разъяснений антимонопольного органа ст. 13 Закона о торговле): установление торговой сетью цены услуг по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, в процентах от цены продовольственных товаров, в отношении которых указанные услуги оказываются, создает дискриминационные условия для поставщиков торговых сетей путем установления различных цен на одни и те же услуги для различных хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров в торговые сети (пп. "в" п. 6.2 Методического пособия для предпринимателей "Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности").

В силу ч. 11, 12 ст. 9 Закона о торговле услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные им услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг. Включение в договор поставки условий о совершении торговой сетью в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и аналогичных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, не допускается.

Положений о том, как должна рассчитываться стоимость оказываемых торговым предприятием услуг, Закон о торговле не содержит. Тем не менее, несмотря на отсутствие запрета на определение стоимости услуг в процентом исчислении от цены поставляемых товаров, после размещения на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы соответствующих пояснений он очень широко применяется антимонопольными органами.

Субъект правонарушения

Начнем с того, что субъектом правонарушения, обозначенного выше, может выступать только хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети.

В обоснование этой позиции приведем Постановление ФАС ЦО от 12.07.2013 по делу N А35-7106/2012. В нем требование организации о признании решения антимонопольного органа недействительным было удовлетворено по той причине, что суд признал эту организацию не являющейся субъектом торговой деятельности или деятельности по продвижению товаров, соответственно, по мнению судей, действия ст. 13 Закона о торговле на нее не распространялись.

Из материалов дела: организация "А" заключала договоры с хлебопекарными предприятиями на оказание услуг по оптимизации поставок продовольственных товаров в магазины торговой сети (группу компаний "Б"). Цена указанной услуги зависела от объемов поставок товара в торговую сеть и являлась различной для всех поставщиков хлеба. Организация "А" входила в группу лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность по розничной продаже товаров через торговые сети (в группу компаний "Б"), однако сама торговую деятельность не осуществляла (согласно данным выписки из ЕГРЮЛ она оказывала услуги по чистке производственных и жилых помещений, а также прочие услуги).

По мнению УФАС, договоры на оказание услуг были заключены организацией "А" с поставщиками торговой сети с целью прикрыть иные подлинные взаимоотношения сторон: отношения по выплате поставщиками скрытого вознаграждения (замаскированного под оплату услуг) за право поставки товаров в торговую сеть, прямо запрещенного действующим законодательством (так называемого бонуса за вход в сеть). Следовательно, взимание платы за указанные услуги в процентах от товарооборота поставщика в торговой сети осуществлялось в нарушение действующего законодательства, было экономически необоснованно и являлось инструментом дискриминации поставщиков при поставке товаров в торговую сеть, то есть нарушением ч. 1 ст. 13 Закона о торговле.

УФАС выдала этой организации предписание определить и направить в адрес службы перечень услуг по оптимизации поставки товаров в торговые сети группы компаний "Б", исключив услуги, касающиеся порядка взаимоотношений, урегулированных договором поставки между поставщиком и торговой сетью, экономический расчет (калькуляцию) стоимости услуг с указанием цены в абсолютных величинах (в рублях); обеспечить неограниченный доступ поставщиков хлебобулочных изделий к информации о полном перечне платных услуг и цене услуги.

Не согласившись с такими требованиями, организация "А" оспорила решение УФАС в суде. Тот встал на сторону предприятия, указав, что услуги по оптимизации поставки, которые оказывала организация "А", не являлись деятельностью по продвижению товаров, следовательно, не были предметом регулирования Закона о торговле.

Вывод судей: для установления фактов дискриминации недостаточно установить дифференциацию условий договоров. УФАС должно доказать, что деятельность организации является предметом регулирования Закона о торговле.

Для справки. Включение в цену договора поставки продовольственных товаров иных видов вознаграждения (кроме вознаграждения за приобретение определенного количества продовольственных товаров) за исполнение торговой сетью условий этого договора и (или) изменение его условий не допускаются (ч. 4, 6 ст. 9 Закона о торговле).

Объект правонарушения

Далее проанализируем арбитражную практику, на основании которой сформулируем основные претензии антимонопольщиков (приведем примеры условий договоров, которые, по мнению УФАС, являются дискриминационными), а также обобщим выводы судей по данному вопросу.

Постановление ФАС СКО от 03.10.2013 по делу N А53-32909/2012. В управление Федеральной антимонопольной службы обратился производитель молочной продукции с претензией к крупной торговой сети. С его слов, заключение договора оказания услуг являлось обязательным условием для заключения договора поставки продовольственных товаров (в частности, данные договоры покупатель предлагал на рассмотрение продавцу в "одном пакете", и одним из условий покупателя было одновременное заключение двух договоров)*(2). По договору оказания услуг торговая сеть приняла на себя обязательства оказывать за плату рекламные, информационные, логистические услуги. Например, согласно названному договору плата за услугу "Размещение рекламных материалов о товарах заказчика на страницах журналов исполнителя" составляла 6,1% от товарооборота поставщика.

УФАС в отношении торгового предприятия возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства, в ходе рассмотрения которого выявило, что стоимость аналогичного пакета услуг для других поставщиков торговая сеть устанавливала в размере от 2,5 до 18% от оборота товаров. При этом согласно пояснениям самого торгового предприятия услуга поставщикам оказывалась в равном объеме, независимо от платы за нее. Комиссия УФАС пришла к выводу, что поскольку цена одной и той же услуги для разных поставщиков была различной, условия договоров являлись дискриминационными.

Между тем судьи не согласились с таким подходом: в соответствии со ст. 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора, стороны могут составить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров. Его условия определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом. Договор оказания услуг не является публичным, соответственно, его условия не должны быть одинаковыми для всех поставщиков.

Суд согласился с торговым предприятием, что условия о размере вознаграждения оговаривались при подписании договора и он заключался на условиях, которые были приемлемы для конкретного поставщика, поскольку сложно заключить договор на неприемлемых для второй стороны условиях, так как контрагент в этом случае выберет сотрудничество с иным хозяйствующим субъектом. В итоге суд пришел к выводу, что квалифицировать действия общества при заключении договоров возмездного оказания услуг в установлении стоимости маркетинговых услуг в процентах от оборота товара, разных для каждого поставщика, как создание дискриминационных условий поставки товаров в торговую сеть общества было неправомерным.

Вывод судей: договор оказания услуг не является публичным договором, соответственно, его условия не должны быть одинаковыми для всех поставщиков. Оснований для оценки действий торговой организации при заключении договоров возмездного оказания услуг по установлению стоимости маркетинговых услуг в процентах от оборота товара, размер которых различен для каждого поставщика, как создающих дискриминационные условия поставки товаров в торговую сеть общества не имеется.

Суд указал также, что в обоснование своей позиции УФАС должно:

- установить факт навязывания договоров оказания услуг;

- доказать, что поставщик заведомо специально поставлен торговым предприятием в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - такими же поставщиками;

- указать поставщиков, которым были созданы препятствия для доступа на рассматриваемый товарный рынок.

Претензии проверяющих, а также выводы судов, прозвучавшие в этом деле, повторяются и в других аналогичных процессах (см., например, Постановление ФАС ЗСО от 01.11.2012 по делу N А70-2206/2012, в котором анализировался факт установления цены договора об оказании услуг по экспедированию товара в процентах от суммы его закупки).

На основании анализа арбитражной практики можно констатировать, что на сегодняшний день, несмотря на огромное количество предписаний УФАС торговым предприятиям о прекращении правонарушений, выразившихся во включении в договор оказания услуг условий о выплате вознаграждения в процентном выражении от цены поставляемых товаров, и о сплошном привлечении торговых предприятий к административный ответственности, поддержку торговым предприятиям можно и нужно искать в суде.

Рассмотрим еще одно судебное решение из цепочки подобных, в котором суд в процессе его рассмотрения по существу объединил сразу несколько десятков дел по аналогичному вопросу (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2013 N А40-55495/12-21-533).

Крупная торговая сеть была признана антимонопольным органом нарушившей п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле. В частности, по мнению УФАС, ею были созданы дискриминационные условия для поставщиков продовольственных товаров (в суд в качестве третьих лиц были приглашены представители более 60 предприятий) путем установления цены договоров возмездного оказания услуг в процентах от общей цены товаров, переданных по договору поставки, а также путем взимания различной платы за одинаковый, по сравнению с другими поставщиками продовольственной продукции, объем оказанных услуг.

В данном деле антимонопольщики и судьи провели большую работу: опросили компании - стороны по договорам оказания услуг на предмет выявления поставщиков, которым были бы созданы препятствия для доступа на соответствующий товарный рынок. Отзывы, представленные компаниями, оказались очень разнообразными, в частности:

- компания "А" указала, что торговая сеть создала для нее дискриминационные условия;

- компания "Б", напротив, в действиях торговой сети признаков создания дискриминационных условий не усмотрела;

- компания "В" заметила, что договоры с торговым предприятием были заключены на взаимовыгодных условиях, соответственно, никаких претензий к названному предприятию она не имеет;

- компания "Г" посчитала, что дополнительные услуги были навязаны ей торговой сетью;

- компания "Д" охарактеризовала плату за услуги, оказываемые торговым предприятием, как высокую, но отметила, что она, будучи заинтересованной в оказании данных услуг, согласилась на такие условия и заключила договор с торговой сетью (в статье приведена лишь небольшая часть отзывов поставщиков товаров, привлеченных в качестве третьих лиц в деле).

Несмотря на такое многообразие мнений, суд снова встал на сторону хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность. Среди обоснований его правоты в том числе следующие:

- договоры возмездного оказания услуг заключались с поставщиками по их волеизъявлению, без принуждения (данное утверждение не опровергнуто УФАС);

- Гражданским кодексом установлен принцип свободы заключения договора, стороны договора, не согласные с его условиями, вправе отказаться от его заключения либо представить разногласия по размеру вознаграждения, рассмотрев которые, торговая сеть бы решала, соглашаться с ними либо отказаться от заключения договора с поставщиком;

- УФАС не представило надлежащих доказательств того, что приобретение у поставщика товара ставится в зависимость от заключения договора возмездного оказания услуг.

В результате более 60 решений УФАС, в соответствии с которыми торговое предприятие было привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ с назначением административного штрафа в сумме 2 000 000 руб. по каждому постановлению, были признаны незаконными и отменены.

* * *

Можно констатировать, что на сегодняшний день все судебные споры, возникающие по инициативе торговых сетей в результате принятия антимонопольным органом решений о привлечении их к административной ответственности за установление в договорах возмездного оказания услуг алгоритма расчета вознаграждения исходя из определенного процента от стоимости поставляемых товаров, решаются в пользу торговых предприятий. По мнению судей, выявление антимонопольным органом различных условий договоров и признание лишь в силу этого неравными положения хозяйствующих субъектов в дальнейшем может привести к тому, что целью заключения договоров будет не взаимовыгодное сотрудничество, а поиск контрагентов, работающих на одинаковых условиях с уже имеющимися поставщиками и покупателями.

Но торговым предприятиям не стоит расслабляться, так как если антимонопольный орган докажет, что заключение договора возмездного оказания услуг было навязано поставщику, он попытается привлечь торговую организацию к административной ответственности уже по другому основанию. Но об этом читайте в следующей статье.

С.В. Тяпухин,

эксперт журнала

"Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение"

"Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ.

*(2) Понуждение к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, - один из распространенных видов нарушений, по которым торговые предприятия часто привлекаются к административной ответственности. Этот вопрос подробно рассмотрен в статье "Понуждение к заключению договора возмездного оказания услуг", стр. 68.